【作者单位】 江西省丰城市人民检察院

【文章来源】 《人民检察》2013年 年第10期

【摘要】 量刑建议具有结论上的不确定性、提出量刑建议后对检察机关和公诉人员带来的风险性、对量刑辩论和量刑结果的导向性以及对案件法庭审理和法院最后量刑结果的监督性等方面的特点，这些特点相互联系并统一于监督性上。量刑建议的质量要求体现在形式上的规范性、结论上的一致性和价值上的正义性方面。量刑建议的具体操作步骤应为：根据案件事实和性质选择法定刑幅度；采用实证分析和逻辑推演相结合的方法确定建议量刑起点即量刑基准；结合犯罪数额、次数、后果等反映全案社会危害性程度的事实确定基准刑；提取法定量刑情节和酌定量刑情节；在基准刑的基础上由量刑情节对基准刑进行调节后得出刑罚量以最终确定建议刑量。

【关键词】 量刑建议，质量要求，操作步骤，双向说理

　　2010年10月12日最高人民检察院下发《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》（以下简称《通知》），标志着量刑建议工作在全国检察机关全面试行。笔者在分析研究检察机关量刑建议特点的基础上，探讨检察机关量刑建议的质量要求、提出量刑建议的操作步骤以及确保量刑建议价值实现的机制保障。

　　一、检察机关量刑建议的特点

　　（一）不确定性

　　所谓不确定性是指检察机关所提出量刑建议的量刑结论是不确定的。对检察机关来说，不确定性体现在对量刑建议结论的要求上，即量刑建议一般应当具有一定的幅度。量刑建议不确定性产生的原因体现在以下几个方面：

　　一是在对案件的事实、证据以及情节的判断和采信方面。量刑建议是人民检察院的公诉人员在审查起诉阶段通过对侦查案卷的审查，结合对犯罪嫌疑人的综合评价而提出的。由于公诉人员对案件的审查只是基于对案件材料中所描述的事实、情节和证据的认识和判断，这些事实、情节并没有经过法庭调查和辩论、证据也没有经过法庭举证和质证，均存在变动的可能性。另一方面对于案件的事实、证据以及情节的判断和采信很大程度上取决于法官和检察官的司法认知，比如犯罪的动机是否卑劣、手段是否残忍、情节是否恶劣、后果是否严重等的判断均受人们的生活经历和主观认识的影响，而不像自然科学一样有其客观的判断标准，这样极有可能产生不同的判断结论。

　　二是在案件的事实和证据的变动方面。第一，被告人、辩护人在法庭审理案件过程中，可能提出新的事实和证据，而这些证据在开庭之前公诉人员无从知晓，出现所谓的证据突袭问题。第二，被害人也有可能在审理过程中，提出新的事实和证据。第三，被告人的当庭表现，如有的被告人当庭翻供，有的被告人在侦查和审查起诉阶段均不认罪，但在庭审时却表示认罪服法，这些对量刑的结果都将有很大的影响。第四，事后赔偿的情形，有的被告人在检察机关提出量刑建议时没有对被害人作出赔偿，但在庭审过程中或者在法院作出判决前又进行了赔偿；有的在提出量刑建议时未取得被害人谅解，而在法院判决时取得了被害人的谅解。这种情形在交通肇事案件中极为常见。这类案件的赔偿、谅解对最终量刑影响又较大。

　　三是体现在法官和检察官的工作思维定势方面。基于目前法制环境的现状和社会的普遍观念，检察机关目前实施法律监督的重点很大程度上是放在追诉漏罪和漏犯上，导致对罪轻的证据重视不够。而法官在审理案件时对于被告人提出异议的事实或者证据，如果控辩双方不能达成一致时，法官往往遵从疑罪从无、有利于被告的原则作出判决。

　　四是体现在主刑和附加刑的适用方面。第一，在主刑的适用上，对轻刑犯罪的法定刑往往是有期徒刑、拘役和管制的选择适用，量刑建议提出适用有期徒刑，法院判决时极有可能选择适用拘役刑；在适用三年以下有期徒刑时，检察机关认为不宜适用缓刑，但法院判决时也可能适用缓刑。第二，附加刑的适用方面，附加罚金刑的适用检察机关往往由于不具备条件而难以把握，而法院在适用附加罚金刑时则有较大的裁量空间：如果附加罚金刑重些，主刑就可轻些；如果附加罚金刑轻些，主刑则可相对重些。

　　上述情况均导致法院最后的判决结果与检察机关提出的量刑建议不一致，而使量刑建议具有不确定性特点。

　　（二）风险性

　　风险性是指检察机关提出量刑建议后，法院的量刑结果可能给检察机关和公诉人员带来的不利影响。风险性体现的是量刑建议所可能产生的不利后果。

　　检察机关的量刑建议与法院量刑的最终结果相比可能出现偏重、偏轻、基本一致等情形。如果出现基本一致的情况，这是最为理想的，说明检察机关和法院以及被告人三方对案件的事实、证据和情节的认定取得了基本的一致。如果出现量刑建议的结论比法院量刑结果偏轻的情形，这将对法院和法官产生一定的压力，而对检察机关的影响相对较小。但如果出现量刑建议的结论比法院量刑结果偏重、并且偏重比例较大，则极有可能将当事人对案件判决的不满引向检察机关。

　　（三）导向性

　　导向性是指检察机关提出量刑建议后对法庭审理案件过程中量刑辩论和量刑结果的提示导向作用。它包括两个方面：第一，是指量刑建议对辩护方量刑辩论的提示导向作用。第二，是指检察机关的量刑建议对法院的最后量刑所起的导向作用。导向性体现的是量刑建议的工具功能。

　　对辩护方的提示导向作用体现在两个方面：第一，量刑辩论时间的导向，即是提示何时进行量刑辩论。没有量刑建议就没有量刑辩论，自然量刑辩论的时间就在量刑建议提出之后。第二，量刑辩论内容的导向。量刑建议的内容就是对被告人该适用何种法定刑、具有何种量刑情节、各量刑情节对量刑作用力该作何评价以及最终对被告人处以何种刑种、刑期、适用何种执行方式等。量刑辩论必然针对量刑建议的这些内容而展开，否则量刑辩论将“无的放矢”，量刑程序也无法开展。

　　量刑建议对法院最后量刑所起的导向作用体现在三个方面：第一，从检察机关量刑建议和法院量刑的行使顺序来看，检察机关提起的量刑建议在前，法院对被告人的量刑判决在后，因此检察机关的量刑建议必然对法院的量刑有一定的提示作用。第二，从检察机关量刑建议的权能属性来看，由于量刑建议权属于公诉权，是一种请求权，虽然对法院的量刑没有法律意义上的约束力，但有一种建议作用。第三，从检察机关量刑建议书的格式来看，要求检察机关对被告人应当明确以什么罪追究其刑事责任、法定刑为多少，以及对其法定从重、从轻、减轻或者免除处罚情节和酌定从重、从轻处罚等量刑情节的明示，也将对法院的量刑思维及量刑结果产生导向作用。

　　（四）监督性

　　监督性是指检察机关量刑建议提出后对案件审理的过程和法院最后量刑结果所体现出的监督作用。监督性体现了量刑建议的价值属性。

　　从程序上来看，量刑建议的提出必将启动量刑程序，引发控辩双方的量刑辩论。量刑辩论的过程中，公诉人向法庭提出检察机关的量刑建议，说明提出量刑建议的理由，被告人、辩护人可针对该建议和理由进行辩论，阐明自己的观点。量刑辩论的过程就是控辩双方对量刑思维和量刑意见的展示过程，是一种阳光下的操作。因此，从实质上来说，量刑辩论的过程就是监督的过程，体现了量刑建议的监督属性。

　　从内容上来看，量刑建议反映了检察机关对量刑的预期。“量刑建议反映了检察院对量刑的预期。检察院无论是作为案件的起诉者还是审判的监督者，当法院对案件作出量刑裁判后，自然要将法院所量的刑罚与自己原先的预期进行对比衡量，看看法院裁判与自己预期存在多大的差距，是法院的裁判不适当还是自己的建议不适当，抑或二者都有不尽适当之处，并进而决定是否对法院的量刑裁判提出抗诉。因此，量刑建议为检察院在日后开展量刑监督预设了一根标尺或曰‘参照系’。虽然预设的这根标尺不一定准确，但它毕竟为判后的量刑监督预设了一个依据。可见，量刑建议不仅‘链接’法院的量刑裁判，而且‘链接’检察院的量刑监督。”[1]如果法院量刑结果超出了检察机关的预期，检察机关可能要求法院就其量刑理由进行说明。从这个意义上来说，量刑建议也具有明显的监督属性。

　　综上，笔者认为，量刑建议的不确定性是风险性的原因，风险性是不确定性的体现；导向性具有监督性的工具价值，监督性是导向性的功能体现；风险性体现了监督性的目标，监督性体现了风险性的要求；量刑建议的各特点之间相互联系，并最终统一于监督性上。

　　二、检察机关量刑建议的质量要求

　　（一）形式上的规范性

　　司法公正强调实体公正与程序公正并重。程序公正就是要使公正以看得见的方式实现。规范是体现程序公正的重要因素。程序公正要求过程和结论都要以规范的方式呈现。过程的规范包括量刑建议提出主体、提出时机、审查审批、提出方式、救济途径方式等方面的规范以及量刑建议书格式的规范和结论的明确等。对于提出主体、时机、方式和审查审批以及救济途径方式等方面，很多学者包括司法工作者从不同角度进行了较为全面的研究。笔者仅从提出的格式规范和结论明确两方面进行阐述。

　　1.格式规范。有观点认为量刑建议的提出可以有口头和书面两种方式。笔者认为，为了表示对量刑建议的重视，也为了体现一种严肃性，量刑建议应当以量刑建议书的形式提出。“对于所有案件的量刑建议均应在提起公诉后、开庭审理三日前以量刑建议书的形式向法院提出。”[2]关于量刑建议书的格式，最高人民检察院公诉厅制定并下发了统一的格式样本，并同时附有制作说明。

　　2.结论明确。结论明确是指量刑建议内容应当明确具体。对于明确具体要求的把握，应当区别不同案件分别对待，对于绝大多数案件的量刑建议都应提出相对明确、具体的幅度刑，这既是尊重法官自由裁量权的客观要求，也是量刑建议不确定性特点的具体体现。但量刑建议幅度应尽可能缩小，这是量刑建议规范法官自由裁量权的要求所在。

　　（二）结论上的一致性

　　所谓结论上的一致性，是量刑建议的结论目标，指量刑建议结论与法院判决结果基本一致。如果量刑建议结论与法院判决结果基本一致，就可认为实现了量刑建议的结论目标。量刑建议的结论包含罪名、主刑、附加刑和执行方式等几个方面，那么，如何判断量刑建议与法院判决结论上的一致性呢？是罪名、主刑、附加刑、执行方式四个方面均要一致，还是其中的某几个方面一致？笔者认为，这应视量刑建议的具体情况而定。

　　1.如果量刑建议的罪名和法院的判决结果不一致，则出现了定性上的问题，那么无论主刑、附加刑、和执行方式是否一致，均不能认为实现了结论上的一致性。

　　2.如果量刑建议仅提出了罪名和主刑，且主刑为绝对刑期，则法院判决的罪名和主刑均应完全一致才能认为实现了量刑建议的结论目标。如果量刑建议主刑为幅度刑，若与法院判决罪名一致、主刑在幅度刑之内，可认为结论一致；否则，法院判决的主刑不在量刑建议幅度刑之内，即使罪名一致，也不能认为结论一致。

　　3.如果量刑建议提出了罪名、主刑、附加刑，而附加刑只提出了刑种，原则上只要法院判决了附加刑，量刑建议附加刑的具体情况如何都不影响结论一致性的认定。如果量刑建议附加刑具体化为一定的幅度刑，则要求所判处的附加刑在其幅度内，才能认为结论一致。

　　4.如果量刑建议对执行方式明确建议适用缓刑，则判决结果为缓刑才可认为结论一致。如果没有适用缓刑，则不能认为结论一致。

　　（三）价值上的正义性

　　有观点认为，从本质上说，量刑建议权是检察机关公诉权的一部分，是公诉权的下位权能；作为法律监督机关的检察机关，其公诉权能既有指控犯罪的属性，同时也具有法律监督的属性。[3]这充分体现了检察机关量刑建议在价值上的正义性。

　　1.量刑建议是检察机关公诉权权能属性的具体体现。“检察机关公诉的目的首先是维护法律的统一正确实施，公诉人出庭的直接目的在于追求程序正义和实体正义的统一实现。”[4]刑事司法的目的，就是按照刑诉法律的要求公正中立、严格规范地适用刑事法律，最终实现法律惩恶扬善的价值追求。检察机关公诉权的权能属性体现在指控犯罪、保障人权等方面，是刑事司法的重要组成部分，理应体现司法的正义属性。

　　2.量刑建议的提出，能有效强化对法院量刑裁判的监督和制约，体现检察机关的法律监督属性。检察机关一旦提出了量刑建议，法院在审判案件以及量刑时，必然要予以考虑。尽管检察机关的量刑建议对法院没有刚性的约束力，但“其提出的量刑建议对于法官的量刑结论，具有重要的基准意义”。[5]一旦法院的量刑结果和检察机关的量刑建议不一致，法院必然要有充分的理由，并予以说明。

　　3.量刑建议的提出，能有效启动量刑程序，引发对量刑的辩论，进而保障当事人诉讼权利的实现。诉讼权利是公民的重要权利，权利的保障是公平正义的有效体现。公诉人在庭审过程中向法庭提出量刑建议，将直接启动量刑程序。

　　三、检察机关提出量刑建议的操作步骤

　　（一）量刑建议的方法

　　在过去的司法实践中，审判人员对被告人量刑一般采用“综合估堆法”，又称“经验作业法”。这是审判人员在全面掌握案件情况，根据犯罪事实，对照刑法规定的量刑幅度，对案件中所有的法定量刑情节和酌定量刑情节进行分析、综合、判断，一次性地估堆出对犯罪人应当适用的刑种和宣告适用的刑罚。“综合估堆法”量刑很大程度上取决于法官的经验，法官自由裁量的空间很大，容易出现量刑偏差，其结果是使法律适用的统一性受到质疑，罪刑相适应原则受到挑战。另一方面，为了限制法官的自由裁量权，有的地方开发量刑软件，采用电脑量刑的方法来对案件进行量刑，以实现同罪同罚，但“在这个使用电脑量刑的地方，研究开发量刑系统软件的人剥夺了法官的自由裁量权。”[6]这里不是限制而是剥夺了法官的自由裁量权，自然不能称之为科学的方法。最高人民法院印发的《人民法院量刑指导意见》对量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑等内容作了原则性规定，笔者认为，检察机关提出量刑建议也可以借鉴法院系统的《人民法院量刑指导意见》进行操作。值得注意的是，《人民法院量刑指导意见》在常见犯罪的量刑部分明确规定了交通肇事罪等15种常见犯罪在不同法定刑幅度内的量刑起点，以及各种影响犯罪构成的情形和一些针对具体犯罪的量刑情节的调节幅度。但事实上我国刑法分则规定的罪名有400多个，经常出现的罪名也远不止这15种。同时最高人民检察院在《通知》中提出“凡是提起公诉的案件，只要对量刑把握得准，人民检察院都可以提出量刑建议。”由此可见，在这15种罪名之外，还面临很多其他罪名量刑建议的提出问题。对于其他罪名案件的量刑建议可以按照同样的方法提出。

　　（二）量刑建议的具体操作

　　1.选择法定刑幅度。这是量刑建议步骤中最基本的一步。就是在审查清案件基本犯罪构成事实的基础上，对照刑法规定选择法定刑幅度。比如，被告人抢劫一次且没有其他加重情节的，根据刑法第二百六十三条的规定，其对应的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　2.确定建议量刑起点，即量刑基准。对于建议量刑起点应在相应的法定刑幅度内确定。在审查清楚案件基本犯罪构成事实、并对案件准确定性确定罪名之后，按照刑法的规定很容易确定相应的法定刑。但法定刑均有一定的幅度，且有的幅度还比较宽，比如一般抢劫罪的法定刑为三年以上十年以下。既然有如此宽的法定刑幅度，则建议量刑起点的确定对最终建议刑量非常关键。

　　对于量刑基准（适用性量刑基准）的确定方法，国内学者争论不一。笔者认为，量刑基准的确定过程就是一个寻找犯罪在典型形态下所应处的刑罚量的过程，这个典型形态是现实状态下最常见的情况。但不是指某种犯罪在既遂状态下不含任何从重、从轻情节时的情况，因为这种情形的案件在司法实务中是很难出现的。量刑基准的确定方法应当以实证分析法为主，逻辑推演法为辅。在实证分析时，采用某个犯罪及其各法定刑幅度中成年人犯罪最常见的宣告刑作为量刑基准；对数额型犯罪，以演绎的方法，将犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准；其他确定量刑基准的方法作为补充。

　　3.确定基准刑。这里的基准刑是排除各种从重从轻量刑情节的情况下，依照一般既遂状态的基本事实，在量刑基准的基础上计算而确定的刑期。这个基准刑是在确定量刑基准（量刑起点）的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、次数、后果等反映全案社会危害性程度的事实增加刑罚量而确定的。其刑罚量的增加标准应根据各地经济发展水平、社会稳定状况和当地民众对各种不同犯罪的惩罚诉求等因素来确定。确定的方法应以逻辑推演方法为主。

　　4.注意量刑情节。量刑情节反映的是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，是量刑的根据。关于量刑情节的概念，我国刑法没有作出明确规定。量刑情节的概念有广义和狭义之分，广义的包括犯罪的情节和犯罪人的人身危险性，狭义的仅指客观上的犯罪情节，不包括犯罪人的人身危险性以及犯罪人的一贯表现等情况。广义的量刑情节包括犯罪前、犯罪中、犯罪后的情况，狭义的仅包括犯罪中的情况，并且排除定罪情节。《人民法院量刑指导意见》对量刑情节的概念采用了广义的理解。为了便于实践的操作，笔者建议对量刑情节采用广义的理解。

　　5.确定建议刑量。确定建议刑量就是在基准刑的基础上由量刑情节对基准刑进行调节后得出的刑罚量。

　　首先，对提取的量刑情节对量刑影响的作用力进行评估，即对每一量刑情节所影响的刑罚量进行定量分析。尽管《人民法院量刑指导意见》对14种常见量刑情节对量刑的调节比例进行了明确。但《人民法院量刑指导意见》明确的只是一个幅度，而在具体建议刑量时需要确定每一量刑情节从轻或从重的具体幅度，减轻的量刑情节减轻到下一法定刑幅度内的哪一点上。对这些量刑情节进行定量分析，取决于案件本身对被害人、对社会的危害性程度以及各量刑情节所体现出的行为社会危害性和犯罪人的人身危险性程度。

　　其次，对各量刑情节影响的刑罚量在定量分析结果的基础上进行计算，根据计算结果运用科学的方法对基准刑进行调节。其基本方法是：第一，具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。第二，具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。第三，对于具有总则规定量刑情节的，先用该量刑情节进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。第四，对于犯有数罪的，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，然后再数罪并罚。第五，对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。

　　最后，在量刑情节对基准刑进行调节后，按照一定的规则得出最后的建议刑量。

　　四、建立量刑建议和刑罚裁量双向说理制度

　　（一）量刑建议说理制度

　　量刑建议说理制度是指检察机关就其所提出的量刑建议所依据的案件事实、法律依据及量刑理由等方面进行说明的制度。量刑建议说理制度应当包括量刑建议书的量刑说理和法庭审判过程中的量刑说理两个方面。量刑建议书的量刑说理是指在量刑建议书中明确被告人所触犯的刑法条款、应当以何种罪名追究其刑事责任、法定刑、所具有法定、酌定量刑情节等方面的内容。法庭审判过程中的说理是指检察人员在法庭支持公诉时或者在法庭量刑程序中对量刑建议的提出和量刑理由的说明及其量刑辩论的全过程。

　　量刑建议的说理要求检察人员在提出量刑建议时，要全面、充分、客观地阐明提出量刑建议的法律依据、事实依据、对法定量刑情节和酌定量刑情节作用力的评价理由，就国家政策的适用、思想道德的评价、社会价值的影响等作出说明。同时还应就被告人、辩护人对量刑建议的辩护意见和被害人对量刑建议的异议作出回应。

　　（二）刑罚裁量说理制度

　　刑罚裁量说理是指人民法院就所审理案件，对其据以定罪和量刑的法律依据、案件事实和量刑理由进行的说明。刑罚裁量说理制度是将法院量刑理由、量刑结论进行展示，以使案件当事人以及社会和检察机关知晓，体现法院量刑公正的制度。实现刑罚裁量说理的载体应是法院的判决书，换言之，刑罚裁量的说理就是法院判决书的说理。

　　刑罚裁量理由的不公开，是导致人们对法院量刑公正性产生怀疑的重要原因。“正义不仅要实现，而且还要以人们看得见的方式实现”，这充分说明判决理由应当公开，判决理由应当是人们了解法官作出判决的事实上的根据和法律上的理由。笔者调查发现，目前法院的判决书只是对案件的事实和证据进行陈述，对量刑的理由基本没有进行说明，或者只是简单的说明，仅限于对法定量刑幅度的确定和法定量刑情节的表述，对于法定情节也仅仅是说明其是加重、从重情节还是减轻、从轻情节，而没有对量刑的具体理由、尤其是量刑结论的推导过程进行说明，这样极易导致当事人对法院的量刑产生疑问。“判决的公信力源于判决的理由，判决理由说明制度对于判决的正当化及权威性均具有重要意义。”[7]量刑活动不但是一个追求正义、实现正义的过程，而且也应当是一个让人们看得见正义的过程。判决书的判决理由是判决结果正当化和具备权威性、说服力的重要载体。为了充分体现法院量刑的公正性，最大程度减少社会和公众对法院量刑的偏见，就需要法官在作出量刑结论后在公开的裁判文书中详细说明作出结论的理由。

　　量刑裁量说理制度的引入，不仅能有效体现量刑结论的公正性，同时也是促进量刑决策方式公开和量刑标准公开的重要手段。法院审理案件引入量刑程序以后，在量刑辩论过程中，当公诉人和被告人、辩护人对量刑可能出现不一致甚至是截然不同的量刑意见时，法官应该如何具体考量和裁定，并使得最终量刑结果被控辩双方接受，这是法官无法回避的一个问题，要解决这个问题，也需要法官就量刑裁量进行说理。

刑罚裁量的说理，应充分强调法院判决的合法性、合理性和充分性。因此刑罚裁量说理的内容应当包括以下几个方面：第一，对案件定性的理由。包括据以定罪的法律条文的引用、案件事实的说明。第二，对已经查明的量刑情节的说明以及量刑情节对量刑的影响力评价。第三，公诉人、被害人、被告人各方的量刑建议、意见是否采纳，以及采纳或者不采纳的理由等方面的说明。第四，人民法院量刑的理由和法律依据等方面的说明。

【注释】 

[1]朱孝清：《论量刑建议》，载《中国法学》2010年第3期。 

[2]张喜林、韩宝军：《形式、内容、机制：完善量刑建议的三个方向》，载2011年6月13日《检察日报》第3版。 

[3]参见王军等：《量刑纳入庭审程序后检察机关如何推行量刑建议制度》，载《人民检察》2009年第17期，第32页。 

[4]孙谦著：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社2004年版，第445页。 

[5]仇晓敏著：《量刑公正之程序路径》，中国人民公安大学出版社2010年版，第87页。 

[6]陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第208-209页。 

[7]李艳玲著：《量刑方法论研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第147页。