【作者简介】华东政法大学

【文章来源】《法学》2014年第8期

【内容提要】对于律师独立辩护而言，其具有内在法理支撑及外在依据，在德国等法治进步国家的实际司法运作中也运行良好，在我国也具有一定的法律依据。然而，绝对独立辩护则存在缺失。在律师制度设计的目的方面，在与我国诉讼模式契合度方面，在法律职业主义角度方面，以及在被告人利益保护方面，绝对独立辩护都有不尽人意之处。这也是合理利用律师独立辩护制度的优秀成分，同时对其进行有限制适用的基本理据。因此，在特殊情形下采取律师独立辩护方式，一般情况下采取以被告人为主导的辩护方式是由我国法律制度、法律传统、律师职业素质、职业惯例、职业心理以及法律服务市场的竞争机制等多种因素所决定的，这是基于我国律师执业环境而采取的现实主义的做法。 

【关键词】独立辩护 冲突 有限适用 以被告人为主导的辩护

　　在我国刑事诉讼法及律师法中皆规定，律师可以不以被告人意志为前提，而是依据事实和法律进行辩护，这确立了律师独立辩护的地位。但是，越来越多的司法实践中出现了辩护律师与被告人意见相左的情形。此时，律师是依照法律规定独立辩护，还是基于辩护律师与被告人的私法契约关系而以被告人为中心进行辩护？对此问题，理论上有不同见解。这实际上是辩护律师与被告人在辩护意见不同时辩护主导权的掌控问题，其中内含着辩护律师与被告人的对立关系。其实，虽然我国刑事诉讼法等法律规定了律师有权进行独立辩护，但是，并没有规定其有辩护主导权。同时，我国相关法律也规定了被告人有权自己辩护，所以，二者之间其实还是辩护主导权归属不明时的一种权利竞争或者冲突关系。因此，如何正确处置辩护律师与被告人在辩护主导权方面的关系，不仅关系到律师的法律地位，而且更牵涉到对被告人法益的实质性保护问题，这也是对此问题进行研究的价值所在。

一、辩护主导权的冲突

　　（一）辩护主导权的冲突类型 

　　《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《律师法》第3条亦规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”上述法律条文都具体规定了刑辩律师的“以事实为根据，以法律为准绳”的真实性公法义务，从而确立了律师独立辩护的地位。而在中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第5条则对此有更为明确之规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”然而，在我国司法实践中，律师与被告人意见不一致，从而导致二者之间辩护主导权冲突的问题却屡见不鲜，这主要可以包括几种类型：（1）基于维护被告人利益的律师独立辩护产生的冲突；（2）基于维护律师职业利益而独立辩护产生的冲突；（3）处于二者之间模糊地带的律师独立辩护产生的冲突。对于第一种类型，律师独立辩护在实质上是出于维护被告人利益的目的，因此，应属于律师独立辩护自由运行的场域。第二种类型则从根本上违背了律师对被告人利益保护的忠诚义务，属于律师独立辩护的禁区。第三种类型则应区分具体情形，分别对待。 

　　对于第一种类型而言，具体可以体现为：（1）被告人可能不能正确表达自己真实的意思，从而导致在庭审中被告人意见与律师辩护观点相悖。我国司法实践中存在此种情形：被告人由于教育水平、法律智识、表达能力、年幼等问题，并不能真正了解其意思表示的关键所在，从而与律师辩护意见发生冲突。（2）由于在我国侦查、起诉阶段中，侦控权力一权独大，被告人可能受到威胁、刑讯逼供等非法对待，担心侦控机关的报复，不敢将其真实意图告诉律师，也不敢在法庭上澄清自己的真实想法，因而与律师的辩护意见不一致。（3）被告人由于担心自己的尊严或者隐私受到影响，从而不愿表明自己的真实想法，而是愿意接受更为严厉的刑事处罚，从而与律师辩护意见发生冲突。 

　　对于第二种类型而言，具体可以体现为：（1）被告人不认罪而律师做有罪、重罪辩护，从而二者之间产生冲突。在对被告人李峥涉嫌经适房诈骗罪的审理中，就出现了这种现象。被告人李峥认为其行为不构成犯罪，只是属于经济纠纷，结果却爆出冷门，其律师为其作重罪辩护，使得旁听席上的记者都笑得扶在椅背上，开庭的法官、检察官和人民陪审员也有些忍俊不住。⑴（2）律师为了迎合当地办案机关的要求，在个别案件中出卖被告人利益，从而获取办案机关长期的支持，而与被告人意见产生冲突。（3）律师过度强调自己的法律专家地位，并不能真正考虑被告人的利益，而是一厢情愿地采取所谓的技术性辩护的方式，从而产生律师与被告人之间的意见冲突。这种辩护方式的特点主要是通过媒体等方式，形成政治压力或者社会压力，意图对法官的审判造成影响，以逼法官就范。此种辩护方式除了少数得逞，为被告人争取到更好的判决结果外，绝大多数是以牺牲被告人利益为代价的。 

　　对于第三种类型而言，具体可以体现为：（1）律师作无罪辩护而被告人认罪，以致产生二者之间的冲突。譬如在李庄案二审中就是如此。李庄作为被告人在二审庭审中认罪，而其律师陈有西却作无罪辩护。（2）被告人并不否认公诉书中指控的罪名，而辩护律师却以其他罪名作罪轻辩护。（3）刑辩律师与被告人在具体的辩护技术性问题上存在争议。譬如，在是否需要传唤某一证人，是否进行鉴定，是否出示某一证据等问题上，属于司法实践中辩护律师与被告人之间经常意见不一致的地方。（4）律师与被告人在辩护策略方面存在争议。譬如，被告人可能会主张程序性辩护，希望通过揭发办案机关违反法定程序办案而争取获得较好的结果，至少也可以抚慰自己因被违法办案而产生的愤懑情绪。然而，律师却可能认为这种做法反而会激怒办案机关，会给被告人带来更为不利的判决结果。当然，从刑辩律师之办案经验而言，也不能说这完全没有道理，也不能否认这可能是律师基于被告人利益的考虑而作出的抉择。然而，这也不排除其中有本地律师为了与本地公安、司法机关保持良好“合作关系”的私心或者职业利益的因素。（5）在指定辩护中，由于刑辩律师承担的是法律援助职责，被告人一方对其并无经济利益的制约或者吸引力，因此，在指定辩护中，辩护律师具有更强的独立辩护的冲动，其更可能将指定辩护的庭审当做自己职业表演的舞台。这也是律师与被告人意见冲突比较严重的情形。当然，此种情形下亦不能排除律师基于被告人利益而独立辩护的可能性。 

　　（二）学术上的不同看法 

　　我国司法实践中独立辩护存在的种种冲突，为法学界提供了对该问题进行研究的动力机制。因此，有的学者对此问题开始反思，且从不同视角进行剖析，律师独立辩护的绝对性开始受到质疑。一般而言，在律师与被告人辩护主导权问题上，我国现在主要存在两种观点。 

　　第一种是律师独立辩护论。这也是我国传统的观点，这种观点依据我国刑事诉讼法或者律师法因而具有法律正统性地位，也承继于建国以后长时间律师作为国家司法体制内人员的定位。这种观点直到现在还具有相当大的影响力。对于律师独立辩护论而言，其理论根据主要包括：律师独立辩护具有刑事诉讼法等法律依据，属于法律“钦定”的律师的权利；律师独立辩护能够最大限度地发挥律师作为法律专家的技术优势，而不受被告人非专业意见的掣肘。律师独立辩护对于被告人利益维护最为有利，因为刑辩律师属于此行业的专门人士，不仅有法律知识，还有法律经验。同时，律师能够更加冷静、理性地处理面对的法律问题，而这是被告人所无法比拟的；律师独立辩护能够维护律师职业尊严，而不使律师因当事人的“五斗米而折腰”；等等。 

　　第二种是以被告人为中心的辩护论。该观点认为，辩护观的选择是由被告利益的保护方式，对被告利益、律师利益、社会利益的价值排序以及其他社会因素的发展变化决定的。在被告利益的保护方式、各种利益的价值排序已发生重大变化的大背景下，在律师过度商业化的今天，我国有必要实现从独立辩护观向最低限度的被告中心主义辩护观的转变。⑵对于以被告人为中心的辩护观而言，有学者对此观点关爱有加，其理论依据主要包括：被告人的辩护权利属于原始权利，而辩护律师之辩护权属于继受权利或者传来权利，因此，后者应当服从前者。易言之，在刑事辩护中，被告人处于主导地位，而其辩护律师处于从属地位，只能承担辅助者的角色，而不能成为主角，否则就等于律师作为法律专家对被告人辩护权的篡夺；律师接受被告人一方律师费用及签订委托合同，二者之间具有私法契约关系而不是公法关系，所以，律师就应当履行其对当事人的忠诚义务，而在辩护中服从被告人之意志。以被告人为中心的辩护观能够最大限度地维护被告人的人格尊严，因为被告人是刑事诉讼中的当事人，其有权决定关乎自己命运的辩护意见的内容及方向。 

　　应当说，我国独立辩护制度中两种主要观点的对立，从表面上看是辩护律师与被告人在行使辩护权时的一种紧张关系，在实质上，则是二者对辩护内容、方式及目的的控制权问题。更进一步说，辩护律师与被告人在辩护时的竞争关系也是一种利益冲突关系，其中关系到律师的职业利益、被告人利益以及社会利益的衡量。其实，无论哪种律师辩护方式都不具备绝对的无可置疑的地位。无论是律师独立辩护还是以被告人为主导的辩护，到底采取何种方式，关键在于把这两者的相关基础因素进行综合衡量比较，考察哪种辩护方式的支撑因素、最终效果居于更加优势位阶之上，以及何种辩护方式更符合我国具体法律情状、价值理念以及刑事诉讼模式等。

二、律师独立辩护优缺评析

　　（一）律师独立辩护的根据 

　　1．律师独立辩护具有职业主义根据。在职业主义视角下，职业化事实上意味着非理性社会里客户对职业的从业者专业知识的信任、尊重与依赖，在这种意义上，职业主义事实上促进了公众消极的和顺从性的态度。⑶对于被告人而言，其与掌控高度专业化法律知识的律师之间是一场力量非常不均衡的博弈。虽然律师接受了被告人的委托，但是，从案件的具体操作过程而言，证据以何种方式被出示，事实以何种方式被展现在事实裁量者面前，则完全受控于律师之手。何况被告人大多身陷囹圄之中，而律师又属于具有法律特长之专家，在接受辩护委托后就成为被告人最值得依赖的诉讼指挥家，被告人除非有特殊情形不会挑战律师职业权威。这如同信徒一般不会挑战布道者，病人一般不会挑战医生权威并无二致。而且律师一般都是处置案件之老手，即使其对案件的处理方法可能并不是最佳处置方式，然而，只有专业内行人士才能通晓其中奥妙，被告人在很多情况下只是律师指挥下的士兵，诉讼上的言行举止皆会服从律师之安排。可以说，法律职业主义不仅使得法律智识控制于律师等专业人士手中，而且还通过法律名义，使得律师获得了超越一般职业的技术性权威。律师辩护技艺的复杂性及知识性使得被告人不得不服从或者配合。这种屈从权威的普遍心理也使得律师有更强的独立意志及趋向。可见，特殊法律技艺及知识属于律师职业独立不可替代之根基，这是保证其独立辩护的技术性基础。 

　　在法律职业主义的价值理念上，律师会被职业共同体本身的独立意识或者自主精神所驱动，因而在刑事诉讼中具有独立辩护之本能冲动。这种职业独立的价值理念是自发形成的，不需要法律强制力量予以协助，并且一般也不需要与被告人的想法一致。律师可以在授权范围内独立行动而不考虑被告人的意志，而是以自己的职业方式行事。因此，在职业伦理或价值理念对律师本身作用角度上，独立辩护属于法律职业主义伦理内容的最佳展示之一。律师独立辩护与律师独特的职业自豪感或者精神伦理直接勾连。律师不仅是借助法律谋生的法律人，其还有独立的职业伦理，这是保证律师独立于被告人意志的职业内在根据。可以说，职业自尊是决定律师与被告人之间位次关系的关键要素。如律师无职业自尊，将会沦为被告人的奴仆，最多只是懂得法律专业技术的奴仆而已。 

　　可以说，在法律职业主义视角下，律师从辩护技艺及职业伦理两个方面获得了相当大的独立性。律师的职业世界的中心不仅要有被告人，也需要服务于国家专门设置的律师制度中包含的精神。这也是律师能够在各种权力、权利中获得独立性的基础性要素。“律师作为法庭的官员，尽管律师提供的服务和技能是有偿的，但他们的人格和政治信念则不然；因为，他们每个人都是有个性的。被告人用金钱换来的忠诚是有限的，因为，律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成分。”⑷辩护律师虽然是与被告人签订代理合同且为其提供法律服务的专业人士，但这并不是说辩护律师因而成了被告人的法律跟班，法律职业主义的内在本质禁止其如此行为。这种职业本质包括律师身份、律师技艺以及律师之特殊责任等，其共同构成律师独立辩护的支撑性因素。 

　　2．律师独立辩护制度在一些法治进步国家运行良好。律师独立辩护的典范国家是欧陆法系的德国，且体现了较好的适应性。在德国，律师在技术性问题上享有独自决定之权，因此在辩护中具有相当的独立性。德国辩护律师一般被视为独立的司法单位，因此在刑事司法中具有自主性司法功能，一般会承认辩护律师之公益色彩及公法地位。在刑事诉讼辩护中，依照多数之见解，辩护人并非单方面为被告利益之代理人，其也是类似“辅佐人”（《德国联邦刑事诉讼法》第137条），立于被告之侧的“独立的司法机关”。⑸辩护人在诉讼程序中的独立地位亦显现在维护被告人之利益时，并不像代理人一样，处处受被告意愿控制。因此，其亦得违背被告之意愿，为被告之有利而自行声请讯问证人，虽然被告可能不愿该证人曝光；同样地，其亦得声请对被告进行心理调查（《德国联邦刑事诉讼法》第81条），虽然被告自己觉得很正常，也根本不想进入精神病院被观察；而虽然被告自己已经承认有罪（不管其因何理由为此承认），辩护人仍得为促请无罪判决之辩护。⑹在德国，律师有独立辩论之权或者辩论时具有相当大的自主决定权。这种职业自主权不仅来自于官方法律的专门规定，也来自于一种根深蒂固的国家主义为中心的思维习惯。即使律师由于职业内在要求在刑事诉讼中不能积极实施保护国家利益的行为，其也具有消极意义上的通过独立辩护而间接卫护国家公益之使命。易言之，这是德国律师对国家承担的一种间接职业义务。可以说，德国辩护律师在相当大程度上被强调的是一种公法角色，其有协助法庭查明案件事实之义务，这也是律师具有独立辩护诉讼地位的重要原因。 

　　（二）律师绝对独立辩护的缺失 

　　应当说，律师独立辩护制度具有其优势所在，否则不可能在制度及理论上都有大批的拥趸。对于律师独立辩护而言，律师因为职业主义的法律技艺及职业自尊等因素而获得独立辩护的基础及冲动，在现实制度中也有德国等欧陆国家作为独立辩护的典型，然而，独立辩护也具有先天缺陷。一般而言，律师独立辩护的缺失主要表现在如下方面。 

　　1．在律师制度设计的目的方面，完全的律师独立辩护并不符合律师制度设计的初衷。从国家角度而言，律师制度是国家在权衡国家利益与律师制度对于整个国家民主治理之宏大目标的价值后，做出的部分权力让渡的产物，因此，律师制度总的目的是基于人权保障而设计的。可以说，国家设置律师职位的基本目的并不是要求律师承担专门国家机关的工作，而是通过让律师全心全意维护被告人利益从而为普遍民权提供一种健康的保障机制。这也说明了在独立辩护中律师具有的查明案件事实的公法义务是与律师制度的价值相背离的。因此，在欧陆法系德国中，有学者的独立辩护理论认为律师属于法庭官员或者一个小的独立司法机构的观点还是存在一定偏颇的。设置律师职位的主要目的应在于通过律师辩护来中和或平衡国家权力的暴戾与攻击性，并不是希望再出现代替控诉或者审判的另外一个官衙。同时，如果被告人委托的律师替国家代言，那么，被告人就有被国家欺骗、被法律背叛之感觉，会感觉到整个法律制度都与其为敌，这对于律师制度的设置目的而言，实在是得不偿失。因此，律师独立辩护要求的律师具有的查明案件事实的公法义务并不符合律师制度设计的初衷。 

　　2．在与诉讼模式契合度方面，绝对的律师独立辩护与我国现在的刑事诉讼模式不具有协调性。在我国传统观念上，律师曾经长期属于国家体制内的一员，其在一定程度上扮演着法官甚至是侦控机关助手的角色，承担着部分公法上的义务。因此，在这种观念下律师被称为独立辩护人确实恰如其分。然而，随着我国法律制度及相关思维理念的转型，诉讼模式也有向当事人主义转型的趋向及现实，律师独立辩护的权利也因此应受到限制，这使得有必要对律师与被告人关系进行重新定位。完全的独立辩护其实是与当事人主义诉讼模式相背离的，而我国刑事诉讼模式在一定程度具备了当事人主义的特征或者正在向当事人主义诉讼模式转型。在刑事诉讼中，辩护律师的角色与公诉人角色在诉讼结构上应当协调。如果公诉人奉行客观中立之追诉立场，那么，在诉讼结构理论上，辩护律师也没有必要被设计成将被告人利益视为所有诉讼目标的法律职位。易言之，在诉讼结构理论上，公诉人客观中立之追诉立场与律师独立辩护制度具有一致性。然而，承认检察官的客观中立之地位本身与其具有追诉本能的公诉人角色相悖。“尽管赋予检察官客观义务，从心理学的角度来看，与其控诉职能是冲突的。”⑺因此，在诉讼结构制度的设计上，采行绝对的律师独立辩护制度显然忽视了检察官追诉本性及其角色定位，不符合我国相对明显之当事人主义诉讼模式的要求。 

　　3．在法律职业主义角度方面，绝对的律师独立辩护并不符合法律职业主义的本质要求。在职业根据上，律师独立辩护的根基是律师职业主义的法律技艺及其职业自尊，以及由此而生发出的律师作为技术性权威及伦理主体的独立辩护的冲动。然而，在律师所有的职业伦理上，忠诚义务应当算是最符合其职业本质的，也是律师职业主义最为重要的伦理，在律师职业伦理体系中处于核心位置，是律师其他职业伦理赖以建构的基础。可以说，在职业根据方面，辩护律师及被告人之间的最重要的关系就是忠诚——信任关系，其是以辩护律师及被告人之间的私法契约关系为基础的。如果没有辩护律师对被告人的忠诚，那么被告人就很难产生对其辩护律师的信任，律师辩护制度就有土崩瓦解之虞。“一旦失去了忠诚，律师也就失去信用，被告人以及社会各界的人们就会对律师丧失信任，律师职业也就失去存在的基础和发展的根本。”⑻基于律师忠诚义务的考虑，律师显然不能不考虑被告人之意见，而一味考虑自己独立辩护的权利。在律师独立辩护的尺度或者程度问题上，即使律师作为技术性权威具有独立辩护的动力，律师也不能以自己的意志代替被告人的意思。“律师的职业伦理的核心内容是为最大限度地确保客户的合法权益而奋斗，即所谓党派性忠诚原则。”⑼可以说，在与律师职业自尊的比较中，律师忠诚义务的重要性显然要超越前者。律师不仅因与被告人的委托关系而承担对其应有的忠诚义务，而且应当忠诚于其职业。因为忠诚是律师职业的本质要求，而忠诚于职业就要求律师一般应压抑自己独立辩护的冲动。而实际上，在一些案例中，律师独立辩护的动力并不是出于职业自尊，而是出于偏狭职业利益激励的结果。 

　　4．在被告人利益保护方面，绝对的独立辩护并不完全符合保护被告人利益之目的。在我国，独立辩护属于律师法定之权利，这在我国刑事诉讼法及律师法中都有专门规定，并且这种权利属于律师之固有权利。然而，律师独立辩护最主要的假定或者前提就是能够最大限度地保护被告人利益，这不仅是刑辩律师的法定义务，也是其合同义务或者私法义务。一般而言，律师在刑事辩护中是全心全意为被告人利益服务的，然而，这并不能否认律师在辩护时掺杂了自己的私人利益，或者狭隘的职业利益。譬如，在被告人认罪的情形下律师却作无罪辩护，有律师这么做的目的是因为无罪辩护能够获得更好的庭审效果，而这能够为其带来更多的预期客户或者案源。这也是此类律师罔顾或者背离被告人的意见而独立辩护、恣意自我表现的重要因素。在被新闻媒体长时间关注的李某某涉嫌强奸案件中，其刑辩律师就“不惜重新解构事实与证据，创新策略与方式，正当目的或许可理解是为委托人利益，但夹带私货的出名欲望无法合理排除”。⑽此外，在我国轰动一时的夏俊峰刺杀城管案中，其辩护律师就有利用法律技术权威名义裹挟被告人意志的嫌疑。在本案中，辩护律师陈有西认为夏俊峰系正当防卫，所以不构成犯罪，而被告人因此也在法庭上采取了与其辩护律师一致的意见。此案表面上被告人辩护意见是自我独立决定的结果，但是在实际上，这种一致性是建立在双方对案件的法律技术性内容、判决走向等把握完全不对等的基础之上的⑾。诚然，对于本案律师而言，其具有独立辩护权，然而却不能因此忽视被告人的最大利益，律师如果只考虑到个人的职业声誉，结果就很可能成就了律师声名，而害死了被告人。 

　　当然，即使律师是基于被告人的利益而进行独立辩护，这仍需要审慎考虑及权衡。譬如在未成年人涉嫌强奸案中，如果刑辩律师不综合衡量案件情况而作无罪辩护，这种辩护方式可能使得其接下来对未成年被告人的辩护无从着力。这是因为，在无罪辩护中，律师就不能再提其当事人是未成年人、对方过错，也不能提立功、自首等减轻或者从轻情节，否则就自相矛盾。既然不构成犯罪，又何来减轻情节的罪轻辩护？所以，这种做法会对律师辩护有一定的影响，上文提及的李某某案就是例子。此外，虽然律师属于专门法律技艺的掌握者，能够洞察案件走向以及法官判决的通常规则及心理，具有对案件更深的法律把握，可是，在一些情况下，被告人利益并不完全等同于律师仅以法律眼光框定之法律利益。被告人利益亦是一种权衡各种因素而得出的结果，而且被告人是案件裁决结果的真正承担者，一般能知悉自己的行为及结果的关系。如果其愿意为自己的选择而承担相应的后果，这也是其自由意志的结果，辩护律师也并不一定要强行独立辩护。“仅就对案件法律后果的判断来说，辩护律师是有优势的。然而，问题并非如此简单。任何的法律决定，除了带来一定的法律后果外，还可能伴随着一定的经济、社会、心理和道德后果。事实上，绝大部分决定都涉及到对相关后果的权衡。每个人的价值偏好、风险承受能力以及对相关价值的重要性排序是各不相同的，而且也是很难探知的（即便通过娴熟的询问也很难获知）。由此，对于相关后果的权衡，被告人是有优势的。”⑿相反的是，律师采行独立辩护也不一定都是考虑被告人利益的，其可能在很大程度上会考虑自己的利益，即律师追求的可能是案件诉讼结果是否有利于其将来扩大职业声望及将来其他案件法律收益的提高。当然，在被告人不认罪而刑辩律师作有罪辩护的情况下，则更有侵犯被告人法益的可能性。这在某种程度上甚至意味着律师对其雇主的倒戈或者背叛。上述律师行为，本身就动摇了独立辩护的根基或者前提，因此，绝对的律师独立辩护的存在价值就非常值得怀疑。

三、律师独立辩护制度的适度调整及转向

　　（一）律师独立辩护制度的调适 

　　在原则上，我国应当采行一种有限的律师独立辩护方式。这意味着律师独立辩护只能在有限的情形下适用。一般而言，这可以包括独立辩护绝对适用的情形以及相对适用的情形。 

　　1．独立辩护绝对适用的情形。在下述各种情形中，被告人为中心的辩护观不应有立足之地。因为在这些特殊情形中，如果再强调以被告人为中心的辩护，而罔顾具体情势，结果则是害了被告人。 

　　（1）被告人意见明显不合常理情形下的律师独立辩护。律师辩护意见一般不应当与被告人辩护意见相悖反，然而，在特定情形下，如果被告人辩护意见明显不合常理，那么，律师就应当坚持独立辩护。譬如，在美国20世纪90年代晚期的“独炸客”案中，涉嫌炸死他人的被告人Kaczynski的律师认为，其当事人能够免于死刑的关键辩护策略是为其做精神病辩护。然而，被告人Kaczynski基于维护其所谓的尊严的考虑而拒绝了律师如此做法。⒀在这个案件中，美国律师Judy Clarke和Quin Denver采取了绝对的以被告人为主导的辩护方式，他们完全按照被告人Kaczynski的意见进行了辩护。最终，由于Kaczynski不同意其律师精神病辩护意见而导致其被判处死刑。在此案中，如果采取绝对的以被告人为主导的辩护方式，则无疑过于极端。因为在被告人很有可能罹患精神疾病的情况下，其反而会认为自己并不属于精神病患者。此时，并不只是刑辩律师对被告人尊严的尊重问题，而是转化为对于一个可能患有精神疾病的被告人的生命权的尊重问题。因此，如果被告人辩护意见或者行为明显不合常理，那么，辩护律师应当履行自己对被告人应有的权利保障义务，其应当在审判中做精神病辩护，并申请聘请精神病专家对被告人进行精神病鉴定。如果此时律师还以尊重被告人尊严为由而放弃独立辩护的权利，则无疑是放弃保护被告人权利的职责。 

　　（2）被告人智识或者能力明显不足情形下的律师独立辩护。如果被告人属于未成年人或者属于教育程度较低、理解能力较差的人士，他们可能会作出并不符合诉讼规律，且不利于获得有利判决结果的辩护意见。因为辩护是一项法律技术性要求很高的活动，即使具有一定法律智识之人都难以完全知悉其中奥妙，所以，律师应认真将案件的事实和法律关系向被告人进行分析，为被告人预判其不与律师辩护意见一致的行为可能导致的法律后果。如果被告人仍然坚持自己的意见的话，刑辩律师可以选择提出解除委托合同的方式施加压力。如果被告人仍坚持聘请该刑辩律师辩护，或者在指定辩护中指定机关不同意刑辩律师退出辩护，那么，律师在经过审慎衡量后，内心确信独立辩护确实有助于被告人获得最大利益，其可以采取独立辩护形式以维护被告人的权利。然而，在这种情况下，应当采取独立辩护登记制度，律师应当将此类案件的案情、辩护方式及辩护情况等内容上报到当地律师协会等律师管理机关予以登记，以备将来审查，也可以作为将来律师民事赔偿责任可能发生时的证据资料。 

　　（3）在办案人员威胁、利诱、欺骗、刑讯逼供等情况下，被告人的意志会受到严重影响，因而可能不敢表达自己真实的想法，而此时律师应当作独立辩护。在司法实践中存在这种情况，被告人基于侦控人员先前的刑讯逼供等高压手段，会在侦查、起诉阶段作出违背其本意的供述。在审判阶段，被告人可能被侦控人员威胁如果翻供会受到更为严厉的惩罚，其可能会在法庭上维持在侦查、起诉时的供述，而扭曲自己真实的想法，放弃通过审判程序自救。如果辩护律师发现被告人存在这种情况，那么，即使与被告人的意见并不一致，仍然应当作独立辩护，而不是一味地从表面上服从被告人之意志。 

　　可以说，对于上述几种被告人实际利益受到危害而律师独立辩护的情形，从表面上看，辩护律师似乎是违背了被告人之意志，然而，却在实质上实现了对被告人最大利益的保护。因为这几种情形下被告人的意思表示其实是与其实际利益相悖的。如果辩护律师仍从表面理解而采取以被告人为主导的辩护方式，那就并没有真正理解辩护律师对被告人利益保护之精义。 

　　2．律师独立辩护相对适用的区域。这属于权衡是否可以适用律师独立辩护的区域。或者说，此处对于律师是否采用独立辩护而言，没有统一、具体的抉择标准，需要将被告人利益作为关键的衡量砝码之一。 

　　对于基于律师利益还是基于被告人利益存在模糊之处，而律师独立辩护产生的冲突，则应当区别分析不同情况，将各种因素综合权衡后予以解决。譬如，如果被告人并不否认公诉书中指控的罪名，而辩护律师以其他罪名作罪轻辩护产生争议；刑辩律师与被告人在是否需要传唤某一证人、是否进行鉴定、是否出示某一证据等问题产生争议；在指定辩护中律师独立辩护与被告人产生争议；辩护律师与被告人在辩护策略方面产生争议；等等。这些情形属于律师相对独立辩护的范畴。律师相对独立辩护适用的前提是不能侵犯被告人的根本利益，或者说解决律师相对独立辩护的衡量标准的关键是将被告人利益放在首要位置。 

　　然而，对于被告人利益的标准到底如何衡量可能会发生争议，因此，我国有必要通过刑事诉讼法、律师法等相关立法建立刑辩律师无效辩护及民事责任赔偿制度。如果被告人认为自己利益因律师违法或者不当独立辩护受到损害，可以向法院提出无效辩护申请，亦可以要求民事责任赔偿。在衡量事实与各方证据后，由法官裁量律师独立辩护是否属于无效辩护及是否实质性地侵害了被告人利益而需要承担民事赔偿责任。其实，出于重新衡平被告人利益与律师独立辩护权的目的，或者说出于对律师独立辩护权进行适当限制的目的，2008年最高人民法院、司法部颁布了《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》；在地方层级上，河南、山东等地的律师协会也颁布了《死刑案件辩护指导意见》，通过确立死刑案件的律师辩护标准，以此来保证被告人的权益及律师死刑案件刑辩质量。 

　　此外，律师独立辩护也应当有禁区，这也是独立辩护绝对禁止涉足之处。这是因为，这些情形都能对被告人利益造成实质性的损害。律师独立辩护的禁区主要包括如下内容： 

　　（1）被告人主张罪轻辩护，律师不得作罪重辩护。在现代国家中，被告人主张罪轻辩护而律师却作罪重辩护属于普遍禁止的情形，律师可能因此需要承担纪律、民事等责任。在被告人主张无罪的情况下，律师作为法律专家，可以基于其对整个案件的事实和证据的把握，作有罪辩护。如果被告人主张罪轻辩护，而辩护律师却主张罪重辩护，这显然是严重忽视被告人利益的行为。 

　　（2）律师不能不顾被告人利益而采取哗众取宠式辩护，这亦可以称之为“政治性辩护”。在独立辩护人理论的指引下，一些律师罔顾委托人的意愿和感受，将法庭变成宣讲政治理想的讲台，将辩护变成逼迫法官接受本方观点的机会，甚至认为自己掌握了真理，把自己装扮成终局裁判者甚至救世主。其结果，除了在极个别案件中成功地操纵了公共舆论，并逼迫法院就范以外，在多数情况下，这种辩护根本无法达到说服法官的效果，其委托人的利益最终受到了损害。⒁ 

　　（3）律师不能为讨好办案人员而进行献媚式独立辩护。虽然辩护律师可能因为讨好本地办案人员而获取狭隘的经济利益，然而，这会毁坏自己的职业声誉以及律师行业的声名。这对于以职业声誉为生存根据的律师而言，无疑是最为致命的。 

　　（二）我国辩护主导权的基本走向 

　　综上，在我国，在特殊情况下，也即上述提及的律师独立辩护绝对适用的几种类型中，采行律师独立辩护；在律师独立辩护相对适用的情形中，应当视情况而采取有限的律师独立辩护方式；在其他情形下，应当实行以被告人为主导的辩护方式。即在律师绝对独立辩护和律师相对独立辩护以外，还有一个很大的辩护区域，这个区域属于以被告人为主导的辩护区域。因此，以一种法治发展的视角，基于我国现在的法律情状、诉讼模式转型的趋势与现实、律师职业本质等方面因素的考量，律师独立辩护应当向以被告人为主导的辩护方式转向。 

　　当然，建立以被告人为主导的辩护制度也并非没有底线。因为辩护律师属于被告人的专业法律顾问而不是其意志控制下的奴仆，即使金钱也不能完全购买律师的职业尊严。因此，律师作为一种高贵而有尊严的职业，应当遵循有底限的以被告人为主导的辩护方式。这需要遵循以下要求：（1）在律师采行以被告人为主导的辩护方式时，其最低限度不能采行故意欺诈、伪证等行为，这是一种律师职业的底限要求。“律师不能向法庭做出明知是虚假的陈述，也不得向法庭提供明知是不可靠的证据。这可以被视为律师要承担忠实于法律和事实的义务。当然，这种对事实真相的尊重最多属于一种‘消极的发现真实义务’，也就是禁止律师以积极的作为来引导司法机关做出错误的事实认定。”⒂（2）建立以被告人为主导的辩护机制，并不是说律师完全受制于被告人意志而无选择权。如果律师与被告人的辩护要求、内容或者目标发生冲突，且这种冲突经过双方协商后仍无结果，那么，律师可以选择退出辩护，这也是实行被告人为主导辩护的国家的通例。这样既保护了被告人的自主意志，同时，也维护了律师职业尊严。 

　　应当说，特殊情形下采取律师独立辩护方式，一般情况下采取以被告人为主导的辩护方式是由我国法律制度，律师职业素质、职业惯例、职业心理以及法律服务市场的竞争机制等多种因素所决定的，这是基于我国律师执业环境而采取的现实主义的做法。当然，基于对律师职业能力的美好愿景，在辩护方式上对律师寄予更高的角色定位或者期望也是可以的。即使这种高标准的执业要求更多的是一种英雄主义伦理，并非针对每个律师而言。律师在辩护时当然可以追求公正与正义，最佳状态是实现被告人利益与真理、正义的平衡，此即所谓的目的式辩护。在目的式辩护中，一个坚持要实现法律目的的律师，无论在代理关系之中还是之外，都会力求坚持法律的精神，以实现他们的“基本目的”或“社会功能”，或者起码自觉地不去做那种践踏法律宗旨并使之无效的行为。目的式律师不再有私的作用和公的作用之分，而是力求寻找某种方法，协调当事人的商业计划和法律宗旨，从而把公私两种作用统一起来。⒃ 

【注释与参考文献】

　　⑴参见汪震龙：《律师爆冷门 为被告作“罪重辩护”》。 

　　⑵吴纪奎：《从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心》，《法学家》2011年第6期。其实，陈瑞华教授也基本上持此观点。参见陈瑞华：《独立辩护人理论的反思与重构》，《政法论坛》2013年第6期。 

　　⑶参见刘思达：《职业自主性与国家干预——西方职业社会学研究述评》，《社会学研究》2006年第1期。 

　　⑷李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第169页。 

　　⑸[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第149页。 

　　⑹同上注，第150页。 

　　⑺陈卫东等：《德国刑事司法制度的现在与未来》，《人民检察》2004年第11期。 

　　⑻郑金火：《忠诚与正义：律师职业价值的核心精神》，《法治研究》2008年第8期。 

　　⑼季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第243—244页。 

　　⑽阮子文：《从李某案看律师职业伦理》，《法律与生活》2013年第10期。 

　　⑾参见黄坚明：《陈有西之夏傻峰案辩护词与夏俊峰之死有没有关系。 

　　⑿同前注⑵，吴纪奎文。 

　　⒀参见[美]蒙罗·H·弗里德曼、阿贝·史密斯：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第62页。 

　　⒁同前注⑵，陈瑞华文。 

　　⒂同前注⑵，陈瑞华文。 

　　⒃[美]罗伯特·戈登：《律师独立论：律师独立于当事人》，周潞嘉等译，中国政法大学出版社1989年版，第31—32页。