【作者单位】米卿，单位为舟山市人民检察院；师法起，单位为舟山市人民检察院

【文章来源】《湖北警官学院学报》2014年第4期

【摘要】修正后的《刑事诉讼法》第九十三条确立了我国逮捕案件羁押必要性审查制度，职务犯罪案件由于从侦查到起诉的程序具有封闭性、内部监督性，以及省级以下职务犯罪案件审查逮捕权均由上级检察机关行使，这决定了职务犯罪案件羁押必要性审查程序应当有别于普通刑事案件。从职务犯罪案件侦查阶段羁押存在的问题出发，在分析职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查存在问题的基础上，提出相关的意见和建议。

【关键字】职务犯罪；侦查阶段；审查逮捕；羁押必要性

    修正后的《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第九十三条确立了羁押必要性审查制度，而《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称刑诉规则）第三百二十七条规定则明确了省级以下职务犯罪案件逮捕权上提一级制度。从立法目的看，羁押必要性审查制度，是为了实现惩罚犯罪与保障人权的价值平衡，在有效降低羁押率的同时促进刑事执法理念的转变；而职务犯罪案件逮捕权上提则是为了加强自侦权的内部监督，防止逮捕权沦为自侦权的附庸。但是，在实践中，由于自侦权和职务犯罪案件审查逮捕程序的特殊性，作为概括性规定的捕后羁押必要性审查制度，缺乏应有的操作程序可循。因此，有必要构建符合职务犯罪案件特点的捕后侦查阶段羁押必要性审查程序，确保该制度价值的实现。

    一、职务犯罪案件侦查阶段羁押中存在的问题

    职务犯罪侦查方式及其审查逮捕程序有别于一般刑事案件，侦查阶段职务犯罪案件逮捕率高、强制措施改变难，导致该类犯罪侦查阶段的羁押往往被异化为侦查权的附庸，成为服务于办案时限的工具。

    （一）羁押裁量权大导致逮捕手段易沦为侦查的辅助工具

    刑诉法第一百六十三条规定：“人民检察院直接受理的案件中符合本法第七十九条、第八十条第四、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定……”，上述规定中，对于职务犯罪中的“现行犯”和“重大嫌疑分子”，法律并没有做具体解释，缺乏明确的标准和可操作性。同时，刑诉规则第一百八十三条规定：“人民检察院对于直接受理的案件，经审查认为有必要追究刑事责任的，应当制作立案报告书，经检察长批准后予以立案……”，此外，刑诉规则对职务犯罪案件应当逮捕的情形并未做进一步明确的规定。由于职务犯罪案件立案主要依据的是犯罪数额和造成的后果，且报请逮捕前侦查时限短，立案后基本上都采取刑拘的措施，而且考虑到侦查的保密性和进一步侦查的需要，刑拘后往往采取逮捕的强制措施以保证侦查节奏的连续性。因此，在现有法律规定对职务犯罪案件采取逮捕强制措施要求比较“模糊”的情况下，侦查机关有较大的自由裁量空间，侦查阶段的逮捕措施往往成为保障职务犯罪侦查需要的手段，这会导致职务犯罪案件捕后侦查阶段羁押必要审查机制启动难以及该机制不被重视。

    （二）羁押时间过长导致对逮捕措施的重视度较低

    检察机关享有职务犯罪案件从侦查、逮捕到起诉的三项权力，这导致了职务犯罪侦查权履行的封闭性和外部监督不足的缺陷。以职务犯罪案件从刑事拘留到移送起诉的期限为例，如果将法定的各种延长和重新计算羁押期限规定以各发生一次为据，其总和羁押期限已经超过一年，这还不包括审判阶段的羁押期限，而且这些审查羁押期限的时间都可以成为职务犯罪案件的侦查时间。以国外为例，欧美国家采取拘留、逮捕与羁押分离制度，犯罪嫌疑人被羁押后处于司法行政机关的控制下，侦查机关无法通过时间的延长来增加自身的侦查时间。如德国刑诉法规定判决以前的待审羁押期限不得超过6个月，侦查机关无法通过延长羁押期限的方式获取更多的侦查时间。这说明我国职务犯罪案件侦查审前羁押期限过长，成为侦查机关规避法律规定的手段。

    此外，刑诉法规定：刑事案件普通程序审理期限从原来的一个半月改为至迟不得超过3个月，经延长可达到6个月，加之实践中由于职务犯罪案件的特殊性，侦、诉、审三方都本着时间用尽原则将法律规定的时限用尽，导致互相借用时间的情况发生，例如，侦查机关以边报捕边取证的方式向审查逮捕部门借用时间，起诉部门以退回补充侦查的方式向侦查部门借用时间等，这会导致部分非重大疑难复杂案件以及事实简单证据充分的案件也被延长审前羁押期限，犯罪嫌疑人或被告人“被”羁押。

    （三）羁押监督不足导致逮捕措施易被滥用

    以舟山市为例，2010年至2011年，职务犯罪案件逮捕比率达到95%，捕后判处三年以下有期徒刑（缓刑）等刑罚的比例占到捕后案件的25.6%。过高的逮捕率导致了过高的审前羁押比例，而捕后较高的判处三年以下有期徒刑等刑罚的比例说明，逮捕措施运用不够合理，高羁押率并不代表逮捕质量高。逮捕作为最严厉的刑事强制措施，为保障刑事诉讼程序的进行，在职务犯罪侦查中有被滥用的现象。由于职务犯罪案件审查逮捕的内部监督性，以及涉及到保密和下步侦查需要等一系列内部约束，职务犯罪案件侦查检察内部监督体制监督处于完善的过程中，审查逮捕部门在侦查阶段较难客观全面地掌握职务犯罪案件情况，只要达到报捕条件，侦查部门不愿提供更多的案件情况和材料，导致内部侦查监督不能完全落到实处，审查逮捕部门在内部监督和辅助侦查间寻找平衡，造成部分逮捕措施适用不当。职务犯罪案件的高逮捕率和审前羁押的长时间性，不但无法保护犯罪嫌疑人的合法权益，反而异化为一种变相的刑罚措施。

    二、职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查程序实现中存在的困难

    职务犯罪案件侦查阶段羁押中存在的问题突出了该类犯罪羁押必要性审查程序构建的价值。虽然刑诉规则第六百一十七条明确了侦查监督、公诉及监所部门在职务犯罪案件羁押必要性审查中承担责任的阶段，但是并未明确规定具体的审查程序，加之职务犯罪案件逮捕权上提一级带来的程序性问题，这些都对职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查程序的实现带来了困难。

    （一）审查主体、程序及审查时限等缺乏明确的法律规定

    《刑事诉讼规则》第六百七十一条规定：侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责。这一规定对于普通刑事案件当然不存在问题，但是，对于职务犯罪案件就不一样了，因为职务犯罪案件的审查逮捕权由承办案件的上级侦查监督部门行使。审查逮捕权的上提一级客观上使得检察机关自侦案件逮捕措施的运用更加慎重，在审查逮捕阶段通过加强上级机关的内部监督可以有效排除一部分可捕可不捕甚至是完全没有必要运用逮捕措施的案件。但是，审查逮捕权上提一级也给羁押必要性审查带来了一些障碍，既然批准逮捕的权力由上级机关执行，那么，是否具备继续羁押的必要性是否也应当由上级机关来行使，若由下级侦查监督部门行使，是否有与逮捕权上提一级相矛盾的意味。若由上级侦查监督部门行使羁押必要性审查的权力，是否存在自我监督问题。同时，具体行使这一权力的程序、时间限制等方面都存在一定的技术困难。

    另外，《刑事诉讼规则》规定监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。基于此规定，监所检察部门在职务犯罪案件侦查阶段对羁押必要性审查具有提出建议的权力。由此，职务犯罪侦查阶段监所检察部门提出建议的程序如何设置、异地羁押时如何操作等，都需要明确。

    （二）风险防控机制欠缺，导致侦查阶段羁押必要性审查机制启动难

    职务犯罪案件有其特殊性，如初查保密难、受外界干扰因素多、对口供的依赖性较大等等，这些因素都是造成职务犯罪案件羁押比例较高的因素。一方面，对职务犯罪侦查部门而言，采取羁押措施对于侦查的顺利开展是十分有利的，没有合适的替代措施来防止由于改变羁押措施所带来的风险，无论是具体承办案件的侦查部门还是上级侦查部门都是不会支持和配合羁押必要性审查程序的运行的。另一方面，从检察机关的角度而言，如果没有可行的风险评估及防控机制，检察机关由于改变羁押措施不当而带来一些不利的后果，那么整个检察系统都将承受巨大的压力，由此带来的对于执法公信力的影响不会亚于当前羁押率过高所造成的不良影响，甚至有过之而无不及。因此，建立合理的改变强制措施风险评估及防控机是职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查有效开展的基础。羁押必要性审查制度可以减少成千上万不必要的羁押，但是只要有一件取保后再次犯罪或者侵害证人的错误出现，就会成为新闻热点。{1}

    （三）辅助机制亟待完善，监督不足会导致对犯罪嫌疑人的变相放纵

    羁押必要性审查的目的是为了有效实现打击犯罪与保障人权的平衡，这一机制实施的效果如何，不仅要体现在人权保障方面，也应当体现在打击犯罪方面，否则羁押必要性审查也就失去了其存在的意义。因此，羁押必要性审查既要建立科学风险评估、替代措施等机制，也要建立有效的监督跟踪机制，对于解除羁押的犯罪嫌疑人更要做到有效监管，根据实际情况决定措施的运用，特别是如何实现信息技术手段的运用，实现监管监督网络化，从而降低人力资源支出等需要进行规范。只有通过多手段的综合运用，才能防止由于监管不力而造成的对犯罪嫌疑人的变相放纵，以防造成恶劣的社会效果。

    （四）缺乏对侦查机关和犯罪嫌疑人的救济机制

    羁押必要性审查机制对于职务犯罪案件的侦查机关和犯罪嫌疑人而言，既是机遇也是挑战。就侦查机关来说，羁押必要性审查机制要求侦查机关改变以往在羁押率极高的情况下侦办案件的有利条件，结合职务犯罪案件所具有的特点，不能不说是一个极大的挑战。同时，羁押措施的适当改变还有利于犯罪嫌疑人的有效配合，对于侦查工作的顺利推进也是十分有利的。就犯罪嫌疑人而言，羁押必要性审查机制要求犯罪嫌疑人对于自己诉讼权利的运用以及对于法律的认知要求更高，犯罪嫌疑人要适应从以往在诉讼活动中十分被动的地位向逐渐更加主动地位的转变，最为重要的是，让犯罪嫌疑人拥有了免受“不必要牢狱之苦权利”。但是职务犯罪羁押必要性审查带来的这些正效应，必然会与职务犯罪侦查机关的实际需要和犯罪嫌疑人的利益产生冲突，这些都需要通过建立有力的救济措施，以保障侦查机关和犯罪嫌疑人权利义务的充分实现。

    三、职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查机制构建的建议

    职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查程序实现中存在的诸多困难是由职务犯罪案件本身及其逮捕权履行程序的特殊性所决定的，该类案件羁押必要性审查涉及到上级检察机关侦查、侦查监督，以及下级检察机关侦查、监所等多个部门，同时涉及到犯罪嫌疑人、被告人、公众等相关人员的合法权益，职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查要想顺利开展，必须从职务犯罪的特殊性出发，建立配套程序。

    （一）明确职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查主体、程序及审查的时限等问题

    1.审查主体方面

    关于羁押必要性的审查主体，学术界存在四种观点，即侦查监督部门{2}、公诉部门{3}、监所部门{4}、相关部门联合进行{5}。笔者认为，应当建立上级侦查监督部门审查，下级侦查监督部门予以辅助的审查机制。鉴于职务犯罪审查逮捕权上提一级的特殊性，由上级侦查监督部门进行审查旨在通过级别的提高，加强内部监督，从而防止下级办理案件机关单纯为了侦查需要而过高地使用羁押性强制措施。基于逮捕权上提一级的目的，职务犯罪案件羁押必要性审查就有着不同于其他刑事案件的特殊性，审查逮捕权由上级侦查监督部门行使，而羁押必要性审查权由下级承办案件机关来行使，是不恰当的。基于这样的逻辑前提，职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查权力应当由承办案件的上级侦查监督部门来行使，同时，下级侦查监督部门予以辅助，这样既明确权力归属，也有利于强制措施改变后的跟踪监督。

    确定上级侦查监督部门承担羁押必要性审查的权力，必须要面临的一个问题就是“谁来监督监督者的问题”，上级侦查监督部门既承担审查逮捕的权力又承担羁押必要性审查的权力，公正性如何保证？可以从两个方面解决此问题：一方面，通过羁押必要性审查后变更强制措施的，不是对原逮捕决定的否定，不存在原侦监部门办错案的问题；另一方面，即使存在这种现象，也可以通过转变执法观念，完善羁押必要性审查启动程序（如监所检察部门提出变更羁押措施建议的，侦查监督部门必须启动羁押必要性审查程序），加强犯罪嫌疑人、被告人权利保障，科学设定逮捕质量考核机制等途径来保障羁押必要性审查制度落到实处。{6}

    2.程序设置方面

    新刑诉规则第五十四条规定：“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的,案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。”据此，辩护人及法定代理人申请启动羁押必要性程序的，应当通过案件管理部门将意见转达至侦查监督部门，那么是通过承办案件机关的案件管理部门还是通过上级机关的案件管理部门呢？对此，从有利于申请人的角度考虑，应选择承办案件机关的案件管理部门，承办案件机关的案件管理部门应及时将申请意见转达至上级侦查监督部门。

    监所检察部门在侦查阶段针对羁押必要性提出建议时，也应当通过案件管理部门向审查逮捕的侦查监督部门提出建议，本地羁押则由本地监所检察部门通过本地案件管理部门提出建议，异地羁押的则由羁押的监所检察部门通过承办案件的案件管理部门向审查逮捕的侦查监督部门提出建议。

    3.申请形式方面

    鉴于申请需通过承办案件机关的案件管理部门代为转达申请，考虑到转达的便利性以及全面性，原则上申请应当以书面形式为主，在特殊情况下也可以采取其他形式，但是无论采取其他何种形式都应当保证转达的准确性以及全面性。

    4.时间期限方面

    时间期限涉及三个问题：一是多长时间可启动羁押必要性审查，二是羁押必要性审查的时限；三是两次羁押必要性审查申请的间隔时间。对于羁押后多长时间内可以启动羁押必要性审查，有人提出：一旦确定逮捕后，从维护法律统一、司法权威的角度讲，没有特殊情形不应进行变更，尤其不宜在做出决定后短期内就进行变更。{7}鉴于侦查机关在批捕后有两个月的侦查羁押期限，因此，在逮捕后满一个月进行羁押必要性审查比较适宜。{8}因为设置羁押必要性的审查制度就是为了更加有效地实现打击犯罪与保障人权的统一，而且核心目的是保障人权，减少不必要的羁押，这正是司法权威的最好体现，也是司法权威追求目的之所在。鉴于此，羁押必要性审查启动不应受到时间的限制，只要辩护人或法定代理人提出申请，侦查监督部门审查符合要求就应当及时变更强制措施。

    关于侦查监督部门应当在多长时间内完成羁押必要性审查，可依据三个方面进行分析。第一，侦查监督部门羁押必要性审查期限不应当长于审查逮捕期限。第二，新刑诉法第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日内作出决定。”这一条为羁押必要性审查时限提供了一个基本依据。第三，鉴于职务犯罪案件羁押必要性审查的特殊性，可以在期限上给予适当的放宽。基于这三个方面的考虑，职务犯罪案件羁押必要性审查期限应当在三至七天内完成。

    至于两次羁押必要性审查所应当间隔的时间，基于保护被羁押人权利，不应当设置严格的时间间隔，但是为了防止重复申请，提高司法效率，羁押必要性审查的再次提起必须提供正当理由和依据。

    （二）完善风险预防手段，建立职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性评估机制

    职务犯罪案件犯罪嫌疑人与普通刑事案件犯罪嫌疑人有很大的区别，他们大都有固定的居所、有着适格的保证人或者有能力提供保证金，因此，职务犯罪案件犯罪嫌疑人在使用取保候审或监视居住措施方面有着良好的基础条件。但是，职务犯罪案件犯罪嫌疑人有更为棘手的方面，因为职务犯罪案件犯罪嫌疑人实施犯罪是依托其特殊的身份实施的，一旦对其采取司法措施，虽然很难再依托其原有职务继续实施职务犯罪行为，但他所具有的特殊身份影响力可能犹存甚至还是十分强大的，这些犹存的影响力对于职务犯罪侦查会造成巨大的障碍，如不能对其采取取保候审或监视居住可能存在的串供妨碍侦查等危险性进行有效评估，贸然采取必然对打击犯罪带来巨大的阻碍。

    羁押必要性评估方面，最高人民检察院在多地进行了量化评估试点，效果较好。如A犯抢劫罪（评分80分），根据案情综合判断，可能判处5年有期徒刑（评分40分），有自首情节（评分-40分）和重大立功情节（评分-60分），合计分数20分，允许维持羁押分数30分，合计分数低于维持羁押分数，说明没有羁押必要，此案应当决定或建议解除羁押。{9}相比普通刑事案件，职务犯罪案件同时应当加入其它考量因素，如犯罪嫌疑人级别的高低、所任职部门、任职时间长短、任职经历、社会影响力等，这些都是应当给予重视的因素。此外，取保候审和监视居住措施方面，执行机关应当进一步加强监管力度，增强新的科技手段的运用，通过新的科技手段防止职务犯罪嫌疑人串供妨碍侦查等行为的实施，切实保障侦查的顺利实施。针对职务犯罪嫌疑人的特殊性还可以适当增加一些较之普通刑事案件严格的限制性规定，以保证职务犯罪嫌疑人难以利用其影响力阻碍侦查。

    （三）建立职务犯罪案件解除羁押动态信息平台，实现解除羁押后的定期跟踪监督及审查评估

    职务犯罪案件犯罪嫌疑人被解除羁押状态后，无论是以何种方式替代羁押强制措施，羁押必要性审查机构即上级侦查监督部门都要做到对犯罪嫌疑人状态的动态把握，以防止意外事件的发生。上级侦查监督部门由于受时间、空间、级别等方面的限制，要想做到对已经解除羁押状态犯罪嫌疑人情况的动态了解，必须依靠先进的信息技术平台。应建立职务犯罪案件解除羁押动态信息平台，该信息平台应是多部门联网实时动态信息更新，既可以是独立的信息平台，也可以是某大类信息平台的子平台。通过该信息平台的建立，有效实现职务犯罪案件解除羁押后的定期跟踪监督及审查评估，使解除羁押状态是一种可控易控的解除羁押状态。

    信息平台的建设需要技术力量的支持，更需要相关机关和部门的配合，如取保候审和监视居住的执行机关、社区、犯罪嫌疑人原单位等方面的支持。通过这些机关和部门的配合，做到即时信息的掌握以及信息上传至信息平台，从而使检察机关能够及时掌握犯罪嫌疑人的动态信息。

    （四）设立职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查救济程序

    职务犯罪羁押必要性审查机制的建立，对职务犯罪嫌疑人而言是一种“绝对的福利”，对于检察机关尤其是职务犯罪侦查机关是机遇与挑战并存。机遇是职务犯罪侦查机关正在向程序正义与实体正义兼顾的道路不断前行，挑战是羁押必要审查机制对于职务犯罪侦查机关的侦查能力提出了更高的要求，而且职务犯罪侦查机关也面临着虽然获得了表面的程序正义却有可能失去实体正义的危险。在这种形势下，职务犯罪案件侦查阶段羁押必要性审查救济所要解决的不仅是犯罪嫌疑人（代理律师）的救济，也应当包括职务犯罪侦查机关的救济。

    1.职务犯罪案件侦查机关的救济。主要包括两个阶段的救济：第一个阶段是上级侦查监督部门决定对犯罪嫌疑人解除羁押状态，而职务犯罪侦查机关认为决定不合理；第二个阶段是犯罪嫌疑人已经处于解除羁押状态，职务犯罪侦查机关认为由于案情变化等方面的原因应当将犯罪嫌疑人重新羁押而上级侦查监督部门认为应当继续解除羁押状态。无论哪个阶段，职务犯罪侦查机关认为上级侦查监督部门所作出的决定不合理时，应当根据实际情况，将理由汇总形成书面文件报送至上级侦查监督部门，上级侦查监督部门在审阅下级侦查机关意见之后应当给予不予批准的理由。职务犯罪侦查机关救济程序的设立既有利于保证上级侦查监督部门作出正确的决定，保障犯罪嫌疑人的合法权利，也有利于保障职务犯罪侦查机关侦查工作的顺利开展。

    2.犯罪嫌疑人（代理律师）等的救济。职务犯罪案件犯罪嫌疑人（被告人）及其代理律师（近亲属、辩护人）等权利人，对检察机关羁押必要性审查结果不服的，应当享有救济权。救济权实现的形式既可以是向作出决定的检察机关提出，也可以向决定机关的上级检察机关提出。上级侦查监督部门作出不利于犯罪嫌疑人的继续羁押的决定之后，犯罪嫌疑人应当享有提起申诉的权利。犯罪嫌疑人的申诉可以通过案件管理部门提出申请，申请方式应当以书面为主，案件管理部门应当将申请及时转达至上级侦查监督部门，上级侦查监督部门应当以书面形式将作出决定的理由和依据告知犯罪嫌疑人，在必要的时候可委托下级侦查监督部门代为说理和解释。

【参考文献】

{1}项谷,姜伟.人权保障观念下羁押必要性审查制度的诉讼化构造[J].政治与法律,2012(10).

{2}卞建林,李晶.刑事诉讼法律监督制度的健全与完善[J].国家检察官学院学报,2012(3).

{3}刘松.羁押必要性审查制度需细化[N].法制日报,2012-01-21(7).

{4}王军.遵循立法精神，公诉部门着力做好七方面工作[J].人民检察,2012(7).

{5}张伯晋.如何应对刑诉法修改对诉讼监督的新挑战[N].检察日报,2012-06-22(3).

{6}张兆松.论羁押必要性审查十大问题[J].中国刑事法杂志,2012(9).

{7}陈柏新.逮捕后羁押必要性审查机制构建[J].政法论丛,2012(4).

{8}郑东.羁押必要性审查四项内容待细化[J].检察日报,2012-05-23(10).

{9}陈柏新.逮捕后羁押必要性审查机制构建[J].政法论丛,2012(4).