【作者简介】云南大学法学院讲师，法学博士，研究方向：刑事诉讼法学与司法制度

【文章来源】《河北法学》2014年第11期

【内容提要】刑事审前辩护并非孤立的范畴，而是整个刑事司法链条中的重要一环。从类型学出发，刑事诉讼职能划分主要表现为权利制约型与权力保障型两种模式。不同模式直接决定着审前律师辩护的角色定位、制度安排及其运作效果等基本状况；刑事司法中被追诉人人权之保障须借助权利制约权力方能实现，那种试图单纯藉权力以保障权利之职能划分由于不可避免地存在诉讼角色紧张与冲突，因而是极不可靠的。为顺应新刑事诉讼法对尊重和保障人权的基本理念的确立，有必要对我国诉讼职能之界分重新予以检视，进而对我国审前辩护最大限度地加以完善。

【关键词】审前辩护 诉讼职能界分 诉讼角色扮演 诉讼职能实现

　   刑事司法是一个包含多元主体并承载着多重职能的有机体。这些主体各自在其诉讼职能范围内以不同方式围绕共同诉讼目标协同运作。如学者所言，“一项司法制度，不论是对抗制还是纠问制，都具备机构的关键因素：大量主体之间制度化的相互作用，这些主体有着明确的分工，必须遵守固定的规则，有着共同的目标和职责……”[1]即刑事诉讼各主体间实际存在着一种组织化的角色互动，无论是通过冲突还是合作。因此对于特定的诉讼主体及其承载的诉讼职能只有将其作为制度化互动的一方置于整个刑事诉讼有机体中方能获得恰当理解。具体就刑事审前辩护的研究而言，目前学界主要围绕审前辩护制度本身的理论、规范与实践展开，鲜见从诉讼职能划分与角色互动层面的研究。本文则是沿此进路对我国刑事审前辩护所作的一种尝试性探讨⑴。

一、角色、行为与审前辩护职能之实现

　　“角色”一词原属戏剧和电影中的专门术语，系指演员按照剧本规定所扮演的特定人物。角色的剧场隐喻显示其两大特征：一是合规范性。角色扮演者不能脱离剧本执行角色，即角色意味着一定的行为规范与模式；二是独立性。特定社会角色一旦产生便独立于角色扮演者。故有学者将角色理解为“与某种特定的地位或情境相联系的一系列规范和行为模式，这些规范和模式以一种能够为大多数人理解的方式指引人们的行为”[2]。任何有效社会互动均属一种角色化的活动，因为个体总是以角色来看待世界的，他们运用民间规范在行为中寻找一致性，并将行为因素归属于某一特定角色，并用这些角色来解释和定义情景[3]。刑事司法亦属诉讼主体所承担角色之要求和期望的结果。

　　（一）刑事诉讼的基本职能与诉讼角色之设定

　　现代刑事司法是以控辩式诉讼构造为基础的。与控诉和审判职能合一而形成的“国家—犯人”两面构造的“纠问主义刑事程序”不同，由于在诉讼中严格区别起诉和裁判职能，控辩式诉讼构造则表现为控诉、辩护以及裁判这种刑事司法的三重构造。由是刑事诉讼亦分为控诉、辩护和审判三大基本职能。控诉职能是审判程序的启动机制，即“无控诉则无法官”；辩护职能则是被追诉者在面对强大的国家追诉职能时的防御装置；审判职能系指法官在当事人双方进攻和防御活动的基础上查明案件事实并适用刑法作出裁判的职责。可见三者间实具协同作业之性质：一方面，通过控诉职能启动国家追诉程序，收集证据、查获犯罪嫌疑人，为裁判提供前提和基础；另一方面，辩护职能则使刑事被告得尽其全力从事防御：一则通过争论、对抗彰显事实真相；二则便于监督控诉权力之运作，增进控诉程序之客观性，保障犯罪嫌疑人、被告人之权益。故有学者曾郑重告诫：“尤愿司法机关当局，明了自身为在位法曹，律师为在野法曹，须有在野法曹之相助为理，使可获得裁判公平之效果，而对于律师之意见，加以相当之尊重”[4]。亦即公平之裁判须仰赖控诉与辩护职能间有效之进攻与防御。刑事诉讼法域之论者往往偏重于控辩双方之冲突与对抗，从而遮蔽了各诉讼职能间真实存在的协作关系。

　　刑事诉讼基本职能的划分实则形成了三大诉讼角色。其一，刑事诉讼法规定了三大诉讼职能相应的权利、义务与职责范围，从而为职能行为提供了明确而相对固定的行为标准和模式；其二，通过长期司法与法律话语的实践，逐步营造了一种有关基本诉讼职能行为模式的普遍期待，即诉讼角色期望；其三，作为一种制度化安排，刑事诉讼职能一旦形成便独立于具体执行其职责的个体，即体现出前所谓角色的持续趋势。因此控、辩、审三重构造实则由控诉、辩护与审判三大互相联系的诉讼角色组成，其中任一角色规范之变化均将影响到其他角色规范之内容。需要说明的是，除基本职能外，从诉讼进程上看尚有公安机关的侦查职能及其他诉讼参与人所承担的具体诉讼职能。但相对基本诉讼职能，这些则是为基本职能服务并从基本职能衍生出来的非基本诉讼职能，因此相应的诉讼角色亦处于辅助地位。

　　（二）诉讼角色扮演与审前辩护之实现

　　抽象层面的控诉、辩护与审判职能的划分为诉讼主体提供了一系列社会行动理论所谓的“规范意义上的角色”。当个体被分配到裁判者、控诉者或者辩护者的角色时，他就拥有这一角色背后的社会地位以及相应的权利和义务。诉讼职能的实现则有赖于诉讼主体角色扮演之效果。然诉讼主体的实际表演并非必然符合角色的规范要求，而在很大程度上取决于基本职能之权力与义务在诉讼主体间的分配状况即诉讼职能之具体界分。就作为刑事辩护职能之重要方面的审前辩护而言，其诉讼职能之有效发挥受制于以下要素：

　　1．诉讼职能权利义务于诉讼主体间之具体分配。受时间、地点、精力和心理因素的限制，作为个体的诉讼主体在同一情景中能够成功扮演的诉讼角色是有限的。因此，诉讼职能权利义务于诉讼主体间的分配应考虑上述限制，防止为诉讼主体设置相互紧张、冲突的角色规范。抽象层面的控诉、辩护与审判职能在刑事司法中实属一组具有内在对抗与紧张关系的角色丛，刑事审前辩护作为辩护职能的重要方面，如若与裁判职能尤其是控诉职能的角色扮演主体合一，相互冲突的义务要求势必造成诉讼主体心理的紧张、困惑与不适，即出现诉讼角色扮演中的紧张与冲突[5]，进而影响审前辩护职能的有效发挥。

　　2．社会公众对各诉讼主体之角色期望。刑事司法系由多方主体共同参与的社会互动过程，参与互动的诉讼主体之间以及社会公众、组织与团体对行动者的期待与要求起到规范角色扮演的作用，它构成诉讼主体角色扮演的社会“脚本”和标准。囿于诉讼文化传统的差异，不同社会对诉讼主体如代表国家的法官、检控方及作为私人代表的辩护律师所扮演之角色期待存在较大差异，刑事诉讼法之外的其他社会规范就主体间权利义务的配置亦将有所不同，因而影响到审前辩护职能之实现。如较之于当事人主义，国家主义传统下的社会公众对检控方赋予了更多的客观义务，律师审前辩护职能则相对居于次要地位。

　　3．辩护律师审前阶段权利与义务的系统性与可操作性。受诉讼角色规范与角色期待之影响，诉讼主体间权利义务的具体分配状况将直接决定审前阶段律师辩护职能权利义务之系统性与可操作性，而这正是辩护律师成功扮演其审前辩护角色之前提。如在诉讼角色规范或者角色期待中，若检控方或法官同时身兼犯罪嫌疑人的辩护律师，那么审前阶段的专门律师辩护自然失去其重要性，其权利配置亦将受到诸多限制。

二、不同诉讼职能界分模式下之刑事审前辩护

　　如前所述，在不同的法律传统、诉讼制度及政治、经济与社会背景下，诉讼角色规范与角色期待的内容，即诉讼主体间权利义务的具体分配方式亦有所不同，进而影响到诉讼角色扮演之效果以及诉讼职能之实现。作为参与刑事诉讼角色互动之重要一环的审前辩护职能亦将因此而受到相应的影响和制约。从比较法层面看，当以大陆法系和英美法系刑事诉讼角色权利义务的分配最为典型，并形成两种鲜明对照的审前辩护制度。

　　（一）权利制约模式

　　权利制约模式主要以英美法系为代表，系指刑事诉讼主体间权利义务的划分依循以个人权利节制公权力的理念，通过强化犯罪嫌疑人、被告人的权利装置对代表国家公权力的控诉与裁判行为进行监督与制约，从而实现保障人权、发现真实之诉讼目的。述其要点如下：

　　1．正当程序与人权价值之优位性。实体真实与保障人权是现代刑事司法所共同追求之目标。然二者并非总是协调一致，刑事司法制度必须在冲突发生时对其予以权衡。在权利制约模式下，基于对天赋人权政治信条的信仰以及对个人自由与尊严的尊重，人权保障相对实体真实更具竞胜地位。由于刑事司法被视为发生于国家与个人间的一场战争，所以该模式认为保障人权最有效的手段在于旨在限制权力的正当法律程序。故有学者指出，“没有正当法律程序，自由与权利就不可能存在，这是长久以来英美法学的一个标准概念”[6]。

　　2．对权力之不信任传统。通过正当程序而非公权力保护犯罪嫌疑人、被告人之权利，其背后折射出对公权力根深蒂固的疑惧心理。诚如学者所言，在英美国家，“对国家的不信任是关于国家和公民之间关系的思想基础”[7]。由于视政府为个人权利、安全与自由的最大威胁，英美法系的法律制度更侧重于对政府权力予以限制和约束。这种试图通过法律驾驭桀骜不驯的权力以防止其为恶的思想源远流长并影响至今。英国1215年自由大宪章便确立了正当程序和限制政府的概念[8]。美国亦保持了对权力的怀疑传统，并将限制政府与正当程序作为宪法基本原则予以确认。“修正案的制定者们为人民所提供的这些权利保障是基于殖民地的实践和他们对于英国历史，特别是控制政府权力的长期传统的理解。事实上，对权力的恐惧使革命领袖们将这些权利作为他们州宪法的一个组成部分”[6]。

　　3．辩护作为保护被追诉人权利之手段。基于对权力的不信任及对人权价值的珍视，英美国家形成了对抗式诉讼制度。刑事诉讼被视为在当事人之间进行的“从开始到结束的斗争”[9]。控辩双方为了寻求胜诉而收集和出示证据；法官小心翼翼地保持同纠纷双方的距离，作为裁判员监督双方遵守“游戏规则”。由于生于国家和公民之间的刑事司法存在天然的不平等，对此法律虽规定了检察官客观义务，然强对抗式的制度安排使其在实践中更接近一方当事人的角色。所以赋予被追诉者以对抗国家之手段即成必要。除了对权力加以分立、制衡外，英美法律更为注重以权利制约权力。被追诉者的权利被认为是反对国家强大权力的一种重要保护，刑事诉讼法通过为被追诉者提供一系列权利优势以弥补公民相对缺乏的权力[8]。其中尤为重要的是获得律师辩护的权利。“有专业的辩护人代理被告人案件是抗辩式诉讼程序的基础，也是保护被告人所有其他权利的工具”[8]。对辩护人的此种依赖贯穿于刑事司法始终，除审判阶段外，被追诉者在审前阶段享有广泛的律师帮助权。

　　4．辩护作为事实发现之必要装置。鉴于权力存在扩张和滥用的风险，因此事实之查明不能完全寄托于国家权力，而要委诸控辩双方之对抗。为维持公正，法官不能主动介入事实调查过程；检控方系以国家强制力为后盾且具极强的治罪倾向，所以单纯依靠检控方职权探查之“真相”势必令人心生疑虑；控辩对抗的方式则通过对自我利益的强调以及将收集与提交证据的控制权分配给双方当事人而被认为能够最大程度地激发两造探究真相的努力[10]。然囿于犯罪嫌疑人、被告人与检控方在力量对比上的天然劣势，要求其同“全副武装”检控方充分对抗自是强人所难。为了控辩之间能够进行实质意义的对抗，全面呈证据于法庭之上，被追诉人审前律师帮助权尤其是调查取证权便必不可少。在英美国家，控辩双方有权同时独立收集证据，辩护律师可以聘请某些专门人员为辩护方展开调查[11]。

　　（二）权力保障模式

　　权力保障模式以大陆法国家为其典型，系指刑事诉讼角色间权利义务之划分以国家公权力为主导，个人权利相对处于从属地位。强调国家刑事政策自上而下的贯彻与推行，事实真相委诸国家机关依职权探明，被追诉者之权利则由“父权”式国家权力主动予以保护。

　　1．追诉效率与犯罪控制价值之优位性。受长期纠问式诉讼传统影响，大陆法国家倾向于将抑制犯罪作为刑事诉讼程序最重要的功能。“在欧洲大陆，刑事诉讼程序的重点在于保证刑事被告被判有罪。尽管有保护人们免受错误指控的证据规则，但是让无辜者受到惩罚还是比放纵有罪者要好。”[6]为了实现有罪必罚这一目标，刑事诉讼程序首先关注的是“甄别犯罪嫌疑人、确定罪犯及对被判有罪者进行适当处置的运作效率”[12]。因此，较之于耗时复杂的司法调查程序，非正式的行政性事实认定程序更受青睐。为了保证这种由官方主导的事实认定程序的顺利推进，犯罪嫌疑人、被告人的审前律师辩护权由于存在妨碍国家机关依职权探知真相及其效率之虞而受到严格限制。

　　2．对国家公权力之信任。“大陆法制度首先关注的是主权者的特权，而普通法制度首先关注的是个人权利”[13]。大陆法国家有着深厚的国家主义传统，在历史与现实中国家享有极大的权威，政府被视为一个社会总管，其成功地营造出对公权力较为信任的文化氛围，因此以个人权利制约权力的制度设置便失去其意义。于是个人权利的行使被严格限定在国家利益范围之内，过分坚持个人权利是不合时宜的。与此相应，在刑事司法过程中，由私人推进的程序活动通常受到严密的压制和监控。因为这种“私人程序活动总是被怀疑受到了私利的污染，因而无法‘严肃地’履行分配正义的使命”[14]。

　　3．被追诉人权利保障委诸国家公权力机关。鉴于权力运作的成本，国家不能不顾法律制度基本的合法性而仅仅依赖赤裸裸的暴力；相反，在包含刑事司法在内的一切权力运作中，它将自己精心修饰成一位“宽宥仁慈的家长”，并以其子民公正而严肃的保护者的身份出现。正如学者在论及检察官客观义务时所言，在职权主义或类似的以强调国家权力运用为特征的刑事司法制度中，其“机理不是‘对抗性’而是‘保护性’——强调国家权力对公民的保护，检察官是法制的守护人，也是公民权利的保护者”[15]。在刑事审前程序中，犯罪嫌疑人、被告人的权益由代表国家的检察官、侦查法官及预审法官等司法官员依职权主动予以保护，辩护律师对被追诉者权利的保护职能并不受重视。其于审前阶段的行动在立法和实践中均受到诸多限制，以至沦为刑事司法中的“专业局外人”[10]。

　　4．事实真相之发现委诸司法官员。既然国家权力是公正而慈祥的，而律师个人的活动又是如此的形迹可疑，因此事实真相的查明最为可靠而高效的方式便是由代表国家的司法官员依职权进行。由此便决定了律师在事实调查中的边缘地位。对此有论者曾指出，“在对抗式制度下，在双方对抗的案件中为了收集和展示证据，专业的辩护是必不可少的；而在审问式制度下，检察官和法院被要求客观查明真相，因此在一般案件中，辩护人被认为是可有可无的。”[17]所以律师在审前阶段的调查权严格受限，鲜有机会能够影响案卷中证据的收集，而且由于各种原因律师调查权在实践中亦甚少为律师施行[18]。

　　（三）两种模式下刑事审前辩护之比较

　　前述诉讼职能界分模式及其审前辩护制度的对立多属一种韦伯的“理想类型”意义上的分析，其与现实中的司法制度未必一一对应。实际上，欧洲国家在19世纪便出现了对权力保障模式下检察官、预审法官中立性的质疑与批评；近几十年来，在《欧洲人权公约》与欧洲人权法院关于公正审判与有效辩护的推动下，主要大陆法系国家的刑事诉讼职能界分及其审前律师辩护正经历着巨大变革，控辩式三角结构逐渐被引入侦查阶段[19]，两大法系之间的差异正在发生微妙的变化。即使如此，受历史传统、社会文化及制度结构的影响，不同国家的司法制度仍可能更接近上述两种模式中的一种。因此理想类型的构建为我们分析制度间的差异提供了有效的参考。通过对两种模式予以比较，可以得出如下结论：

　　其一，权力保障模式诉讼职能之划分侧重于保障国家权力和意志的实施，在审前程序中，父权式司法官员不仅充当案件真实的调查者、控诉的发动者，还同时兼任被追诉者权利的保护者，律师在审前阶段的活动则极为有限，相关法律制度较为粗略；而权利制约模式则严格依据控、辩、审三方构造在不同主体间分配权利和义务，审前阶段的律师帮助对人权保障和真相查明具有核心意义，因此律师享有广泛的诉讼权利，制度安排自然更为精细。

　　其二，由于权力保障模式存在诉讼角色扮演主体重叠现象，司法官被要求确保侦查的有效性的同时还要保护被追诉者的辩护权，这些具有潜在冲突的角色难免造成检察官或预审法官角色扮演中的紧张和冲突。检察官和预审法官必须在有限的时间、精力、资源以及冲突的职业文化、制度结构中对两种不同的诉讼角色予以权衡，其任意一种角色偏向必然导致满足部分角色期望的同时违背公众对另外一种角色的期待。于是，诉讼角色错位乃至失败便在所难免。权利制约模式则因其控诉、审判与辩护角色分别由检察官、裁判官及辩护律师承担、各司其职，鲜有诉讼角色的紧张与冲突。

　　其三，在国家中心主义的权力保障模式下，一旦检察官和预审法官的控诉、侦查角色与中立的权利保护者角色发生紧张与冲突，侦控角色往往具有排他性优势。一项有关法国刑事司法的实证研究显示，“检察监督仍然是远距离的、官僚化的，并不旨在介入侦查方法或者警察拘留的实施，而是为了确保产品的合法性，特别是自白的形式……其作用在于证明调查的有效性而非积极的规制”[16]。即使少数由预审法官侦查的案件，被追诉者仍处于十分不利的地位。由于预审法官在实践中对警察和检察官极为依赖，“她对案件的看法常常是后者观点的反映”[16]。而在权利制约模式下，被追诉者的权利因辩护律师的有力介入而得到全面的保护。

三、我国刑事诉讼职能划分与审前辩护

　　与大陆法国家极为相似，我国有悠久的国家主义传统。新中国成立后，国家权力对社会生活的渗透与控制达到前所未有的程度，以至形成学界所谓“一体化”国家。而刑事犯罪历来被认为是妨碍国家一体化目标的首要因素，因此国家追诉、打击犯罪，维护社会秩序的犯罪控制价值较之于旨在限制、规范追诉权的刑事法治价值处于竞胜地位。加之长期的意识形态教育与宣传，党和政府常以人民利益的最高评判者和保护者的身份出现，并获得广泛社会认同。而且异于大陆法国家普遍对审前阶段进行司法控制，我国审前阶段完全依赖侦、检机关的客观中立。可见，我国诉讼职能之划分较大陆法国家更贴近权力保障模式的理想类型。

　　（一）我国刑事诉讼职能之界分

　　1．刑事诉讼诉讼各项职能为公权力机关所主导。在强职权主义传统下，代表国家行使控诉与审判职能的侦查机关、检察机关和人民法院分别主导着各阶段诉讼进程，被追诉者的辩护权则受到诸多限制。事实之查明及被追诉者之人权保障寄希望于“父权式”的公权力依职权予以保护。刑事诉讼法第14条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”在审前程序中，公安机关承担客观公正的义务，其不仅要保护犯罪嫌疑人的诉讼权利，还要客观全面收集证据；检察机关既是法律监督机关，亦属专门公诉机关，同时还是部分职务犯罪的侦查机关，其在履行侦控职能之际尚需对侦查予以监督与控制、保障被追诉者之权益。所以从制度预设上看，由于公安及检察机关的客观中立地位，审前阶段律师辩护之职能便显得无足轻重了。

　　2．刑事诉讼角色发生紧张和冲突。由公安、检察机关等身兼多重诉讼角色的职能划分，受人力、物力、财力、技术水平、职业文化以及内部考核、管理方式等因素制约，不可避免地造成刑事诉讼各角色间的紧张与冲突。在审前程序中，侦查机关虽负有全面收集证据与保护嫌疑人权益之责，然在一种极强的追诉与治罪的制度倾向和职业文化下⑵，侦查人员将陷入深深的心理紧张、不适与冲突；检察机关亦处于相似的尴尬位置。一方面，作为法律监督者，检察官应保持中立，与被监督各方利益无涉；另一方面，检察官作为追诉者又与公安机关的侦查职能一致，因而违背了监督者与被监督者利益无涉原则[20]。

　　3．侦、检人员在角色扮演中出现角色错位与失败。面对诉讼角色的紧张与冲突，侦查人员或者检察官会努力缓解角色紧张、冲突带来的角色不适，即角色理论所谓的“消除角色紧张趋势”，其方式是“淡处理”那些与自我概念相悖的角色[3]。在我国这样一种强调打击犯罪、贯彻一体化国家意志而营造出的强追诉化的制度和文化氛围中，易被“淡化处理”的角色自然是侦查、控诉职能以外的保护性角色。其结果是侦查、检察人员偏离其兼为权利保护者角色而沦为纯粹的追诉者。由于缺乏中立的司法控制以及有效的审前辩护予以制约，公安与检察机关的角色错位与失败即在所难免。因此我国司法实践中刑讯逼供、非法羁押以及滥用批捕权等屡屡发生；无辜者被定罪乃至死刑的案例频频见诸报端，甚至出现为了实现“命案必破”的诉追目标以疯人顶罪的荒唐事件[21]。

　　（二）权力保障模式下我国刑事审前辩护之表征

　　诉讼职能划分的强权力保障模式决定了我国审前辩护制度的粗略性与概括性：

　　1．侦查机关、检察机关审前辩护权利告知义务缺乏操作性。新刑事诉讼法虽赋予侦查阶段律师以辩护人地位，并相应增设了侦查阶段辩护权的告知义务。然此种告知义务却被限定在对犯罪嫌疑人初次“讯问或者采取强制措施之日起”，由此可能导致犯罪嫌疑人到案以后至初次讯问或者正式被采取强制措施期间对其权利一无所知。而且，该规定使用了具有选择意义的“或”作为连接词，实践中易被侦查机关恶意曲解进而推迟辩护权利告知时间[22]。从告知内容上看，刑事诉讼法的规定极为简略。如对于是否告知贫困犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的权利，特定被追诉者接受或拒绝指定辩护的权利，被追诉者是否有权要求会见、咨询律师等，除新近出台的司法解释对部分问题有所补充外，刑事诉讼法均无涉及。

　　2．刑事审前法律援助有效性欠缺。新刑事诉讼法一方面扩大了指定辩护的案件范围及诉讼阶段；另一方面正式确认了因经济困难等特殊事由未能委托辩护律师者申请法律援助制度，并取消了此种情形下法院的指定裁量权。但这些旨在增强被追诉方辩护能力的举措在实践中却因我国刑事法律援助之现状而受到较大制约。一是新刑事诉讼法与法律援助规范衔接不畅。我国现行刑事法律援助制度主要依据2003年国务院颁行的《法律援助条例》建立。为适应新刑事诉讼法对法律援助的重大调整，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2013年联合发布了《〈关于刑事诉讼法律援助工作的规定〉的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》虽然重在解决新刑事诉讼法与刑事法律援助的衔接问题，但涉及公民生命、自由、财产等宪法性权利的事项需由基本法加以规定，作为规范性文件的部门通知在刑事司法中并无严格的法律约束力。二是法律援助事务办理期间及有关操作规范模糊。无论是指定亦或申请法律援助的办理期间及操作流程，新刑事诉讼法均未涉及，新颁布的《通知》对此亦尚存诸多缺憾。如《通知》虽明确了申请法律援助案件的办理期间，然对指定法律援助案件的办理期间却并未涉及，而且将公、检、法指定辩护的期间设置为自发现法定事由之日起3日内亦不利于被追诉者获得及时的律师帮助⑶。三是从事法律援助的律师业务水平偏低。当前我国从事刑事法律援助的律师一般都比较缺乏办案经验，业务能力不是很强。实践中，刑事法律援助亦不受重视，从事法律援助的律师被指为“走过场”、“作秀”等[23]。四是审前法律援助方式单一。从现行有关法律规范看，我国刑事法律援助仅采用委托辩护律师的方式进行。加之我国拖沓的法律援助权利告知、指定和审查期间，被羁押人在获得辩护律师之前的漫长时间中，将陷入令人绝望的与世隔绝的困境。

　　3．被追诉者审前咨询律师的权利受限。首先，单向度的会见、通信制度不利于被羁押者及时同律师交流。新刑诉法第37条正式确认了侦查阶段辩护律师的会见、通信权，但其采用的仍然是一种单向度的会见、通信制度。对于犯罪嫌疑人、被告人是否有权主动要求与其辩护律师进行会见与通信，刑事诉讼法及有关司法解释并未明确。从立法精神上看，被羁押者的此种请求应当予以尊重。然由于缺乏具体规范，犯罪嫌疑人、被告入主动要求会见与通信的权利在实践中很难实现。其次，会见、通信的秘密性缺乏保障。会见、通信的秘密性是被追诉者有效行使其律师咨询权的前提和基础。同律师法相衔接，刑事诉讼法的此次修改作出了“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”的规定，却未明确违反此条规定后应受之实体和程序处罚及由此获取之信息证据能力问题，故有损其实际效果；作为会见权之延伸的通信权则更是以一种高度抽象、概括的方式作出规定，通信方式、流程及是否享有不受侦查机关任意监察的权利等重要事项几无涉及，为侦查机关留下巨大的裁量空间。基于侦查利益的考虑，侦查、公诉机关往往援引《看守所条例》第31条对通信进行检查，从而违背通信权的制度初衷。最后，“会见难”的问题亦未获彻底解决。新刑诉法虽授予普通刑事案件辩护律师持“三证”以无条件会见权，然至迟48小时的安排期间同主要法治国家相比仍显过于拖延，而且由于缺乏会见次数、持续时间、谈话内容等具体规定，在实践中可能为侦、控部门故意曲解法律阻碍律师会见留下空间。

　　4．律师取证权不充分。在律师取证方式上，根据我国刑事诉讼法的规定，呈现出以申请取证为主，自行取证为辅的特征。其中审前申请取证包括申请人民检察院调取侦查机关已经收集到的但未提交的有利证据以及申请人民检察院向证人和其他有关单位和个人收集证据。但我国刑诉法和有关司法解释并未对此种申请的处理程序、审批标准、期间以及救济渠道作出具体规定，加之检察机关在此身兼控诉者与裁判者的角色冲突可能妨碍申请取证权的实现。较之于申请取证，律师审前自行取证受到更多的限制。如刑诉法关于辩护律师向被害方收集证据须事先征得人民检察院或者人民法院同意的规定，由于缺乏可操作性的规范，受权力保障模式下角色紧张与冲突的影响，但凡需要获得国家机关“许可”者，在实践中极易形成“一律不许可”的操作方式。从取证手段上看，我国刑诉法中的取证手段相当有限，法律规范本身亦十分模糊，偶有收集却在实务中常冒有“伪证”之嫌[24]。

　　此外，审前辩护的程序监督功能收效甚微。在英美国家，基于对公权力的怀疑，律师辩护被认为是监督诉讼程序得以遵守的有效举措[8]。而在我国这样一种对国家权力高度信任的诉讼职能界分模式下，辩护律师对客观公正的公权力之监督并不受鼓励，在很大程度上仅具“合法化”诉讼程序的意义。因此辩护律师相应的权利亦没有形成可操作的、细化的规范系统。如对于监督侦查人员遵守程序规范具有重要意义的讯问时律师在场权，我国刑诉法尚付厥如。而作为现行审前程序监督主要方式的代理申请变更强制措施、申诉、控告等，只能由同属控诉机关的侦查机关或者检察机关进行自我审查。由于无法向中立裁判者寻求司法救济，身兼多重诉讼角色的侦查、检察人员在实践中为摆脱无法同时胜任两种对立角色的困境，易变成单纯追求追诉效果的“畸形裁判者”，由此导致辩护律师的申请、交涉仅为一种“自然意义上的辩护”，而不具法律意义[25]。

四、我国诉讼职能界分模式选择与审前辩护之完善

　　以上分析表明，刑事审前辩护并非一个孤立的范畴，而是整个刑事司法链条中的重要一环。刑事诉讼职能界分的不同模式直接决定着审前律师辩护的角色定位、制度安排及其运作效果等基本状况；刑事司法中被追诉人人权之保障须借助权利制约权力方能实现，那种试图单纯藉权力以保障权利之职能划分由于不可避免地存在诉讼角色紧张与冲突，而为诸多事实证明是极不可靠的。因此，为顺应新刑事诉讼法对尊重和保障人权的基本理念的确立，有必要对我国诉讼职能之界分重新予以检视，进而对我国审前辩护最大限度地加以完善。

　　（一）我国刑事诉讼职能划分之模式选择

　　鉴于我国特殊的权力结构、制度和文化背景，在诉讼职能划分模式上不宜直接由强权力保障模式骤然转变为权利制约模式，而是可以考虑根据我国司法环境具体状况，有选择地吸收、借鉴权利制约模式中的适宜成分，对我国权力保障模式之强度予以部分稀释和消解。

　　1．合理平衡犯罪控制与人权保障间相互关系。犯罪控制与人权保障的二元对立长期充斥于我国刑事诉讼理论与立法实践，此种理论上的非此即彼和制度设置上的暧昧不清最终造成我国刑事司法重打击、轻保护之现状。然而这并非二者间的真实关系，“犯罪控制不是一种程序模式，而是一种所有模式都包含的目的……正当程序是一套实现目的的手段，这些手段多多少少比其他手段更有效……”[26]因此犯罪控制与人权保障非属对立关系，乃是目的与手段之协作关系。刑事司法历史亦一再表明，以忽略乃至践踏人权的方式追求犯罪控制效率终会导致事与愿违的结果。欲有效控制犯罪，仍须坚守底线的程序正义和人权保障。

　　2．理性对待侦查、检察等刑事司法权力。从性质上看，侦查权与检察权同属国家公权力范畴。为实现国家刑罚权，侦、检人员对被追诉者拥有一系列支配性乃至侵犯性权力。人类对权力的冲动和无限的权力欲[27]，使权力极具扩张性与侵略性。任何权力之行使，无论其处于何种意识形态与制度背景下，若无有效的制约与监督必将导致权力的专横或懈怠，这是现代政治和法律理论的前提。因此对于侦查和检察机关，在强调其作为公共利益之守护者的同时，仍须对其投以警惕和适当怀疑的目光。

　　3．坚持诉讼职能分离与分立原则。诉讼职能“分离”即将控诉、辩护与审判等刑事诉讼基本职能分属不同诉讼主体承担，防止诉讼职能过于集中而导致权责不明与权力滥用及因职能重叠带来的角色紧张与冲突；职能“分立”则指诉讼角色扮演者依其角色规范各司其职，通过分立互动实现刑事司法的总体良性协作。鉴于我国审前阶段缺乏独立的司法控制，加之独具特色的检察法律监督制度，实行完全的职能分离与分立进而将检察机关转变为纯粹的一方当事人并不可行亦无必要。但作为一项普遍原则，其基本精神与内涵却是可资借鉴的。我国审前阶段的主要问题并非侦、控部门在法律上的客观义务本身，而在于对其过分强调掩盖了侦、检机关所具有的天然控诉倾向，进而抑制了作为一种预防和防御措施的刑事审前辩护。一旦检控方背离其客观义务，被追诉者则因缺乏充分的律师帮助而无法与之抗衡。所以完善审前诉讼职能划分，一方面要强化侦控机关就探明真相与人权保障方面的客观义务，另一方面亦须加强被追诉人律师帮助权以防公权力之滥用，同时适当引入司法控制机制。

　　（二）刑事审前辩护制度之完善

　　1．审前辩护权利告知义务由“形式”到“实质”。权利实现之前提乃在于事先知晓权利之存在及其行使方式。与此同时，被追诉人的知情权亦是控辩平等对抗制前提和基础[28]。然我国审前阶段辩护权利告知义务的高度抽象性与概括性，致其在司法实践中权利宣示之形式意义有余而权利保障之实质效果不足。因此在刑事诉讼修法及解释时，须注重权利告知义务的实质性与可操作性。一方面，为保障犯罪嫌疑人侦查到案后至被初次讯问或采取强制措施期间的诉讼权利，有必要自其到案之时即告知其律师帮助权，律师帮助权亦相应提前至到案阶段；另一方面，为便于犯罪嫌疑人了解权利内容并理解其重要性，同时防止侦查机关规避告知义务，刑事诉讼法应明确权利告知的具体内容、方式及效力。

　　2．刑事法律援助由“一元”转向“多元”方式，注重制度间的衔接性。刑事法律援助事关刑事辩护的有效性以及整个刑事司法的正义性。针对其在立法和实践中存在的问题，可以从以下几方面予以完善：一是推动刑事法律援助专门立法，以基本法的形式对其予以规范，促进刑事法律援助同新刑事诉讼法相衔接。与此同时，就公安、检察机关指定辩护的时机以及法律援助机构审查、办理、指派律师之期间和操作流程予以具体化、合理化。二是与新刑事诉讼法扩大法律援助范围的趋势相适应，加大对法律援助的资金投入，开展刑事法律援助业务培训，并建立法律援助案件质量监管体系。三是丰富法律援助形式，保障被羁押者及时获得法律帮助。根据我国现行刑诉法，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人只能以委托或者接受指定而获得辩护律师的法律帮助，那么在此之前的羁押过程中，被追诉者不得不独自面对强大的控诉部门，事实证明这正是被追诉者最为脆弱、权利最易受损害的阶段。基于此，可以借鉴国外普遍设立的值班律师制度对我国刑事法律援助予以补充⑷。通过值班律师免费向被羁押人即时提供法律咨询、建议和指导，一方面可弥补我国辩护律师制度之不足，亦可与新刑诉法关于任何人不受强迫自证其罪的规定相协调。

　　3．会见、通信由“单向度”走向“双向度”，保障被追诉者律师咨询权之有效性。一是改变单向度的会见、通信制度，明确授予被羁押的嫌疑人主动要求会见、通信之权。从制度设置初衷看，会见、通信权对辩护律师自身并无独立意义，而是为了有效协助其当事人行使辩护权。因此，这些权利就不应仅为辩护律师所独享，被羁押或者人身自由受限制的嫌疑人基于有效辩护之需要当然享有随时同律师会见、通信的权利。当然，对于被追诉人的此种会见、通信权可以根据侦查需要设置若干例外，但应明确例外的具体标准及救济渠道。二是建立、健全相关证据和程序规则，保障会见、通信的秘密性和有效性。一方面要完善证据规则，对于侦查机关侵犯被追诉人与其律师秘密交流权而获取的证据及派生证据之证据能力作出明确规定，从其危害性看当属实质违法行为，因此应予排除；另一方面，充实关于会见权的行使时间、次数以及通信权的行使方式、流程、监察豁免及其例外等程序规范。

　　4．律师取证制度设置由“对抗”转向“协作”。基于对律师辩护活动的疑虑，我国刑事诉讼立法和实践对律师取证问题均持强烈猜忌、排斥和压制的态度，即呈现出浓厚的对抗色彩。此种国家主导的对抗性和排他性取证程序，加之案卷笔录中心主义的刑事审判方式[29]，一方面由于被追诉方于审前阶段很难对控诉卷宗产生实质影响，使得法庭获得的信息极具偏向性，不利于其全面评估证据；另一方面削弱了被追诉方庭审中提交证据以及进行抗辩的能力，导致庭审沦为对侦控部门审前阶段所建构之案件事实的确认过程。因此在审前律师取证制度的完善中，急需由之前的“对抗”视角转向“协作”视角，将律师审前阶段的取证活动视为国家查明案件事实、正确行使刑罚权之必要协助。制度设置上，要明确申请取证以及自行取证许可制度的处理程序、审批标准和期间，并应就律师取证方式、证据效力等详加规定。

　　此外，为有效发挥律师审前程序监督功能，应适度引入司法控制。从广义上讲，律师介入审前程序的所有活动均对侦查程序发挥着监督作用。我国目前律师程序监督功能虚置，除审前律师辩护权利本身有待完善外，更为紧迫者或许是审前阶段司法救济渠道之缺位。尽管有学者提出了检察机关办案方式适度司法化设想[30]，但由于其并未彻底解决检察机关诉讼角色紧张与冲突问题，审前律师辩护之程序监督功能仍然无法有效显现。笔者认为，虽在现行司法环境下，建立全面的审前司法审查制度并无可能，然利用新刑诉法在理念和制度上的发展建立对审前程序更为有力的间接司法控制制度却是可能的。为此，一方面明确审前阶段侦、控部门及法律援助机构侵犯被追诉人审前律师帮助权之不利法律后果，尤其是明确相关程序性后果；另一方面改革新刑诉法确立的庭前会议制度，将其改造成庭前开示、排除证据以及解决控辩双审前程序争议的法定程序。

【注释与参考文献】

　　⑴本文所言之“审前辩护”系指律师辩护。

　　⑵最显著者莫过于形形色色鼓励追诉的数字化考评指标。参见王健：《刑事司法考核制度30年》，载《民主与法制》2013年第22期。

　　⑶见《通知》第7条、第8条、第9条之规定。

　　⑷事实上，我国司法实践已有相关试点活动。如2006年联合国开发计划署、商务部、司法部联合在河南省修武县启动了UNDP法律援助值班律师制度试点项目，并取得了较好的效果。参见王淑华，张艳红：《探索建立中国法律援助值班律师制度》，载《中国司法》2009年第5期。

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