【作者简介】法学博士，河南大学法学院副教授，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所研究员，研究方向：刑事诉讼法学

【文章来源】《法学论坛》2014年第5期

【内容提要】公诉案件刑事和解制度在适用中存在性质异化、功能异化及程序异化等问题。为此，应准确理解刑事和解的刑事属性，全面认识刑事和解的制度功能与过程功能，在刑事实体法中将当事人达成和解规定为酌定或法定量刑情节，在刑事程序法中明确规定刑事和解协议的一般效力与扩张效力，增加刑事和解适用措施，设置协议赔偿比例限额，细化刑事和解适用条件。还应优化刑事和解办案机制，发挥刑事和解过程功能，完善多元主体参与机制，确立相对独立的刑事和解案件评估机制与协议达成后反悔处置机制，建立司法案件监督协作机制与当事人投诉及损害补偿机制。 

【关键词】刑事和解 性质 功能 程序

　   自2013年全面实施公诉案件刑事和解制度以来，公检法机关积极发挥刑事和解正能量，努力实现刑事和解法律效果与社会效果的有机统一。从司法实践情况及相关统计数字看，⑴刑事和解制度调动了当事人解决矛盾的主动性和积极性；满足了加害人悔过自新愿望和赎罪心理需求，削弱了加害人反社会意识，促使其回归社会；保障了被害方及时获得充分赔偿和从加害方道歉悔过中得到心理慰藉；促进了纠纷的一次性解决，有效地恢复了社会关系的稳定与平衡；实现了诉讼分流并在一定程度上缓解了“案多人少”的压力。但是，刑事和解在适用中却存在“反常”、“自我异化”、“自我疏远”、“自我否定”以及“对立、差别、非同一”等异化现象，⑵严重阻碍了刑事和解功能的全面实现。鉴此，有必要深入考察刑事和解异化现象及形成原因，进而探讨刑事和解异化现象的防控对策。

一、刑事和解异化的主要表现

　　刑事和解在司法实践中的异化现象具有多样性和复杂性。有的属于目的异化，有的属于手段异化；有的表现为加害方以钱赎罪赎刑，有的表现为被害方借罪借刑讹钱；有的造成追诉方借“议”枉法，有的造成裁判方借“议”擅断，等等。⑶但是总的看来，刑事和解异化现象主要表现在如下三个方面。 

　　（一）刑事和解性质异化 

　　刑事和解性质异化主要指刑事和解内容、主体、客体等构成要素的自我否定，即“非同一”。这种异化现象在实践中主要表现在三个方面：一是，将达成和解后从宽处罚写入和解协议书。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第513条规定，双方当事人可以就是否要求或者同意公安司法机关对犯罪嫌疑人依法从宽处理进行协商，但不得对依法属于公安司法机关职权范围的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等事宜进行协商。调研发现，在刑事和解协议书中，都或多或少地存在就事实认定、证据采信、法律适用，尤其是定罪量刑等进行协商的内容。可见，将从宽处罚写入和解协议书，既违反《规则》的规定，违背审判权独立公正行使原则，也背离诉权与公诉权辩证关系原理。另外，和解协议书在表述上比较混乱。有的将刑事和解写成调解书，有的写成谅解书，还有的甚至写成保证书。二是，在不起诉决定或从宽处理建议中没有从刑事司法的角度进行必要的“释法说理”。调研发现，很多检察机关在做出不起诉决定或者向审判机关提出“从宽处理建议”时，只是简略叙述当事人双方达成和解协议，极少对双方当事人达成和解协议的过程以及和解自愿性事实做出相对明确的说明和阐释。查阅公诉书发现，有的将刑事和解作为公诉书中主要案情的一部分，但在陈述量刑建议时却没有明确将其与自首、立功等情节并列作为“建议从宽”的重要条件，甚至没有将刑事和解协议附卷。有的仅仅将刑事和解协议附卷而没有以达成和解为依据建议从宽处理。更让人费解的是，有些检察机关在办理当事人达成刑事和解协议的刑事案件时，虽然将和解协议附在案卷中，并对被追诉人做出不起诉决定或提出“从宽处理建议”，但法律文书中却只字不提刑事和解，而是指出“从宽处理”的依据是“宽严相济的刑事政策”。很显然，这种做法不仅不符合强化法律文书“释法说理”的总体发展趋势，也违反现行《刑事诉讼法》的规定。三是，刑事和解处理结果的“非同一性”。这种现象主要指和解成功后的处理程序随意性大，处理结果不统一、不协调。例如，根据《刑事诉讼法》第279条和《规则》第520条的规定，双方当事人达成和解协议的公诉案件，人民检察院可以依法决定不起诉，也可以在提起公诉时依法向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。但是对和解成功案件，有些检察机关尽量不适用或少适用相对不起诉，进而难以全面有效实现刑事和解的程序分流功能；有些检察机关对犯罪情节轻微且已达成刑事和解的案件，仍然沿用刑事和解制度试行阶段的做法，要求公安机关作撤案处理而不是依法作出不起诉决定。这种状况，可以从不同地域检察机关办理刑事和解案件情况中总结发现。 

　　（二）刑事和解功能异化 

　　刑事和解功能异化主要指刑事和解的过程与结果所具有的正效应没有得到充分有效实现。这种异化主要表现在三个方面：一是，被害方凭借刑事和解获取超额赔偿费用。例如，某区检察机关办理的情节相似的两起故意伤害案件，其中一起案件的被害方生活相对富足而加害人相对穷困，在加害人赔付共计2万元医疗费后，被害方即同意和解，检察机关藉此依法作出相对不起诉决定；而在另一起案件中，被害方生活富足，但其却要求犯罪嫌疑人赔偿30万元，否则不同意和解。该加害人是某机关普通干部，考虑到遭到追诉后将会失去工作，遂通过多种渠道筹措30万元赔付被害方，检察机关藉此做出相对不起诉处理。表面看来，该案实现了“同罪同罚”，但是，从加害方同等责任却支付相差悬殊的赔偿数额看，和解协议显失公平。二是，加害方凭借刑事和解实现实质意义上的“以钱赎罪”。例如，有两起情节相似且危害程度相当的轻伤害案件，其中一起案件是亲兄弟之间因宅基地纠纷引起的故意伤害案件，加害方家庭极为贫困，虽然希望达成刑事和解，但却无力支付赔偿费用，进而被提起公诉并被判处6个月有期徒刑。而另一起故意伤害案的被害人是无业人员，犯罪嫌疑人是某企业老总。该犯罪嫌疑人自事发后没有探望过被害人，也没有赔礼道歉，只是答应支付130万元赔偿金。被害人基于生活困难的考虑，与加害方达成和解协议。从犯罪情节和悔罪表现看，适用刑事和解基础上的相对不起诉存在瑕疵。但是，检察机关并没有对悔罪表现予以深究，而是由检委会做出相对不起诉决定。三是，公安司法机关将达成刑事和解进而做出相对不起诉决定作为“消化”证据不足案件的手段。例如在公诉环节，有的检察机关遇到证据不足案件时，极力促成当事人达成刑事和解进而做出相对不起诉决定。但是根据现行法，这种做法是没有依据的。西方国家普遍实行“辩诉交易”制度，如果被指控人作出有罪答辩，即使案件“还存在大量灰色地带”，即证据不足的情况下，司法机关仍然“可以选择一种通过辩诉交易而进行的中间性的裁判”，⑷降低指控或从轻处罚。我国刑事和解制度不同于西方的“辩诉交易”制度。《规则》第510条规定，案件事实清楚，证据确实、充分是公诉案件刑事和解的前提条件；《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第324条将“案件事实是否清楚”作为公安机关办理刑事和解案件必须审查的内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第496条将“事实清楚、证据充分”作为主持刑事和解和告知当事人自行和解的前提条件。显然，对于证据不足案件，基于刑事和解而做出不起诉决定的做法违反了现行法的规定。 

　　（三）刑事和解程序异化 

　　刑事和解程序异化主要指刑事和解操作程序缺失或没有得到全面贯彻执行。这种异化主要表现为公安司法机关在办理当事人和解案件时，没有启动审查程序，而是直接认定当事人和解协议的效力，还有的表现为和解达成后的处理程序缺乏统一性。在侦查、审查起诉与审判阶段，都存在刑事和解协议审查程序异化问题。为使论证更为集中，现以公诉环节为例，考察刑事和解协议审查程序异化问题。依据现行《刑事诉讼法》及《规则》，公诉环节检察机关对刑事和解协议具有“认定权”和“审查权”。这种认定权和审查权主要包括两个方面：一是，认定和审查侦查机关在侦查环节主持制作的刑事和解协议；二是，认定和审查当事人在公诉环节达成的刑事和解协议。现行《刑事诉讼法》第278条以及《规则》第515条明确规定，无论是主持制作还是依法认定刑事和解，检察机关都应对和解是否自愿、合法进行审查；应审查犯罪嫌疑人是否真诚悔罪、赔礼道歉、赔偿损失，被害方是否谅解，是否符合社会公德；应听取意见，告知法律后果和双方的权利义务；还应制作笔录附卷，等等。但是，检察机关在适用刑事和解制度时，存在不够重视和解协议“审查”问题。首先，检察机关对侦查阶段达成的和解协议审查不够。依据现行《刑事诉讼法》第278条以及《规定》第324条、第325条，公安机关对达成和解的，应当在审查和解协议自愿性、合法性的基础上，主持制作和解协议书。在调研中发现，对于公安机关主持制作的和解协议，检察机关往往不会主动审查和解协议，而是直接认定公安机关主持制作的和解协议的效力。显然，这种做法严重背离立法精神和现行法，又与检察机关依法承担的审查起诉职能相冲突，不利于依法有效预防违法适用刑事和解案件情况的发生，还容易诱发或滋生司法腐败。其次，检察机关对公诉环节当事人达成的和解协议审查不够。这种审查主要表现在那些不是由检察机关主持制作的刑事和解协议的情况。《规则》第514条规定，刑事和解可以由当事人双方自行达成，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成。这种和解协议形成时，检察机关并不是都在场。在司法实践中，这种和解协议占有相当大的比例。由于检察机关不在场，当事人达成的和解协议，检察机关有必要也有义务在依法审查其合法性和自愿性的基础上认定其效力。在司法实践中，检察机关对这种和解协议的审查明显不足，有的甚至将当事人双方自行谅解直接认定为刑事和解。例如，某区检察机关共办理的12起刑事和解案件中，有5起案件检察机关并没有直接参与刑事和解最初形成过程，检察机关在认定这些协议法律效力之前，根本没有适用相对独立的程序进行审查，有的检察机关甚至没有依法制作笔录附卷。最后，和解达成后处理程序缺乏统一性。调研发现，有的公诉案件，公安机关在当事人和解后作撤案处理；有的公诉案件当事人在审判阶段达成和解后，法院要求检察机关撤回起诉。但是，《刑事诉讼法》、《解释》及《规定》，既没有赋予公安机关基于刑事和解的撤案权，也没有赋予审判机关基于刑事和解要求检察机关撤销案件的权力。

二、刑事和解异化的主要原因

　　刑事和解适用中的异化问题，是多种原因所致。既涉及刑罚观念，又涉及司法理念；既有司法体制内的原因，也有司法体制外的问题；既可归因于司法传统，也可归因于司法条件及现实基础。但是总的看来，这些异化现象产生的原因主要有三个方面。 

　　（一）对刑事和解的性质与功能存在错误认识 

　　首先，没能认识到刑事和解的本质属性在于刑事性。有人认为，当事人和解协议具有私权处分属性，应坚持私权意思自治原则，尊重和保障当事人在刑事和解过程中的处分意识和处分内容，只要当事人自愿达成和解协议，检察机关无权予以干涉，进而认为即使是处理内容或结果存在明显不公，检察机关也不应予以否定或不予认定。这些认识将刑事和解与刑事和解协议混同，也夸大了刑事和解协议在刑事和解案件中的功能，明显背离了刑事和解的“刑事”属性，极易导致刑事和解性质异化。其次，错误理解刑事和解的制度功能。对刑事和解的制度功能，无论是当事人，还是办案人员，都或多或少地存在错误认识。有的没有认识到刑事和解在促进被害人与加害人及社会公共利益保护方面的平衡功能，有的没能认识到刑事和解在贯彻以人为本思想和契约自由精神进而实现被害人与加害人双方利益最大化方面的功能，有的没有认识到刑事和解在恢复被犯罪破坏的社会关系以及促进国家长治久安与社会和谐稳定方面的功能，有的没有认识到刑事和解在提高刑事司法效率及节约司法资源方面的功能，而是忽略或片面强调某些或某个方面。这种状况，既阻碍了刑事和解制度目标的实现，又极易导致刑事和解案件的公信力受到质疑。最后，没有充分重视刑事和解的过程功能。走访发现，公安司法机关主持或促成当事人达成和解协议时，往往重视“和解结果”而轻视“和解过程”。刑事和解往往需要当事人双方多次多日沟通，办案人员参与其中或全面审查和解的合法性与自愿性时，需要花费大量精力，而且会造成案件在较短时限内无法完结。办案人员基于和解程序“繁琐”及办案力量不足等原因，⑸要么直接认定当事人达成的刑事和解协议的效力，要么放弃适用刑事和解。这些做法既违背了刑事和解的立法宗旨，也不利于全面实现刑事和解过程功能；既是办案人员没有认识到主持或促成刑事和解过程，在解决矛盾纠纷和促进加害人回归社会等方面的独立价值和重要意义的表现，又是导致刑事和解难以发挥其化解社会矛盾和有效解决纠纷以及重视“和解认定”而忽视“和解审查”的重要原因。 

　　（二）刑事和解相关立法不够完善 

　　刑事和解相关实体性规范不够完善。首先，刑事和解后“从宽处理”的实体法规范的缺失，容易导致和解后处理结果不公。我国实体法中规定的法定量刑情节主要有12类，集中或散见于现行刑法及配套规范性法律文件的60多个条款中，且以行为人犯罪后的表现作为法定量刑情节的居多。比如，对没有造成损害的中止犯，应当免除处罚的情节；犯罪较轻且自首的以及非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的，可以免除处罚的情节；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻处罚或者免除处罚的情节；可以从轻或者减轻处罚的情节，等等。但是当事人之间达成刑事和解协议并不是现行刑法规定的法定量刑情节。这就意味着，虽然现行《刑事诉讼法》及《解释》、《规则》、《规定》赋予公检法机关对和解达成后的刑事案件享有从宽处理加害人的权力，要求公安司法机关在公诉案件中将“当事人的和解”作为“从宽处理”的重要依据，但是截至目前，刑事实体法并没有对当事人和解协议的效力做出具体规定。刑事和解的本质属性在于程序性，但是从宽处罚的本质属性却是实体性。因此，如果从刑事实体法意义上理解罪刑法定原则，在刑事实体法没有明确将刑事和解规定为法定量刑情节的情况下，是不能因刑事和解减轻或免除加害人刑罚的，否则不仅直接导致刑事实体法与刑事程序法之间产生冲突，即依据刑事程序法对符合刑事和解条件的被追诉人“从轻”或“减轻”处罚却违背了刑事实体法的罪行法定原则。因此，没有将达成刑事和解协议作为法定或酌定量刑情节纳入刑事实体法中，严重束缚刑事和解制度有效发挥作用和良性发展。其次，现行法没有对刑事和解赔偿数额做出任何限制，是刑事和解案件事实上不公平的重要原因。无论是现行实体法还是程序法，都没有对刑事和解协议中被害方索取赔偿的数额进行限制，依据私权自由与意思自治原则，当事人有权自由处分自己在刑事和解案件中私权性质的事项。当被害方基于报复心理或为了获取超额赔偿而“借罪借刑讹钱”时，天价赔偿金以及事实上的不公平就会出现。另外，由于受到《解释》第501条明确规定的对协议中赔偿内容“双方当事人要求保密的，人民法院应当准许”等规定的影响，不同案件刑事和解赔偿相对不公平现象不易被外界发觉。最后，刑事和解实践中赔偿方式单一，大大增加“以钱赎罪赎刑”与“借罪借刑讹钱”的风险。现行《刑事诉讼法》及《解释》、《规则》、《规定》，将赔礼道歉、赔偿损失都作为被害人获得谅解的方式，但是在司法实践中，赔偿损失的和解方式，占绝大多数。据某市《2013年公诉案件刑事和解情况分析》显示，以经济赔偿方式达成和解的公诉案件共220件，占和解成功案件的96.49％。⑹表面看来，这种赔偿方式能够更迅速更充分地使被害方得到赔偿，但是，由于当前贫富差距较大，被害方一方或双方基于某种心理或受到各种因素的影响，会人为地拉大实际损失与实际赔偿额之间的差距，不仅增加了和解的难度，还会进一步激化双方的矛盾。这种状况背离刑事和解立法宗旨，也严重影响刑事和解适用效果。 

　　刑事和解相关程序性规范不够完善。首先，有关公安司法机关在刑事和解案件中对应职能的立法不够健全，且缺乏可操作性，容易导致职能缺失或虚置。现行《刑事诉讼法》有关刑事和解条款中，绝大部分属于刑事和解适用条件和适用范围的，而从司法操作意义上诠释公安司法机关如何实现职能的条款却极少。这种概括性规定既不利于刑事和解案件中公安司法机关职能依法统一有效实施，又客观上导致办案人员裁量权过大。同时，现行《刑事诉讼法》的配套规范性法律文件，在内容与基本框架上与其极为相似。这种状况对于法律的统一实施来讲具有重要意义，但是从司法操作层面讲，这些核心内容的雷同会因案件的复杂性和程序的多方参与性而导致司法过程受人为因素的影响大大增加。其次，有关公安司法机关在刑事和解案件中监督职能的规定不明确，容易导致公安司法机关监督职能缺失或虚置。例如，现行《刑事诉讼法》规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。该规定具有概括性和原则性。现行配套规范性法律文件中，除了《规则》第515条、第516条规定的“人民检察院应当对和解的自愿性、合法性进行审查”等实体内容外，几乎没有规定涉及检察机关审查刑事和解的程序性监督职能。这种状况造成检察机关的法律监督权难以落实或操作不够统一或随意性太大。依据现有法律规定，人民法院在审判阶段有权主持或促成当事人和解，但法律规范只字未提如何对审判阶段刑事和解进行法律监督。这种状况容易导致检察机关法律监督权滥用而侵害和解当事人权利，还容易导致检察机关的法律监督权虚置。现有法律规范没有明确赋予检察机关审查和解达成后续处理问题的权力，更没有明确规定检察机关在庭审中应当履行刑事和解自愿性与合法性审查的举证说明职责，这种状况容易导致公诉案件中当事人和解自愿性和合法性难以切实得到保障。再次，刑事和解法律规范中有关和解成功后当事人参与决策过程的规范不足，容易导致当事人在刑事和解案件中的参与权难以得到充分保障与实现。现行法虽然赋予当事人自行和解和参加和解的权利，但是，并没有赋予当事人参与和解协议达成后的诉讼处理程序。这在很大程度上影响了刑事和解司法性、商谈性及合意性的实现，影响当事人和解后处理程序的参与度，进而影响刑事和解案件的司法公信力，尤其是在公诉环节检察机关做出不起诉决定的案件。在公诉环节，当事人无权参与的和解协议达成后检察机关做出起诉或不起诉处理的过程，在缺乏规范指引且没有受到监督的情况下，刑事和解后的处理结果很难统一，公正性极易受到质疑。最后，刑事和解协议的法定效力不够明确，是和解达成后续处理异化的重要原因之一。一是刑事和解协议对双方当事人的效力不够明确。当事人之间达成的和解协议在本质上仍属于合同范畴，依据合同相对性理论，该合同在主体、内容、责任等方面具有相对性，即协议关系只能发生在特定的协议双方之间，只有协议一方才有权向另一方基于协议提出请求或提起诉讼，与协议双方没有发生协议上权利义务关系的第三人，不能依据协议向协议中的任何一方提出履行协议义务请求或提起违约之诉。也就是说，在没有法律规定或协议约定的情况下，第三人不能主张协议上的权利。然而，从《刑事诉讼法》及配套法律文件看，当事人之间基于刑事和解协议产生的权利与义务在协议主体、协议内容及法律责任方面，与民事合同存在明显区别。然而，现行法并没有对这种区别进一步做出明确合理的规定。这种状况势必将影响刑事和解协议法律效力有效实现。二是刑事和解协议的扩张效力不够明确。刑事和解协议在本质上是当事人之间达成的民事协议，根据协议效力相对性原理，该协议效力原则上应只约束协议双方。但根据刑事和解制度，当事人之间达成的刑事和解协议对不起诉决定和刑事判决却具有扩张效力，从而扩大了协议效力约束的主体范围。很明显，这种扩张效力来源于强行法的规定。现行《刑事诉讼法》及配套规范性法律文件，虽然规定了刑事和解协议对刑事裁判的扩张效力，但具体内容却极不明确。 

　　（三）刑事和解案件办理体制机制存在缺陷 

　　刑事和解成功后的司法处理权配置不合理不明确，影响案件处理过程与结果的合法性与公正性。现行《刑事诉讼法》第279条及《规则》第520条规定，检察机关可以将和解成功作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，也可以根据符合法律规定条件的成功和解，决定不起诉，还可以在提起公诉时，向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。现行《刑事诉讼法》第279条及《解释》第505条规定，人民法院对和解成功的，有权依法对被告人从轻处罚、适用非监禁刑、减轻或免除刑事处罚。但是，对于达成和解协议的案件，现行《刑事诉讼法》第279条及《规定》第327条只赋予公安机关在移送审查起诉时提出从宽处理建议的权力。虽然《规则》第518条规定，人民检察院对双方当事人在侦查阶段达成和解协议的案件，在审查起诉时应当充分考虑公安机关提出的从宽处理建议，但是依据权力的法定性与明确性原理，对和解成功的案件，公安机关除建议从宽处理权之外，没有其他处理权。然而，受刑事和解试行实践及现行法中有关公安机关撤案权范围不够明确的影响，公安机关在办理刑事和解案件时行使着实质意义上的刑事和解成功后的撤销案件权，进而超出法律规定，有的省份甚至以地方行政规章的名义，突破了现行法律的规定，明确赋予公安机关对和解成功的案件享有撤销案件的权力。这种状况，既影响司法公信力，又是导致和解协议达成后处理过程与结果不统一、不协调的重要原因。正如有学者指出的那样，在我国现行的刑事司法模式下，由于“侦查过程缺乏有效的检察监督且缺乏法官的控制，如果给公安机关过大的刑事案件实体处理权会造成随意放纵犯罪的弊端，滥用权力的可能性极大。”⑺ 

　　案件考评机制，影响和解协议达成后的处理过程与结果。例如犯罪嫌疑人已被批准逮捕的刑事案件，如果在公诉环节达成和解协议，检察机关应当做出相对不起诉处理或者在起诉时做出从宽处罚的建议。但是，由于批准逮捕的案件的轻刑判决率影响检察机关年终考核成绩，因此，为减少轻刑判决率高对年终考核成绩的负面影响，对于犯罪嫌疑人已被批准逮捕的案件，检察机关在主持或促成刑事和解方面的动力明显不足，或者是在当事人和解协议达成后，检察机关在提起公诉时就刑事和解及被追诉人的悔罪表现，避实就虚，提供有罪、罪重的证据材料而忽略罪轻、减轻、免除处罚的证据材料。 

　　委员会决策机制与刑事和解协议审查和认定的司法性之间的冲突，影响刑事和解处理过程的公正性。人民法院审判委员会与人民检察院检察委员会办案决策机制，容易造成刑事和解案件中的审而不决或决而不审问题。例如，《最高人民检察院检察委员会议事规则》第16条规定，检察委员会开会时，可以有列席会议人员，但是在司法实践中，当事人一般不得作为列席会议人员参加检察委员会议。同时，现行《刑事诉讼法》第278条及《规则》第521条规定，双方当事人和解的，人民检察院应当听取当事人和其他有关人员的意见，拟对当事人达成和解的公诉案件作出不起诉决定的，应当听取双方当事人对和解的意见；《规则》第515条虽然规定刑事和解案件的办案人员，在审查和解的自愿性、合法性时，能够听取双方当事人和其他有关人员对和解的意见，但是，由于检察机关在公诉环节做出不起诉决定时，一般都需经过检察长决定或检察委员会议表决通过，因此，检察机关在刑事和解协议达成后决定不起诉时，当事人是无法参与的。另外，由于检察委员会讨论和决定结果的保密性，导致起诉与否的决定过程不具备司法性特征。以上审而不决或决而不审问题，必然会影响和解案件处理的公正性。

三、刑事和解异化的防控对策

　　基于刑事和解异化原因的多样性与复杂性，解决这些问题的对策也应与之相适应。但是，从根本意义上讲，或者说从有效性角度讲，解决这些问题的对策也有主次之分。鉴此，下文仅从提高认识、完善立法及优化机制等最具根本性与全局性的措施出发，探讨刑事和解适用中异化现象的防控对策。 

　　（一）正确认识刑事和解的性质与功能 

　　一是，准确理解刑事和解案件的刑事性。在刑事和解案件中，当事人之间达成的和解协议的本质属性在于民事性，但是这种状况不影响刑事和解的刑事性。这是因为，当事人和解协议中约定的内容属于私权能够处分的部分，这些内容在本质上是民事性的而不是刑事性的。刑事和解协议之所以能够作为刑事案件办案的依据，最根本的原因在于有强行法，即《刑事诉讼法》及配套规范性法律文件的明确规定。《规则》第513条规定的，双方当事人不得对依法属于公安司法机关职权范围的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等事宜进行协商的有关内容，从另一个角度印证了当事人刑事和解协议的民事属性。基于刑事和解协议的民事性以及刑事和解制度的刑事性，就不难理解当事人和解协议的效力与协议审查的必要性以及刑事和解功能的相对性与多样性的统一。 

　　二是，深刻认识刑事和解的制度功能与过程功能。如果将刑事和解过程理解为司法方法实现过程，那么，刑事和解过程就是实现法律方法“对法律和法治的外溢功能”和“对法律和法治的内卷功能”以及“对法律和法治的补漏功能”。⑻ 

　　因此，为实现刑事和解促进被害人与加害人双方利益最大化功能，应充分认识到当事人参与刑事和解过程的重要性和可行性，还应正确认识公安司法机关在刑事和解案件中的多重职能，在强调公安司法机关在刑事和解案件中对和解协议的认定权和审查权的同时，还应建立与之相配套的程序性法律规范。还比如，为实现刑事和解过程功能，应高度重视设置叙说场域和拓展沟通渠道在办理刑事和解案件中的多重功能，充分认识保障当事人有效参与刑事和解案件裁决过程以及充分表达意愿的重要意义。 

　　（二）完善刑事和解法律规范及配套制度 

　　健全刑事和解法律制度，将刑事和解明确规定为刑事实体法中的酌定或法定量刑情节。《刑事诉讼法》第279条规定，当事人双方达成和解协议的案件，公安机关、人民检察院可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以对被告人从宽处理。但是，刑事和解达成后的“从轻处罚”或“减轻处罚”在本质上属于“量刑”问题，即刑事实体法范畴，因此，将成功的刑事和解作为刑事实体法中的法定或酌定从宽处罚情节更为妥当。同时，加害方与被害方达成和解协议实质上就是刑法规定的“犯罪后的态度”。因犯罪后表现而从宽处理加害人从核心内容和性质上讲仍属于实体法范畴，由刑事实体法予以规定更为合理。正如有学者指出的那样，“刑事和解的研究，不应只是从程序角度，还应更多从程序与实体相结合角度展开”。⑼在国外，在刑事实体法中将刑事和解规定为减轻或免除处罚的法定情节的有很多可供借鉴的经验。如德国刑法第46条a项规定，倘若犯罪人“有所努力以达犯罪人与被害人之间的协商，对于他的行为全部或是优势部分加以再复原或是对于复原严肃地尝试”或者“在一个因损害再复原而要求其重大的个人义务履行之情形，对被害人全部或优势部分给予赔偿，”则法院就应当依据第49条第1项的规定减轻刑罚或者是“当最高刑为一年以下有期徒刑或是最多折抵为360个天数的罚金刑时，予以免除刑罚。”另外，将刑事和解作为实体法中的法定或酌定量刑情节有利于解决现行立法找不到刑事和解后如何处理的依据这一现实问题，也应明确将刑事和解作为法定或酌定量刑情节。现行《刑法》第61条虽然规定，“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，但是该规定显然并不能直接适用于刑事和解案件。《解释》第505条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。《规则》第518条至520条和《规定》第327条，也在一定意义上赋予了公诉机关及侦查机关依据刑事和解从宽处理案件的权力。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，但是，这些规定法律位阶低，在实践中难以统一。基于公诉案件刑事和解刚刚实施这一现实，可以将成功的刑事和解作为刑法中的酌定量刑情节，待刑事和解制度相对规范和完善时，再将刑事和解作为法定的量刑情节。当然，这种因刑事和解而出现的量刑情节，并不是必然产生从轻或减轻处罚的结果，是否从宽处罚还需要依法裁量，这就在一定程度上可以减少人们对将该制度纳入刑事实体法的担忧。 

　　完善公安司法机关在刑事和解案件中双重职能相关法律。我国检察权具有制约和监督相统一的双重权力控制机制，应改变将检察机关的法律监督仅仅停留在“审查”公安机关主持或促成和解的合法性及自愿性的局面，明确赋予检察机关对刑事和解启动、适用过程和标准、协议签订和履行等全过程享有动态监督权，并赋予其对协议是否违背国家强制性法律法规以及内容有无损害国家、集体利益和他人的合法权益等进行审查的权力，防止发生以钱赎刑、以罚代刑、违法违纪等现象。比如，立法赋予公安机关基于刑事和解而撤销案件，但必须履行检察机关备案制度；以强行法规定，审判机关在审判阶段主持或促成刑事和解进而基于和解协议从轻或减轻处罚被告人的案件，应当一律在检察机关备案。对于有证据证明刑事和解不具有合法性和自愿性的，应赋予检察机关有权要求审判机关重新主持或促成和解。为了防止出现加害人以钱买刑、花钱赎罪赎刑以及被害人借罪借刑讹钱等问题的发生，应赋予作为国家的法律监督机关——检察机关在刑事和解过程中有权对不合法、明显不合理的和解协议行使撤销权。同时，为实现权责相统一原则，还应规定检察机关在刑事审判阶段对侦查或审查起诉阶段达成的刑事和解协议是否自愿、合法承担证明责任。 

　　应增加刑事和解的适用措施，设置协议赔偿的比例限额。首先，为增加当事人双方在刑事和解过程中的选择机会，增大刑事和解协议达成的几率，可以借鉴其他国家的相关做法，⑽增加刑事和解适用措施。比如，为解决那些有悔罪表现但没有赔偿能力的加害人难以与被害方达成和解进而导致同罪异罚现象发生等问题，在刑事和解案件中，可建立加害人对被害人的服务性赔偿制度。对赔偿能力较差的加害人，经被害人同意，可由加害人通过履行劳务等方式赔偿被害人的损失。还可以采取为公共机关完成不给报酬的劳动，将加害人驾驶执照交回司法机关等措施。其次，为实现刑事和解协议实体内容相对公平，应明确规定，刑事和解案件损害赔偿应设置一定比例的赔偿上限，比如，在实际损失的5倍或10倍以下予以赔偿。表面看来，这种限制可能降低刑事和解协议达成的几率，但是用发展的眼光看，这种做法却能增加和解协议达成的几率。对被害方而言，由于其在刑事和解前能够预判到实际能够得到的最高赔偿额，因此，在加害方提供比例限额内的较高赔偿时，被害方就更易接受协议内容。但是，如果赔偿没有比例限额，那么，被害方对赔偿的预期将难以评估，案件达成和解协议的随意性和不可预测性大大增加，进而增加了和解协议难以达成的风险。对加害方而言，有了赔偿比例限额，其根据预期希望启动刑事和解的欲望将更为强烈，和解协议更易于达成。 

　　应进一步细化刑事和解适用条件。例如，在犯罪客体方面，应明确规定，犯罪行为侵犯的客体属于私权范畴才能适用刑事和解，切实防止私权违法侵犯公权；在犯罪主体条件方面，明确要求在有加害方和被害方的案件中才能适用刑事和解。另外，还可以通过提升相关规范的位阶，保障刑事和解案件中检察机关控诉职能实现。如《规则》第513条规定双方当事人不得就刑事事宜进行协商的内容，应适用于当事人和解的公诉案件全过程。因此，为体现法律的严肃性和提升司法权威，应当将这些内容纳入刑事基本法中。还比如，为防止利用刑事和解损害公诉权，刑事基本法应进一步明确和细化适用刑事和解案件的事实、证据标准，赔偿标准、范围、方式、数额，等等。 

　　（三）优化刑事和解办案机制 

　　优化刑事和解办案机制。一是，高度重视刑事和解过程功能，完善多元主体参与机制。“刑事和解虽然注重程序的灵活性，寻求简化刑事司法程序……但刑事和解也注重程序的公正性建设，也有自身的规则来保证公正得以实现。”⑾司法过程能够“吸收部分甚至全体当事人的不满”，从而“使决定变得容易为失望者所接受。”⑿根据“叙说理论”，叙说过程是“把心理疾病转化为故事叙说的人，把宿命转换为一种经验”，“是人的心理结构的重新整合过程”。⒀司法过程中参与人员在聆听被害人叙说被害体验的同时解构被害人的叙说，并通过“给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会”的心理治疗方式，能够帮助被害人“把伤害转变为故事叙说”进而重铸自我。⒁叙说过程的关键在于叙说过程以及叙说者与受众之间的共鸣，而不在于故事的内容如何。因此，为有效发挥刑事和解的化解纠纷功能，司法人员在适用刑事和解时应充分发挥叙说过程功能，根据不同涉诉主体不满的内容，充分发挥刑事和解过程所具有的吸收被害方对被追诉方不满的功能，通过叙说者与受众互动而不是叙说者孤立的表演，“多主体间性的参与、衡平，形成具有普遍共识性以及合理的可接受性”，⒂使刑事和解案件中的被害方的不满得到排解。可借鉴国外“量刑圈”原理，引入多元主体参与刑事和解机制，提高刑事和解效率。二是，确立相对独立的刑事和解案件考核与评估机制。将依法化解社会矛盾，有效解决纠纷，恢复社会秩序作为刑事和解案件评估的核心内容，并将其与刑事和解案件的适用率结合起来进行。重视个案评估，强调个案之间横向的平衡与协调。为实现办案程序上的繁简分流、“宽严有别”，可成立工作组，专门负责办理轻微刑事案件的和解。修改完善业务工作考核评价体系，以当事人双方满意率为重要考评指标，调整考核标准，改进考评方法，对刑事和解案件进行单独考评，建立健全刑事和解案件数量与案件质量相结合的综合考评机制。三是，建立当事人达成和解后反悔的处置机制。对于因犯罪嫌疑人原因导致的反悔，检察机关可以依法按照普通程序重新对案件进行审查起诉。对因被害人原因导致的反悔，需要区分不同情况处理。因情事变更因素导致反悔，对于刑事责任追究部分，公安司法机关可以重新和解，或者通过普通程序重新认定犯罪嫌疑人的刑事责任。还应完善与刑事和解相适应的社区矫正、附条件不起诉、缓期宣告、保护观察等制度，公安司法机关可以通过跟踪回访、加强联络等方法关注加害人的矫治和回归情况，促进加害人早日回归社会，切实提高刑事和解的社会效果。还可以建立回访、走访机制，确保形成制度合力。 

　　完善刑事和解案件监督协作机制。在公安司法机关内部，上一级公安司法机关对下级基于刑事和解做出的决定有权监督和复查，可以督促下级机关依法及时做出决定，可以通过督察、人民监督员监督等方式，采取定期审查和重点个案报备制度，防止片面追求刑事和解而造成办案拖延或借刑事和解之名，降格处理或放纵犯罪等违法违规现象的发生。为加强监督协调，可以与司法行政部门联合颁行监督协作方面的规范性文件，还可以与人民调解组织，教育、民政部门，社区基层组织等建立相互对接和互相配合的合力监督机制。 

　　建立当事人投诉机制及刑事损害补偿制度。例如，对检察机关基于刑事和解而做出的不起诉决定，赋予当事人向上一级人民检察院申诉的权利。提高民众的监督意识，加强社会监督，使社会各界配合司法部门，积极参与到刑事和解案件的监督工作中。最后，建立健全刑事损害补偿制度。《刑法》第36条第2款规定，“承担民事赔偿责任的犯罪分子同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应该先承担对被害人的民事赔偿责任。”该规定对于满足被害人在物质上获得补偿的需要，保护被害人的合法利益，化解矛盾，平息纠纷，具有重要意义。我国应设立《刑事被害国家补偿法》，明确规定因刑事被害遭受损失的国家补偿的原则、对象、条件、范围以及补偿金的来源等问题，消除被害人不能获得应有赔偿的后顾之忧或防止其为了经济赔偿而“被迫”自愿和解。为便于操作，刑事法中还应规定被害方因犯罪行为遭受损失获得赔偿的先后顺序，确保被害方除了从被追诉人那里获得赔偿外，还可以通过其他渠道获得补偿或救助。 

【注释与参考文献】

　　⑴由于司法机关在当事人要求下，依法对和解协议赔偿损失内容承担保密职责及采取保密措施义务，本文以走访作为主要调研方法，并充分利用公安司法机关提供的工作材料。 

　　⑵参见《马克思恩格斯全集（第3卷）》，人民出版社1995年版，第317页。 

　　⑶参见姚显森：《公诉案件中当事人和解协议效力扩张及法律规制》，载《现代法学》2013年第5期。 

　　⑷[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金译，中国政法大学出版社2003年版，第1037页。 

　　⑸有关刑事和解所需工作量和时间的材料与论证，参见宋英辉等：《我国刑事和解实证分析》，载《中国法学》2008年第5期。 

　　⑹见S直辖市人民检察院公诉一处贯彻新刑诉法系列调研之四：《2013年公诉案件刑事和解情况分析》。 

　　⑺黄萍：《刑事和解制度的实践与完善》，中国检察出版社2006年版，第193页。 

　　⑻谢晖：《作为第四规则的法律方法及其功能》，载《政法论丛》2013年第6期。 

　　⑼王洪祥：《刑事和解实证研究简评》，载宋英辉：《刑事和解实证研究》，北京大学出版社2010年版，第106页。 

　　⑽《法国刑事诉讼法》第41—2条、第41—3条规定的刑事和解可以采取的措施多达13项，而且还具体规定了司法操作规程和要求。参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第39—44页。 

　　⑾陈晓明：《刑事和解原论》，法律出版社2011年版，第197—195页。 

　　⑿有关法律程序吸收不满功能的相关论述，参见季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第59页。 

　　⒀Frank，Arthur W．1995．The wounded Storyteller：Body，Illness，and Ethics．Chicago，IL：University of Chicago Press． 

　　⒁Rifkin，Janet，J．Millen，and S．Cobb．1991．Mediation Quarterly 9（2）：151—164． 

　　⒂张斌峰，肖宇：《法律论证如何“融贯”？——基于“斯科特杀妻案”的语用分析与建构》，载《政法论丛》2012年第6期。