【作者简介】厦门大学法学院副教授，法学博士

【文章来源】《中国法学》2014年第6期

【内容提要】新刑事诉讼法增设附条件不起诉制度，不仅使未成年犯罪嫌疑人能避免因起诉而受有罪判决的前科烙印，更重要的是使未成年犯罪嫌疑人能于刑事设施外，依其自助的精神致力于自我的更生与自律，是一个值得推行和推广的理想刑事政策运作模式。检察机关在附条件不起诉裁量权行使过程中，应以特别预防需求作为核心考量，在裁量形态与处分内容的选择上，应遵循合目的性、必要性与比例原则的要求，本着特别预防、犯罪嫌疑人最小负担原则，协调关系人相互间的利益，促成未成年犯罪嫌疑人的社会复归，在广泛而多样的裁量权限中，找到一套合目的、安定而可行的运作基准。

【关键词】附条件不起诉 起诉裁量 特别预防 修复司法

　　新《刑事诉讼法》基于对未成年人的保护立场，在未成年人诉讼程序中增设了附条件不起诉制度，第271条规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”，从而针对未成年人这一特殊主体，在保留酌定不起诉的同时，进一步扩大检察机关的起诉裁量权。然而，起诉与否攸关未成年犯罪嫌疑人的个人权益及犯罪追诉的公共利益，检察机关如何妥适地运用此项裁量权？在酌定不起诉与附条件不起诉间如何选择适用？附条件不起诉附设的“条件”性质是什么，在具体个案中如何妥适运作？以及如何保障未成年人犯罪嫌疑人、被害人在程序中的参与权等，均是值得关注与研究的问题。

一、裁量权的行使基准

　　（一）裁量基础：预防综合理论

　　不问犯罪的具体情节，只要具备犯罪追诉的事实与法律要件，一律加以追诉，并不符合具体的正义，也有失刑事政策的具体妥当性。因此，是否发动刑罚，应依犯罪人的具体情况而定。基于犯罪处遇个别化的理论，刑事诉讼法赋予了检察官有起诉裁量的权限，即“法律授予检察官在合目的性的观点下，可以依自己的见解，有起诉与否行为决定的余地”⑴。然而，检察官起诉裁量权的运作在落实刑事政策的意义上究竟应该扮演怎样的角色，是以一般预防为优先考量，还是更应兼顾特别预防的作用？则是一个较具争议的问题。

　　特别预防刑事政策运用说认为，附条件不起诉处分较之缓刑、假释更为优越，更能鼓励犯人自新、复归社会，因为犯人没有被公开审判或帖上标签。刑罚并非唯一能震慑罪犯、预防一般人犯罪的方法，有罪必罚的原则也非绝对。附条件不起诉通过“犹豫期间”及“附设条件”的设置，对个别犯罪人作特别预防以助其更生，从防止再犯的功能来说，也比刑罚威嚇来得优越。

　　一般预防刑事政策运用说则认为，整个刑事诉讼程序，在侦查中要绝对考量一般预防；在起诉时仍然要以一般预防为主，只有在不妨害到公益的情况下，才能兼顾到特别预防的应用；审判时则应将一般预防与特别预防并重；刑罚执行时才以特别预防为主。整个诉讼程序流程，在刑事政策运用上，是从一般预防走向特别预防的。只有这样，才能有效维护社会秩序，兼顾刑罚处遇个别化的要求，所以检察官在决定是否追诉时，应该注意公众的一般利益，而不应太注重特别预防的机能，否则将违背检察官公益性的角色。⑵

　　附条件不起诉制度是“预防的综合思想”的具体实践。一般预防与特别预防在附条件不起诉制度中必须共存，通过对个人与对社会的作用，防止犯罪行为。而且，只要具体处分恰当，这两个目的是可以有效达成的。以特别预防为优先考虑，不致排除一般预防的刑罚作用，因为即使是轻微的处罚，也有一般预防的作用。另外，预防的综合理论，并不完全放弃应报理念。所有预防理论均有缺失，也即忽略了法治国家刑罚权必要的节制，这种缺失只有应报理论所强调的罪刑均衡才可补救。⑶过去在法定原则下检察官被赋予的职能是依照法律所给予的条件，当犯罪嫌疑人起诉后足以获致一个有罪的判决就应当起诉，而对于行为人刑事政策上的考量则是．由法官来行使裁量，分权制衡，一方面保障人权，另一方面防止检察官滥权。然而，两极化刑事政策的发展，为起诉便宜原则的介入提供了契机，检察官职能发生调整，通过分担法官在审判中的任务，特别是针对犯罪事实明确的案件，犯罪人事后表现影响罪责的判断时，实际上也没有必要等到审判阶段才去裁决，此时以替代审判程序或审判程序外的制裁措施，对行为人而言可以产生去标签化的实益，有助于行为人的再社会化，因此检察官在起诉问题上即有必要判断有无预防需求，对行为人作刑事政策或个别化的考量。

　　新《刑事诉讼法》增设附条件不起诉制度，对一些犯轻罪的未成年人，有悔罪表现的，人民检察院决定暂不起诉，对其进行监督考察，根据其表现，再决定是否起诉。全国人大法工委在立法理由中指出，附条件不起诉制度给犯轻罪的未成年人一次改过自新的机会，避免了执行刑罚对其造成的不利影响，有利于使其接受教育，重新融入正常的社会生活。⑷可见特别预防理论在我国新设的附条件不起诉制度中占有支配性的地位，通过治疗或其他措施，实现对有轻微犯罪行为的未成年人再社会化。具体地说，附条件不起诉可以在两个层面对未成年人犯罪特殊预防发挥功效：第一，使有轻微犯罪行为的未成年人免于被追诉，免于被贴标签，从而助其复归社会。在这一层面上不起诉所附加的条件往往是赔偿被害人损失，向国家或社区履行一定的给付，如提供社区服务等。第二，对有轻微犯罪行为的未成年人的人格施加影响，帮助其成为遵纪守法的社会公民。在这一层面上，不起诉所附加的条件则是犯罪嫌疑人接受教育矫治、心理辅导、法制教育等内容。⑸

　　因此，为落实附条件不起诉制度刑事政策上的意义，检察机关应以特别预防作为附条件不起诉的裁量底限，判断有无追诉的必要，以未成年犯罪嫌疑人有无再犯的可能、保护更生的必要性等特别预防观点作为首要考量。这与我国检察机关准司法官属性的角色定位也是相符的。⑹但是，另一方面检察机关作为“公益代表人”，在附条件不起诉裁量之际，也不能仅单面侧重于犯罪嫌疑人个人特别预防。通过刑事程序具体实现国家刑罚权，仍具有维护社会秩序的机能。因此，检察机关裁量是否附条件不起诉时，还应同时斟酌个案情节及公共利益，在裁量的基准上，形成以特别预防为基础，而兼顾一般预防的模式。换言之，检察机关在为附条件不起诉裁量时，除应从未成年行为人本身判断有无再犯的可能、保护更生的必要性外，还应衡酌犯罪行为的危害性、民众情感及社会秩序维护等因素综合考量，视个案判断：第一，如果对有轻微犯罪行为的未成年人不科以刑罚是否反而更易促使其复归社会；第二，是否不科以刑罚也可确保社会秩序的维护，而不致于造成一般民众对于法律秩序的信赖受到动摇，详加审查斟酌。

　　（二）裁量标准

　　检察机关的不起诉裁量是“拘束下的自由”、“合义务的裁量”，而非任意性裁量。检察机关不起诉裁量权的行使，应依循一定的要件或符合制度目的才具有正当性。

　　关于附条件不起诉的裁量标准，我国新《刑事诉讼法》仅规定“有悔罪表现”，显然这一标准过于笼统，不具有实践操作性和指导意义。建立附条件不起诉的裁量标准，在积极面上，将提供检察机关较为明确的判断方向，有助于检察机关在裁量时能有所依循，对犯罪嫌疑人而言权益也可获得相对的保障；另一方面，通过裁量标准的客观化与具体化，也可防止裁量的恣意，并提供滥权裁量的审查基准。《日本刑事诉讼法》第248条明文规定：“应依犯罪人之性格、年龄、境遇、犯罪的轻重与情状以及犯罪后的状况，认为无追诉必要的，可以不提起公诉”，除采行全面起诉裁量制度外，同时明文规定检察官裁量不起诉的衡量标准。⑺《德国刑事诉讼法》第153条a也对附条件不起诉的裁量标准作出明文规定，即“行为人罪责轻微”及“无追诉的公共利益”，并将“犯罪人的生活经历、其人身及经济的关系，以及犯罪后的态度，尤其补偿损害的努力”等有关行为人的性格、品行或生活方式，作为判断行为人罪责是否轻微的衡量要素之一。

　　为规范和指导实践中附条件不起诉裁量权的运用，给司法实践提供相对清晰、具体的操作准则，我国相关司法职能部门有必要以司法解释或内部规范的方式，明文例举或作除外规定附条件不起诉的裁量标准。具体地讲，应审酌以下事项：

　　第一，关于未成年行为人本身的事项，包括未成年人的品行、生活状况、人身及经济关系等，这是基于特别预防的考量。检察机关应斟酌行为人的年龄、求学状况、个性、品格、习惯以及生活经历、家庭环境等事项。

　　第二，关于犯罪的情状，包括犯罪的动机、犯罪的目的、犯罪时所受的刺激、犯罪的手段以及与被害人平日的关系等，这部分的判断含有一般预防的观点。检察机关应斟酌个案的犯罪动机、目的、方法、有无计划性、犯罪态样的残暴性、与被害人的关系以及对社会的影响、有无模仿性等事项，也即着眼于犯罪行为本身的价值判断。

　　第三，关于犯罪后的事项，包括犯罪所造成的危险或损害以及犯罪后的态度。应考虑的事项有属于行为人本身的，例如事后有无后悔之情、对被害人有无赔偿、谢罪或修复被害的努力情形以及有无逃亡或湮灭证据的情况等；关于被害人方面，有无宥恕行为人的意向；以及其他社会情势的变化等。

　　检察机关在为附条件不起诉裁量时，还应考虑公共利益的维护。虽然“公共利益”在解释上很难具体化其内容，这里必须从法政策的观点来理解，不只是考虑特别预防，还须兼顾一般预防，例如某类犯罪有显著升高的迹象，则可认为有公共的起诉利益。此外，是否违反追诉的公共利益，还应考虑一般民众对该附条件不起诉的观感，如附条件不起诉处分让一般民众产生严重违反正义的观感，则也不应作出附条件不起诉决定。不可否认，“公共利益”有时在认定上会让检察机关流于恣意，较好的解决方法应是，通过司法解释或内部规范形式，将“公共利益”用一客观的标准，例如损害的范围、犯罪行为是否为初犯、或未成年犯罪嫌疑人的社会处境来加以代替。

　　总之，附条件不起诉处分是否适当的实质要件判断，检察机关应以是否有助于未成年犯罪嫌疑人更生、防止再犯为首要考量，同时兼顾刑事司法正义需求，人民客观的道义感情及刑事政策取向，以实现符合最多数国民最大利益之司法正义。

二、裁量形态与处分内容的选择

　　新《刑事诉讼法》针对未成年人这一特殊主体增设的附条件不起诉制度，扩大了检察机关起诉裁量权，同时配合犹豫期间、附带处分等机制，提供了检察机关更多裁量形态与方式的选择空间。然而，检察机关虽多了处分案件的利器，但个别化的结果，却可能造成处分之间的不均衡、损害法的安定性等副作用。因此，检察机关如何进行个案的斟酌筛选，在酌定不起诉与附条件不起诉间如何抉择适用，如果裁量决定附条件不起诉，到底应否或附设何种指示、负担，这对于未成年犯罪嫌疑人的权益保障以及检察机关不起诉裁量目的的实现均有重大关系。

　　（一）附条件不起诉与酌定不起诉

　　原《刑事诉讼法》第142条第2款规定了酌定不起诉及其适用条件：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定”。新《刑事诉讼法》保留了酌定不起诉及其案件适用范围，针对未成年人特殊主体，又另行创设附条件不起诉及其适用范围，即“涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，将附条件不起诉限定于侵犯人身权利、民主利权罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪案件，并在酌定不起诉范围的刑期基础上有所扩大，同时也包含了酌定不起诉某些适用情况。⑻也就是说，对符合酌定不起诉条件的未成年人某些案件，检察机关也可以根据具体情况作附条件不起诉处理，由此可能产生两种制度适用上的一定重叠。

　　从制度上看，附条件不起诉与酌定不起诉主要有三点不同：第一，附带处分不同。附条件不起诉处分，检察机关除了应定6个月至1年的观察期间外，并可以命未成年犯罪嫌疑人遵守或履行一定事项；而酌定不起诉，则纯属起诉放弃，不附设任何条件的放弃追诉。第二，是否需征得犯罪嫌疑人同意的要件不同。酌定不起诉，无须经犯罪嫌疑人的同意；相对的，检察机关作出附条件不起诉处分，则须经未成年人及其法定代理人的同意。如果有异议，人民检察院应当作出起诉的决定。第三，效果不同。酌定不起诉处分，因没有指令犯罪嫌疑人遵守或履行相关事项，因此该处分决定作出后即发生效力。而附条件不起诉处分于确定后，在观察期间内，如果未成年犯罪嫌疑人有违反应遵守或履行事项、或实施新的犯罪、或有未发现的犯罪等情形，仍可以撤销该附条件不起诉处分而再行起诉，因此从这个意义上说，附条件不起诉具有防止再犯的效能。

　　关于酌定不起诉的案件适用范围，由于我国立法规定及其法律定位不是很明确，理论上存在较大争议，司法适用中也较混乱，主要有三种观点：第一，酌定不起诉只适用于刑法有明确规定不需要判处刑罚或免除刑罚的情况，同时还须具备“犯罪情节轻微”的要件，因此，酌定不起诉的行为大多数是罪与非罪的边缘地带，比轻罪案件还要轻一些，即属微罪案件。⑼第二，酌定不起诉可适用于法定刑为3年以下有期徒刑的轻罪案件。⑽第三，酌定不起诉可以适用于所有犯罪，不论何种性质的犯罪，都可结合具体情况作出不起诉决定。⑾酌定不起诉处分主要是针对有轻微犯罪行为的行为人，认为行为人的罪责轻微，对其诉追并无公共利益，欠缺处罚的必要，使犯罪嫌疑人尽快从刑事诉讼程序中解脱的一种刑事处遇处分，属于微罪的起诉放弃。⑿

　　从制度的发展沿革来看，酌定不起诉与附条件不起诉的性质是有所不同的。酌定不起诉可以说是在起诉法定原则之下，因无害于一般预防的刑罚目的，兼顾司法资源的有效利用所容许的例外情形，因此强调适用范围必须限于“微罪”；相对的，附条件不起诉则源于犹豫制度，着重于防止再犯、更生保护的特别预防理念，基于此，允许起诉裁量的范围自然不局限于微罪案件。新《刑事诉讼法》将附条件不起诉制度的适用主体局促于未成年人，适用客体仅限于三类犯罪，适用刑期限于1年有期徒刑以下刑罚，也许立法方面基于过去免予起诉等制度在适用中出现的问题，担心因执法不严或执法不当，附条件不起诉在实践中被滥用，因而这次新《刑事诉讼法》谨慎地将附条件不起诉制度控制在未成年人主体及微罪案件，显然这一适用范围过于狭窄，不利于充分发挥附条件不起诉在落实刑事政策意义上所扮演的特别预防的积极角色和功能，未来修法在附条件不起诉制度的适用范围上应采取更为开放的立场，在总结和积累司法实践经验的基础上通过立法修改扩大附条件不起诉的适用范围。就新《刑事诉讼法》“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的理解与适用来说，这些案件不仅包括法定最高刑为1年有期徒刑的案件，也包括法定最低刑虽然在1年以上，但基于犯罪嫌疑人有法定减轻处罚的情节，可能因此判处1年以下有期徒刑的案件。⒀

　　对于这两种法律效果明显不同的不起诉处分，司法实务在具体个案的筛选适用上，必须回归至起诉裁量制度刑事政策的意义上进行判断。虽然均是检察机关起诉裁量运作模式的一环，酌定不起诉可以说是在一般预防刑事政策主轴下，基于诉讼理智原则的例外让步，反映在追诉制度上，则仅有在行为人仅具极少的罪责，而其犯罪行为对公众利益也无影响时，刑事诉讼法才放宽对此种微罪的强制起诉。⒁但是不可否认，酌定不起诉也具有特别预防的附随效果，通过使犯罪嫌疑人更早脱离刑事诉讼程序的负担，从而实现其再社会化的积极意义。过去在司法实践中检察机关往往认为酌定不起诉不具备刑罚应报功能，而较少适用，本文认为，对酌定不起诉未来实务应有更弹性的理解，使酌定不起诉的运作也能建立在特别预防的基础上，无需过度着眼于“微罪”的一般预防理念而采取保守的态度。而附条件不起诉处分，与缓刑制度、假释制度等脱离刑事司法程序机制的性质一样，均属司法外或转向处遇，乃与特别预防刑事政策相结合，通过去标签化以达保护更生的目的，同时通过“附设条件”的设置，以兼顾一般预防与应报理念。

　　基于起诉裁量以教代刑“司法外处遇”理念，检察机关裁量权的行使应贯彻谦抑原则，在合目的性、必要性与比例原则的要求下，本着特别预防、使犯罪嫌疑人尽早脱离刑事程序负担、减轻司法劳费及最小负担原则，使酌定不起诉和附条件不起诉的严厉程度呈梯级衔接，构建绝对不起诉——酌定不起诉——附条件不起诉——起诉的阶梯式的起诉裁量机制。在不起诉裁量型态的选择上，应优先适用酌定不起诉，附条件不起诉处分次之。具体的适用区隔如下：（1）绝对轻微案件，犯罪嫌疑人确有悔罪表现，且明显无再犯的可能，被害人已原谅或从公众的立场来看显然可以宽恕的，即依新《刑事诉讼法》第173条第2款规定直接作出酌定不起诉处分，使犯罪嫌疑人尽早脱离审判程序的负担，免于前科烙印，一方面符合特别预防的刑事政策，同时因仅限于微罪，故放弃追诉也不致破坏法的安定性，无碍于维护社会秩序的公共利益。（2）相对轻微案件，无法确信犯罪嫌疑人有无再犯可能，或是被害人的损害尚未回复等情形，宜依新《刑事诉讼法》第272条第3款（1）—（3）项的规定，采取附观察期限的附条件不起诉处分，除苛以向被害人赔礼道歉、赔偿损失及遵守相关规定外，不宜做施以社区劳动等指示或负担，只是保留6个月至1年再诉可能的期间。（3）对于轻微案件有再犯的可能或是较重的案件，则依新《刑事诉讼法》第272条第3款（4）的规定，采取附履行事项的附条件不起诉处分，通过社区劳动或一定的措施，以预防再犯及协助犯罪嫌疑人复归社会。

　　（二）附带处分的运用

　　附条件不起诉制度的一大特色，是对犯罪嫌疑人苛以“负担”与“指示”。⒂负担，是让犯罪嫌疑人通过支付赔偿金或从事公益劳动，以弥补对被害人或社会所造成的损害，从而恢复法律秩序的和平。指示，是为了实现特殊预防的功能，要求犯罪嫌疑人遵照指示行事，借此帮助犯罪嫌疑人回归社会。另外，为了保护被害人，检察机关可以指示犯罪嫌疑人不得作出危害被害人的行为。

　　关于附带处分的定位，理论上有较大争议，而厘清附设负担与指示的性质及意义，对于实务正确运用附条件不起诉处分具有重要意义。对此目前主要有以下两种观点：一是认为附带处分，不论是指示还是负担，其法律性质虽然不是“刑罚”，但仍然是一种特殊的“处罚”或“制裁”。⒃另一种见解则将附带处分理解为民事上损害赔偿的性质，或为预防再犯、保护观察所为的特别处遇措施，而不是用于对犯罪嫌疑人的处罚和制裁。⒄

　　从学界立场来看，附随于不起诉处分的负担与指示，最令人质疑的即是有关“法官保留”与所谓“刑事司法商业化”的问题。⒅本文认为在附带处分的定位上，我国宜采后说较能因应上述质疑。

　　从附带处分与法官保留原则的关系来看，我国新《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，如果将“负担”与“指示”视为一种具有罪责应报性质的“处罚”，则在程序上理应接受法院的审查，并由司法作出决定，才能符合法官保留原则。例如《德国刑事诉讼法》第153条a规定：“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交付一笔款额；（3）作出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。”⒇德国在附条件不起诉处分上设定法院同意的立法机制，与其强调罪责原则，将检察官不起诉裁量权理解为法院的授权之立场是相一致的，从而“处罚”——“法官同意”——“罪责应报”——“禁止再诉”，附条件不起诉在理论与体系上能够获得合理、一致的基础。不同的是，根据我国新《刑事诉讼法》第272条的规定，检察机关作出附条件不起诉处分，及其附随的“负担”或“指示”，在程序上并不需要经过法院的审查和同意，在此之下，附带处分应是为了实现附条件不起诉处分预期的损害修复或特别预防目的下的特别处遇措施，只有这样，在未成年犯罪嫌疑人等自愿同意下，“负担”或“指示”以不具有强制性或涉及人身自由限制的方式行之，才不会有违反《刑事诉讼法》第12条法官保留及无罪推定原则之嫌。不过，从最高人民检察院2012年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称最高检《规则》）第498条附带处分的内容来看，其中有不少“负担”与“指示”涉及未成年犯罪嫌疑人人身自由的拘束，那么，如果要通过法官保留原则的检验，则还有赖于未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人同意的程序要件，以及具体个案中附带处分的内容与手段的正当性。

　　我国附条件不起诉制度的立法目的，也表明附带处分特别预防处遇措施的性质。第272条第3款附带处分的立法理由指出，为利于对有轻罪行为的未成年人认识错误，悔过自新，检察机关针对被决定附条件不起诉人的特点和情况，有权决定采取一定的矫治和教育措施。⒇既然附条件不起诉的刑事政策意义在于特别预防，因而关于不起诉处分“附款”的附带处分，也不应超出“特别预防”的目的范畴。只有这样，不起诉处分与附带处分才能获得稳定合理的基础，从而避免以金钱或劳务换取不起诉处分之所谓“刑事司法商业化”问题的发生。因此，在附带处分的运用上，检察机关应以预防再犯、保护更生为目的的特别预防刑事政策为中心，不应偏离这一主轴，而企图通过附带处分的运作以达到罪责应报或以之作为以儆效尤的公示作用，否则不免悖离附条件不起诉制度的本旨，而有裁量权滥用之嫌。

　　归纳新《刑事诉讼法》第272条第3款及最高检《规则》第498条的规定，这些“负担”与“指示”大体可分为三种类型：第一，修复损害型，如向被害人赔偿损失、赔礼道歉；第二，社区服务型，如向指定的公益团体或社区提供义务服务；第三，保护观察型，即为保护被害人安全或预防再犯的目的，苛以未成年犯罪嫌疑人完成戒瘾、心理治疗或遵守检察机关指示的事项。需要指出的是，修复损害型的附带处分，是让未成年犯罪嫌疑人通过赔偿损失、赔礼道歉，以弥补对被害人的侵害，以此恢复法律秩序的和平，而不是以刑逼民的管道。由于自诉制度的存在，刑事诉讼常是民事纠纷中借力使用的工具，“以刑逼民”现象一直是刑事诉讼上挥之不去的问题。附条件不起诉制度的建立，则更容易使刑事诉讼与当事人的赔偿救济发生替代作用，也有可能提供更多以刑逼民的诱因。附条件不起诉如果成为被害人在民事诉讼程序以外，与检察机关联手寻求赔偿的途径，或是成为取代民事赔偿的机制，将偏离附条件不起诉的本旨，为此实践应当警惕。社区服务型及保护观察型的附带处分，乃是为了使未成年犯罪嫌疑人回归社会而具有教育目的的处分，因此必须考虑未成年犯罪嫌疑人的意愿，而且只有在采取开放性、不涉及人身自由的非强制性措施下，附带处分才能取得合法性的基础。有研究指出，如果社区处遇措施运用不当，而以控制为实，易使青少年在认识上将其等同于刑罚，迫使其从事非自愿性的劳役工作，反而可能使其产生排斥感而衍生反效果，(21)值得实践注意。

　　虽然附条件不起诉附随的负担及遵守事项，通过前述限缩解释，并不构成刑罚或保安处分，无违反《刑事诉讼法》第12条法官保留及无罪推定原则。然而，检察机关在个案的适用时，有关负担内容或遵守事项的决定等内容与程序，必须合法、正当。具体地说，应遵守以下原则：

　　1．犯罪事实明确性原则

　　无论是起诉法定还是便宜原则的适用，都是以有罪事证明确为前提，也就是都过了起诉门槛，足以获致一个有罪判决的程度。尤其是附条件不起诉，因犯罪嫌疑人有履行一定负担或指示的义务，其前提更应具备犯罪事实明确性的要求，也就是真正的“明案”。此并非暂缓侦查，而是侦查终结后犯罪事实已经查清、证据已经充分的前提下，进入有无追诉必要的判断阶段。便宜原则不应容许在犯罪嫌疑不足的情形下适用，对已侦查终结的案件如果检察机关认为犯罪嫌疑不足以获致有罪判决时，仅仅只有一种效果，就是不起诉。起诉便宜不是通往结案的任意门，这是实践中必须坚守的底线。因此，检察机关不能在犯罪事实尚不清楚的情况下，利用附条件不起诉作为诱铒或协迫，以逼取犯罪嫌疑人的口供；也不能对于嫌疑不足的案件，利用附条件不起诉作为脱手案件的捷径。

　　2．合目的性原则

　　检察机关作出的指示或负担，应有助于防止未成年犯罪嫌疑人再犯、回归社会等具有教育功能的措施，而不能使用惩罚性或报复性的处分。

　　3．比例原则

　　在可实现防止再犯的目的内，附条件不起诉期间的设定以及指示一定负担或遵守事项的内容，应选择最短期间以及对未成年犯罪嫌疑人负担最小的方式。

　　4．平等原则

　　附条件不起诉是基于特别预防所设计的起诉裁量机制，具有个别化的色彩，为避免个案之间落差太大，附条件不起诉的处分内容应受到平等原则的规范。

　　此外，个案中具体指示、负担的设定，还应符合明确性、具体性、可行性、管考性等要求，使之切实可行并可施以监管。

三、裁量权的行使与当事人参与

　　为保证起诉裁量的运用公正客观，获得当事人与民众的信赖，检察机关在起诉裁量的过程中，应充分听取犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人的意见，调整当事人相互间的利益，积极而妥适地运用附条件不起诉裁量权。

　　（一）未成年犯罪嫌疑人等的参与

　　1．附条件不起诉处分的同意机制

　　附条件不起诉属于检察机关起诉裁量权的运用，虽然是一种总体上有利于犯罪嫌疑人的程序处理，有助于犯罪嫌疑人复归社会、避免刑事审判程序负担及刑罚制裁，然而在另一方面，对于主张遭受不当指控的犯罪嫌疑人，检察机关作出附条件不起诉处分，反而可能产生剥夺犯罪嫌疑人依正当法律程序接受公平审判的权利。因此，检察机关考量裁量不起诉时，基于犯罪嫌疑人在诉讼程序上为维护自身利益的观点，应以征得犯罪嫌疑人的同意，作为附条件不起诉的要件之一，(22)且应保障犯罪嫌疑人在被附条件不起诉之前的听审机会。新《刑事诉讼法》第271条第3款规定“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定”，其意即在于此。(23)考虑到未成年人缺乏一定的独立判断能力，对附条件不起诉的后果可能缺乏深刻的认识，新《刑事诉讼法》并规定还需征得未成年人的法定代理人同意。在实务的运作上，检察机关在作出附条件不起诉处分前，宜先听取未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人的意见，在征得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意后，才宜作出附条件不起诉决定。这一程序要件并非用来限制检察机关的裁量权限，而是保障未成年犯罪嫌疑人的基本诉讼权利，在未成年犯罪嫌疑人放弃接受公平公开审判的权利下，检察机关的附条件不起诉处分才能避免对权利侵害的疑虑，而更具正当性。反之，在未成年犯罪嫌疑人就附条件不起诉处分积极表示反对，此时附条件不起诉处分不但不具有刑事政策的功能，也剥夺了未成年犯罪嫌疑人的诉讼权，在此情形下应该提起公诉，以使未成年犯罪嫌疑人能在公平公开的审判程序中作无罪的辩明与争执。

　　需指出的是，根据最高检《规则》第493条及第494条第3款的规定，人民检察院作出附条件不起诉的决定后，应当制作附条件不起诉决定书，并当面向未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人宣布，告知考验期限、在考验期内应当遵守的规定以及违反规定应负的法律责任，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人如果对附条件不起诉的决定有异议，人民检察院应当作出起诉的决定。此虽不失为救济检察机关忽视未成年犯罪嫌疑人诉讼权的一种方式，但如果事前即以取得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意，作为附条件不起诉的程序要件，在程序上会更加简捷，对人权保障也更具意义。

　　当然，附条件不起诉并非协商程序，未成年犯罪嫌疑人等在附条件不起诉事宜上没有与检察机关协商的权利，具体个案中对未成年犯罪嫌疑人是否为附条件不起诉处分，乃是检察机关的法定职权，在法定要件内检察机关可以自由裁量。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意在附条件不起诉中的意义，乃是基于对未成年犯罪嫌疑人刑事裁判请求权的保障，以降低附条件不起诉处分手段对于法治国冲击的疑虑，而不是协商，不能让未成年犯罪嫌疑人有协商的错觉。所以，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意不是附条件不起诉程序的开端，而是属于决定附条件不起诉处分时的最后程序，是附条件不起诉正当性的由来。如果让未成年犯罪嫌疑人产生协商的错觉，连带影响其自白的任意性，附条件不起诉中又无相关程序保障的规范，未成年犯罪嫌疑人几乎是放弃所有防御权来求得附条件不起诉，其后如果起诉，更是造成未成年犯罪嫌疑人对公诉权的不信赖，对于审判的结果，也无信赖可言。所以实务中检察机关在决定附条件不起诉前，应充分考虑什么样的处分最能达到预防未成年犯罪嫌疑人再犯，再取得未成年人及其法定代理人对处分的同意，如果因思虑不周，导致以非正当的理由片面改变处分的条件，未成年犯罪嫌疑人等无法同意，而迳行起诉，会严重伤害公诉权的公正行使。

　　在可能面临检察机关提起刑事追诉的压力下，未成年犯罪嫌疑人等对附条件不起诉及其附随处分的同意，是否真正出于自愿，也是一个问题。关于犯罪嫌疑人自愿性的担保，可以通过犯罪事实明确性原则、比例原则、平等原则、救济机制以及辩护人的有效协助等正当程序的保障来落实，以避免出现不公正或不平等的结果。未成年犯罪嫌疑人等在决定附条件不起诉过程中所为的同意，也不得做为将来该项犯罪不利的证据使用。有实务经验表明，在附条件不起诉的诱因下，犯罪嫌疑人常常有无形的压力或臆测，而作出对自己最有利的选择，跟事实如何没有关连，甚至可能作出反于事实的同意，只希望能换得附条件不起诉处分，避免事情闹大。(24)尤其在我国否认公诉权可以协议之下，关于未成年犯罪嫌疑人等的“同意”，立法也未设定充足的程序保障机制（除未成年人的指定辩护外，如告知义务、资讯权、任意撤销同意权等程序保障严重不足），其任意性难免会受到影响，如果承认未成年犯罪嫌疑人等“同意”的证据效力将来可进入审判程序，实非恰当。

　　2．附带负担与指示的自愿性法则

　　基于个别预防、鼓励犯罪嫌疑人自新及复归社会的目的，自然应该赋予检察机关在作出附条件不起诉决定时，有指令犯罪嫌疑人遵守一定的条件或事项的权力。根据新《刑事诉讼法》第272条第3款第（四）项及最高检《规则》第498条的规定，人民检察院可以苛以被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人赔礼道歉、赔偿损失、义务劳动、适当处遇措施、维护被害人安全及预防再犯等应遵守的事项或负担。就上述指示、负担的内容来看，形式上不乏涉及未成年犯罪嫌疑人财产权与人身自由权的限制与拘束，是否接受一定的负担或指定的应遵守事项，应彻底尊重本人的意愿，即应贯彻犯罪嫌疑人同意的自愿法则。主要理由有三：第一，可以缓和附带处分人身自由遭受拘束的宪法疑虑。我国《宪法》第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”“禁止非法拘禁或以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。修复损害型附带处分，是犯罪嫌疑人与被害人双方在检察机关调解下，就损害赔偿达成和解协议，此一和解，自然应以双方当事人的同意为要件，并在检察机关依公正程序进行的担保下，赋予其执行力。而社区服务型及保护观察型的附带处分，不免涉及对未成年犯罪嫌疑人人身自由的拘束，正如前述，除内容上须符合特别预防的目的性，不得以之作为处罚、制裁之外，手段上还须符合比例原则、人道原则及非强制性原则，并应以未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意为程序要件，才能阻却附带处分所可能涉及的违宪疑虑。第二，从积极的意义来说，是否接受一定的负担或指定的应遵守事项，只有在取得未成年犯罪嫌疑人自愿性同意下，实施附条件不起诉，才符合防止再犯的特别预防的精神。第三，从消极防弊的角度来看，通过设立未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人同意这一程序要件，可向检察机关宣示作出的暂不起诉及其附带处分，不得涉及使用强制力，以防止作出不当拘束未成年犯罪嫌疑人人身自由或剥夺其财产的处分。

　　需要探讨的问题是，当检察机关在征询未成年犯罪嫌疑人等意见时，如果未成年犯罪嫌疑人或其法定代理人就指示或负担的内容有不同意见，应如何处理？本文认为，在特别预防的考量下，并不宜直接放弃附条件不起诉处分而迳行提起公诉，在此应先探究其原因，如果未成年犯罪嫌疑人等做无罪的辩护，基于当事人公平审判请求权的基本权利，检察机关理应提起公诉交由法院审判，使未成年犯罪嫌疑人在法庭上有辨明无罪的机会；如未成年犯罪嫌疑人等基于个人或家庭、职业等因素，对于损害赔偿金额或社区服务的期（时）间、方式有所异议，此时检察机关不妨在有助于实现特别预防目的的范围内与未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人协议；反之，未成年犯罪嫌疑人如欠缺自愿性，或一味请求变更指示、负担的种类、内容，而悖离防止再犯或欠缺特别预防的正当根据，此时应对未成年犯罪嫌疑人行使追诉权。

　　（二）被害人的参与

　　在两极化刑事政策下，现代刑事司法的一个转变是对于修复式正义的关注，从被害人学的兴起，刑事程序不得不重视被害人在程序中的主体性，而检察机关在这之中，就扮演起协助和解的角色，也就是在被害人一加害人调解程序中，促成被害人及其利害关系人与加害人直接面对面对话，让加害人明了对被害人所造成的伤害及如何赔偿的事宜。而在此发展下，如果有希望达成和解，消弭仇恨，并使加害人重建耻感，修复被害人的损害，使被害人能获得充分的理解，并因了解而原谅，刑罚就没有介入的必要。

　　根据新《刑事诉讼法》第271条第1款的规定，人民检察院在作出附条件不起诉决定之前，应当听取被害人的意见，表明检察机关在附条件不起诉的裁量过程中，应尽可能给予被害人参与及表达意见的机会。一方面从未成年犯罪嫌疑人的角度来看，与被害人达成和解、赔偿，并取得被害人的宽宥，有助于未成年犯罪嫌疑人回归社会与法秩序和平的恢复。实证研究也表明，将修复式正义理念运用于附条件不起诉，在犯罪嫌疑人耻感重建上具有相当理想的效果。(25)另一方面从被害人的角度来说，被害人是犯罪行为的直接受害者，对于司法正义的实现具有强烈的感受与评价，如果被害人在检察机关起诉裁量的过程中欠缺适当的参与及沟通，其被害情感无法疏通，自然对整体刑事司法产生不合作与不信任的态度，其后的申诉与自诉也不免层出不穷。因此，检察机关在附条件不起诉的决定过程中，应顾及被害人的观感，给予被害人陈述意见的机会，并适当予以尊重为妥。

　　不过实践也应避免走偏锋，即在起诉裁量上完全受制于被害人的意愿。检察机关乃是代表国家追诉犯罪，而不是被害人的诉讼代理人。从诉讼的目的来看，检察机关启动国家刑罚权，必然存在着一定社会客观的法价值判断，而此一法价值是以国家促进公共利益与维护法秩序的目的而为的利益权衡，(26)不同于犯罪被害人以满足被害的复仇心理或赔偿损害为目的而提起自诉的心理，(27)故而检察机关在起诉裁量上应有其刑事政策目的的考量，而不受被害人意愿的拘束。新《刑事诉讼法》关于附条件不起诉裁量的法定标准，无论是实现特别预防刑事政策目的，或兼顾公共利益维护的一般预防，均不以满足被害人被害情感为要件，在程序要件上，附条件不起诉也不以被害人同意为必要。具体到实务的运作上，固然应重视被害人的程序参与及意见表达，但不应过度强调被害人应报情感的满足，否则将使刑事司法沦为被害人报复的工具，甚而利用附条件不起诉来处理民事纠纷，将会影响起诉裁量制度的常态运作。

　　根据以上理解，新《刑事诉讼法》第272条第3款及最高检《规则》第498条各款的附带处分，除损害赔偿属民事和解的性质，应以被害人同意为要件外，其余指示或负担，则属预防再犯、保护更生的措施，是检察机关基于特别预防刑事政策考量下所作的特别处遇措施，是检察机关起诉裁量固有权的一环，无须经被害人的同意。

　　当然，附条件不起诉的裁量和决定过程仍然要兼顾被害人诉讼权益的保障。一方面检察机关在作出附条件不起诉处分前，应给予被害人陈述意见的机会，就附条件不起诉处分及指定未成年犯罪嫌疑人遵守或履行相关事项，宜先征询被害人的意见，只有在顾及被害人情感并使其理解刑事政策意义之下，才能有效减少申诉或自诉的发生；另一方面，应保障被害人不服检察机关附条件不起诉处分的救济权利，以维护被害人的权益，并起到监督检察机关裁量的作用。

　　（三）舆论的影响

　　基于检察机关代表民众行使公诉权的理念，从理论上说，公众的态度应该是检察机关决定起诉与否的考量因素，实务上检察机关也往往很难完全忽略公众对案件的态度。(28)检察机关在起诉裁量的运作上不应受制于舆论的影响。由于公众获取消息的途径主要来源为传播媒体，公众的态度易受媒体报导的影响，如报导的事实不实或不明确，民众的判断即会受到影响，尤其是如果传播媒体企图借此形成舆论以达到特定目的，则舆论未免失去了其真实，而有悖公益。因此，检察机关在起诉裁量时应立于“公益”的立场，探寻真正的“公意”所在，而不是随着舆论左右摇摆，确切地说，检察机关应主动发掘公益的所在，而非仅消极依市场与舆论来作为公益的依据。

【注释与参考文献】

　　⑴[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第182页。

　　⑵参见朱朝亮：《如何妥适运用检察官起诉裁量权限》，载《月旦法学杂志》1996年第9期。

　　⑶参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第42页。

　　⑷参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第331页。

　　⑸参见陈晓宇：《冲突与平衡：论未成年人附条件不起诉制度》，载《中国刑事法杂志》2012年第12期。

　　⑹检察官的定位问题，即是“一造当事人”还是“准司法官”，将直接影响检察官运用起诉裁量的立场及裁量形态选择。在弹劾主义与当事人主义诉讼结构下，在起诉裁量的问题上，检察机关应立于一造当事人的地位，而以“起诉放弃”的裁量模式为主轴，避免择用具有司法官之职权色彩的附条件不起诉处分。附条件不起诉处分附有犹豫期间、甚至附带处分，已非属对立的一造当事人所为的公平性处分，因此在附条件不起诉制度中，检察官准司法官的色彩表现较为浓厚。

　　⑺参见陈运财：《日本检察官之起诉裁量及其制衡》，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》，台湾台北五南图书出版社1997年版，第318页。

　　⑻参见葛琳：《附条件不起诉之三种立法路径评析——兼评刑诉法修正案草案中附条件不起诉之立法模式》，载《国家检察官学院学报》2011年第6期。

　　⑼参见张泽涛：《规范暂缓起诉——以美国缓起诉制度为界限》，载《中国刑事法杂志》2005年第3期。

　　⑽参见彭东、张寒玉：《检察机关不起诉工作实务》，中国检察出版社2005年版，第76页。

　　⑾参见唐若愚：《酌定不起诉若干问题研究》，载《人民检察》2003年第1期。

　　⑿日本学者三井诚教授分析日本检察官起诉裁量实务运作的特征，将起诉裁量处分分为四种类型，这种分类也是当今各国（地区）立法例上起诉裁量形态的典型代表：第一“微罪处分型”；第二“起诉保留型”；第三“起诉犹豫附保护观察型”；第四“起诉放弃型”。参见[日]三井诚：《诉追裁量》，载高田卓尔、田宫裕：《演习刑事诉讼法》，东京青林书院新社1984年版，第183—184页；张丽卿：《起诉便宜原则的比较研究》，载台湾《台大法学论丛》1996年第3期。

　　⒀根据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处理。

　　⒁前引⑵，克劳思·罗科信书，第103页。

　　⒂附条件不起诉附设的“条件”，新刑事诉讼法第272条第3款表述是“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列‘规定’……”，最高人民检察院2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第497条表述是“人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列：矫治’和‘教育，……”。刑诉法用“规定”，没有能表明“规定”的性质是什么，最高检《规则》用“矫治和教育”，这是一个比较宽泛的定性。所以本文借鉴台湾学者的表达，把所附条件用“负担”与“指示”两词归纳定性。参见柯耀程：《缓刑与缓起诉附条件之分析与检讨》，载《军法专刊》2010年第4期。

　　⒃参见林钰雄：《刑事诉讼法（下）》，中国人民大学出版社2005年版，第63页。

　　⒄参见张丽卿：《评析新增订之缓起诉制度》，载《月旦法学杂志》2002年第10期。

　　⒅前引⑵，克劳思·罗科信书，第105页。

　　⒆《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第73页。

　　⒇前引⑶，第333页。

　　(21)参见张纫：《少年社区处遇的惩罚与矫治意涵的探讨》，载《刑事政策与犯罪研究论文集（二）》，台北台湾法务部犯罪研究中心1999年版，第205页。

　　(22)参见[日]加藤久雄：《刑事政策学入门》，载许福生《刑事学讲义》，台湾台北国兴印刷厂2001年版，第137页。

　　(23)前引⑶，第331页。

　　(24)参见何赖杰：《检察官不起诉职权修法之总检讨——第一部分：缓起诉处分》，载《法学讲座》2002年第6期。

　　(25)参见许春金、陈玉书等：《从修复式正义观点探讨缓起诉受处分人修复性影响因素之研究》，载《犯罪与刑事司法研究》2006年第7期。

　　(26)参见陈宏毅：《追诉犯罪与法本质之研究》，台湾台北鼎茂图书出版公司2003年版，第192页。

　　(27)参见刘秉钧：《自诉制度之研究》，载《司法研究年报第十辑（中）》，台湾台北司法院1990年版，第1247页；蔡墩铭：《审判心理学》，台湾台北水牛图书出版事业有限公司1986年版，第425—426页，第440页。

　　(28)参见吴冠霆：《检察官起诉裁量权之研究》，台湾私立东海大学法律学研究所硕士论文1997年，第174页。