【作者单位】 山东省高级人民法院

【文章来源】 《山东审判》2014年第6期

　　一、人民法院适用非法证据排除规则之挑战 　　

　　人民法院不仅具有主动排除非法证据的义务，也是非法证据排除规则的最终裁决者。在适用非法证据排除规则过程中，人民法院不仅需要严格、准确、有效执行法律规定，还要正确处理惩罚犯罪与保障人权、实体正义与程序正义以及公正与效率的关系。

　　第一，刑事法官适用非法证据排除规则的理念需要进一步强化。虽然立法围绕非法证据排除程序的启动以及非法证据认定、排除标准作出大量规定，但实践中一些法官在考量是否启动调查与是否排除方面仍存在两种错误倾向：一种是“谈非色变”，认为只要排除了非法证据必然导致无罪判决或是必然存在刑讯逼供，从而“不敢排”、“不愿排”，更不会在发现非法证据时“主动排”；另一种是“因案而排”，有的认为不是关键证据而“不需排”，有的认为是关键证据而“不能排”，究其原因，都是受“重实体、轻程序”的影响，认识不到程序公正不仅是实体公正的保障，也有其独立的价值，以至于严重压缩了非法证据排除制度的适用空间。另外，实践中还存在害怕排非程序启动影响庭审进程、妨害诉讼效率，认为排除非法证据就是放纵犯罪等错误观念，从根本上讲，都是未能正确树立刑事司法理念的表现。

　　第二，立法或司法解释对非法证据排除规则的一些规定需要进一步明确。如，对“刑讯逼供等非法手段”中的“等非法手段”虽然“两高”司法解释均对其作出解释，但实践中对侦查策略与“以威胁、引诱、欺骗非法手段获取口供”难以界分，导致该类非法证据在实践中难以有效排除。又如，对搜集物证、书证中，何为“严重影响司法公正”，“两高”仅做出“概括性解释”，未列举具体情形，在具体认定时缺乏统一标准和尺度。再如，对“毒树之果”是否应当排除，立法没有作出明确规定，虽然大陆法系国家通说及司法实务部门多不采用“毒树之果”理论[1]，但对于“以非法证据为线索通过合法手段取得的证据”是否必然可信尚存在疑义。上述规定有待立法或司法解释作出进一步修改和完善，在当前情形下，需要司法实务部门加强研究、统一认识。

　　第三，非法证据排除相关配套制度需要进一步健全完善。非法证据排除制度的事后性和制裁性决定了其在遏制非法取证行为方面的被动性和局限性。为此，立法将非法证据排除的重心前移，规定公安机关、检察机关也有义务排除非法证据，并确立了讯问过程录音录像、及时移送看守所等制度，为非法证据排除制度的推行减少阻力。但是也应当看到，受限于我国现实条件，修改后刑事诉讼法仅规定了“一般犯罪可以录音录像”、“重大犯罪应当录音录像”，造成实践中对一般犯罪有的侦查人员仅在犯罪嫌疑人作有罪供述时才录像，而在作无罪辩解时不录像，不能保证整个审讯阶段录音录像的完整性，给法院认定非法证据带来困难。此外，由公安、检察机关在行使追诉职能的同时，承担“排非”义务，并由检察机关履行法律监督职责，一定程度削弱了公安、检察机关排除非法证据和检察机关实施法律监督的积极性、主动性，制约了非法证据排除制度功能的发挥。

　　二、人民法院适用非法证据排除规则若干疑难问题辨析

　　（一）关于非法证据的界定和排除标准

　　1．准确把握非法证据的含义和范畴。从字面含义讲，所谓“非法证据”，是指违反法律规定收集或取得的证据，包括主体不合法的证据、形式不合法的证据、程序不合法的证据、方法、手段不合法的证据等。但从修改后刑诉法第54条所使用的“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”等表述来看，立法规定的“非法证据”，与英美法关注的非法证据一样，都具有特定的含义，即只有通过违反法定程序并且严重侵害当事人权益（或者严重影响司法公正）的非法方法（方式）收集的证据，才属于非法证据[2]。因而对立法规定的非法证据，应作“狭义”解释，不宜扩大理解为“一切违反法律规定收集的证据”。另外，在非法证据范围之外，修改后刑诉法以及“两个证据”规定还确立大量适用证据排除规则而应予排除的证据，其中既包括因取证行为存在瑕疵导致“合法性存疑”[3]而应当排除的证据，也包括“合法性确定”，但因适用传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则等“证明力欠缺”而应当排除的证据[4]。可见，非法证据排除规则仅仅是刑事证据规则体系中证据排除规则中的一种，而非法证据仅仅是诸多“应予以排除的证据”中的一类情形。司法实践中，既要正确把握非法证据含义和范畴，也要避免过分扩大非法证据排除制度调整范围和功能，防止因“排非扩大”而“不敢排”、“不会排”。

　　2.准确把握非法证据言词证据范围和排除标准。司法实践中对证人、被害人非法取证的情况并不常见，存在疑问主要在于对犯罪嫌疑人、被告人供述取证中的“等非法手段”的理解和把握上。修改后刑诉法第54条规定“采用刑讯逼供等非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被告人陈述，应当予以排除”。可见，立法对被告人供述与证人证言、被害人陈述的非法取证行为有意做出区分，并未明确列举“威胁”、“引诱”、“欺骗”等情形。而根据最高法院司法解释，“等非法手段”是指“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述”，据此，采用“威胁”、“引诱”、“欺骗”手段获取犯罪嫌疑人、被告人口供，由于通常情况下[5]仅会对被告人心理或情感上造成强制、诱导或误导，并未直接带来肉体或精神上的痛苦，通常不属于立法规定中的“非法证据”，不适用非法证据排除规则[6]。对于此类证据如何处理，实践中有两种观点：一种观点认为通过这种手段获取证据是一种严重侵犯人权的行为，并且刑诉法对此有禁止性规定，也应当予以排除[7]；另一种观点认为，应当综合多种可能损害司法公正审判的因素决定是否排除[8]。笔者赞同第二种观点，主要在于上述手段对被告人权益特别是健康权益的侵害尚未达到刑讯逼供的严重程度，并且在实践中与侦查策略难以准确界分，如果必然排除会给侦查工作带来较大冲击，在当前情况下，可以由法官综合案件具体情况加以判断，在严重违反法律规定，使得被告人被迫做出供述，且严重损害口供客观真实性的情况下，应当予以排除。

　　3.准确把握非法证据实物证据范围和排除标准。修改后刑诉法对排除实物证据采取客观、审慎的态度，规定了只有同时具备“系物证、书证”、“收集证据不符合法定程序”、“可能严重影响司法公正”、“司法机关不能补正或作出合理解释”四个条件时法官才能裁量排除。司法实践遇到的问题主要在于如何正确理解和把握“可能严重影响司法公正”。笔者认为，对“可能严重影响司法公正”的理解，首先需要认识到非法证据排除规则的核心内涵，旨在排除那些侵犯基本人权的取证手段而获取的证据，是规范证据能力的一项重要证据规则，因而其调整范围是严格有限的[9]，所以诸如提取扣押笔录如侦查人员、见证人签名不规范、物品特征、数量、质量、名称等注明不详、书证的副本、复制件未注明与原件核对无异等收集证据不规范的行为，不能视为“可能严重影响司法公正”。其次要认识到立法将“两个证据规定”中“可能影响公正审判”修改为“可能影响司法公正”，体现了将保护的对象由“实体公正”，扩大为“实体公正”、“程序公正”、“人权保障”各个方面，所以要综合考虑取证行为的违法程度、对诉讼参与人权利的侵犯程度、非法取得的证据的价值、采信或者排除该证据可能造成的后果、所追诉的犯罪的轻重等因素，审慎决定。最后，对“可能严重影响司法公正”是个综合考量的过程，立法不宜仅仅根据取证手段、取证程序等情况简单列举属于“可能严重影响司法公正”的情形，但司法实践中对于采用暴力取证获取的证据、涉嫌伪造证据收集的证据以及故意严重违反法定程序收集的证据等情形，要注意加以审查，如果存在涉嫌或构成犯罪的、对犯罪人、被告人权益造成严重侵害的或者违法收集的证据系关键证据的，一般应认定为“可能严重影响司法公正”。

　　（二）关于排除非法证据与裁判的关系

　　1．排除非法证据不等于“毒树之果”必然排除。虽然立法对“毒树之果”没有做出规定，但从大陆法系国家通说以及司法实务部门实践情况来看，我国理论和实务部门实际上并不采纳“毒树之果”理论。然而，这并不意味“毒树之果”证据必然可靠，而是仅仅意味不能适用“毒树之果排除规则”，将由非法证据衍生的证据一概纳入应当排除的范畴。对“毒树之果”证据，仍然要适用刑事证据规则进行审查、判断。这里，对实践中反映的被告人遭受刑讯逼供后审前重复性供述，即“重复自白”是否应当排除的问题，笔者认为，虽然学界对审前重复供述的排除范围、标准、依据存在诸多争议[10]，在当前司法条件下，对被告人审前重复性供述采用“绝对排除”原则既无法律依据，也无有效实施的保障机制，并且被告人重复性供述的原因也有多种，并非所有的重复性供述的合法性和真实性都存在问题。所以，对于审前重复供述，要考察讯问人员的更换、讯问场所的变更、两次讯问的间隔时间以及先前违法取证的严重程度等因素，并在综合其他证据情况的基础上决定是否排除重复供述，而不是一旦认定被告人遭受刑讯逼供，对其以后所作重复供述不加甄别地加以排除。

　　2.排除非法证据不等于必然作出“无罪判决”。实践中，有的法官之所以“谈非色变”，很大原因在于不能正确认识和评价非法证据排除后果，以至于将排除非法证据等同于“无罪判决”或“冤假错案”。笔者认为，对此要彻底摒弃两种错误观点，一是要彻底摒弃将案件实体结果作为排除与否的考量依据，仅在关键证据不可靠，其他证据达不到确实、充分的证明标准，可能作出“无罪判决”时才适用非法证据排除规则。这种观点没有认识到非法证据排除规则在实现惩罚犯罪的同时，在保障人权方面独立的价值，也没有认识在刑诉法确立非法证据排除程序后，依法排除非法证据也是落实程序优先原则的必然要求。所以，要戒除“由案倒排”的心理，对于符合非法证据排除标准的所有证据，都要“依法启动、准确认定、及时排除”，确保非法证据排除制度的功能最大限度实现，不给案件程序审理留下“硬伤”。二是要彻底摒弃排除证据就是否定原有案件证据体系的认识。一方面要认识到，人民法院依法排除相关证据后，如果其他证据达到确实、充分的定罪标准，仍然可以依法认定被告人有罪。另一方面也应当看到，修改后刑诉法并未禁止对已经排除的非法证据进行重复性收集。尽管学界有观点对此提出质疑，认为“可能存在非法证据“借尸还魂”的风险，将削弱对非法取证行为的震慑作用”[11]。但笔者认为，修改后刑诉法未确立“毒树之果”、“禁止非法证据重复收集”理论，并严格限定非法证据的范围和认定标准，从立法价值上来看，体现了对惩罚犯罪与保障人权价值追求的平衡，相较于这两项价值目标，震慑和预防刑讯逼供发生更多是通过对非法取证的行为和结果负面评价间接实现的，并非适用非法证据排除制度首要价值考量，所以不能以牺牲惩罚犯罪换取对非法取证行为的扩大化制裁。实践中，对于已经排除的非法证据，要积极建议人民检察院补充相关证据，对侦查机关依法重新取得的证据，应当予以认定。

　　三、完善非法证据排除制度之建议

　　（一）完善非法证据排除申请权利告知程序

　　权利行使的前提在于知悉权利的拥有。虽然修改后刑事诉讼法第54条第2款规定了“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的非法证据的，应当依法予以排除”，但刑事诉讼法及司法解释均未附加侦查、检察机关履行非法证据排除申请的告知义务，而对人民法院履行告知义务的规定，也仅见于最高法院的相关司法解释。虽然立法对侦查、审查起诉阶段的非法证据排除方式更多限定为司法机关主动排除，但笔者认为，即便如此，在侦查和审查起诉阶段由侦查、检察人员告知犯罪嫌疑人、被告人在审判阶段有权提出非法证据排除的申请，不仅有利于犯罪嫌疑人、被告人及早收集非法取证的线索、材料，也有助于侦查、检察人员对自身取证行为的约束。而在审判阶段，法官不仅应当履行权利告知义务，并应该对非法证据排除权利的行使给予必要的释明，唯有如此，侦查机关、公诉机关主动排除非法证据的责任才能落到实处，审判阶段中被告人行使非法证据排除申请的权利才能得到保障。

　　（二）逐步扩大讯问同步录音录像制度适用范围

　　修改后刑诉法增设了讯问录音录像制度，对侦查阶段预防、遏制非法取证行为的发生以及审判阶段认定非法取证行为，均具有积极作用。但是考虑到现实国情，修改后刑诉法对讯问同步录音录像仅作出选择性规定，即对“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”应当同步录音录像，而对一般案件，仅要求“可以”录音录像，造成实践中大部分案件并不在同步录音录像规制范围内，制约了该项制度功能的发挥。立法采取的慎重态度，并未妨害司法实践能动性的发挥。为切实预防和纠正冤假错案，中央政法委在出台的《关于切实防止冤假错案的指导意见》中规定了“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。”可见，司法实践对讯问过程全程录音录像的要求和期待已经超过了立法现行规定。所以，作为非法证据排除的配套制度，全面实施讯问过程同步录音录像是必然选择，应当为今后的立法所确立。当前，各地公安机关应当加强讯问室同步录音录像软硬件建设，以应对立法要求和实践需要。

　　（三）强化侦查人员出庭督促与保障

　　非法证据证明最直接、有效的方法是由侦查人员出庭作证，这是落实法庭直接言词原则的应有之义。为此，修改后刑事诉讼法第57条第2款规定“现有证据不能证明证据收集合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关人员或者其他人员出庭说明情况”。考虑到侦查机关的工作需要，这一规定对侦查人员出庭作证的情形作出了限制，同时也维护了被告人的对质权，兼顾了司法公正，但对于侦查人员不出庭的后果却没有作出规定，一定程度影响了侦查人员出庭工作的开展。笔者认为，加强并规范侦查人员出庭工作是完善非法证据排除制度的一项重要工作：一方面，人民法院要加强讯问人员出庭的人身安全保障，尤其是对秘密侦查、技术侦查以及涉及黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、邪教犯罪等可能危害侦查人员人身安全的案件，要创新出庭形式，采取同步视频、相貌技术处理等形式开展出庭活动，同时为侦查人员出庭提供便利条件。另一方面，要积极与侦查、检察机关沟通协商，加强对应当出庭而不出庭人员的内部制约，从公安机关角度，在纪律条例增加相关约束规定；从检察机关的法律监督角度，对拒不出庭的侦查人员应当向其所在单位提出纠正意见。同时，人民法院对因为侦查人员不出庭，从而导致不能排除被告人供述系非法取得的可能的，应直接决定排除，以裁判不利后果倒逼侦查人员履行出庭职责。

　　（四）建立参考性案例指导制度

不同于域外国家，我国的公安、检察机关和人民法院都有排除非法证据的义务，并且人民检察院和人民法院对侦查人员非法取证行为的调查核实还带有司法性质，需要公检法机关对非法证据排除规则统一掌握、协同运用。仅有法律的框架是不够的，还需辅以权威的案例指导。在此，笔者建议“两高”均应当通过发布相关指导性案例，引导各级法院、检察院的检察人员、审判人员正确把握非法证据排除的实体性规则并恰当运用非法证据排除的程序性规则，以改变司法实践中公诉人员在审判阶段消极应对非法证据排除以及审判人员不能正确适用非法证据排除规则的被动局面，同时，对各级公安机关侦查取证行为也起到规范作用。

【注释】 [1]关于毒树之果在国外确立的情况，参见See Stephen C.Thaman, “Fruits of the Poisonous Tree'"m Comparative Law[J ] ,16 Sw J.Int’I L. 333, （2010） ;在我国，虽然对是否采纳“毒树之果”原则理论界存在争议，但通说认为，我国理论及实务并不采纳毒树之果理论，参见张军主编：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社2012年版，第216页。 

[2]参见戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，载《人民司法》2013年第9期。 

[3]这里的“合法性存疑应当排除证据”，是指非法证据范围之外，因存在取证行为瑕疵，并且无法补正或作出合理解释，导致“合法性存疑”而应当排除的证据。 

[4]笔者将上述两类证据，统归入“不可靠证据”，与非法证据同属应当排除的证据。 

[5]这里指的是通常意义的“威胁”、“引诱”、“欺骗”手段，但是作为例外情形，将犯罪嫌疑人、被告人置于险境的恐吓方法、来用药物兴奋或抑制方法进行诱导讯问等非法取证方法，虽然属于威胁手段、引诱手段，但足以造成被告人精神严重痛苦或者伤害，应当归入“等非法方法”，认定为“非法证据”。 

[6]对于“等其他非法方法”是否包括威胁或欺骗的方法，最高法院权威均持否定观点。参见胡云腾：《非法证据排除制度的鲜明特色》，载《法制日报》2012年6月27日；周峰：《非法证据排除的立法完善与司法适用》，载《人民法院报》2012年5月9日；戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，载《人民司法》2013年第9期。 

[7]最高法院在起草拟定的《关于严格落实非法证据排除制度的规定（征求意见稿）》中拟将采用“威胁”、“引诱”、“欺骗”手段获取的口供纳入非法证据排除范围，一定程度突破了司法解释规定的范畴。鉴于上迷规定尚未正式出台，笔者仅限于依据现有立法及司法解释对非法证据范围实践的具体认定加以探讨。 

[8]有学者对这一问题作过相关论述。详见龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》，载《法学》2000年第3期。 

[9]参见前引[2]。 

[10]当前，对审前重复供述排除范围有“全部排除说”、“部分排除说”等观点；对排除标准有“刚性标准”、“弹性标准”等观点；对排除依据有“毒树之果”、“因果关系”等理论。参见王彪：《审前重复供述的排除问题研究》, Evidence Science Vol.21 No.5 2013. 

[11]参见左宁：《论我国非法证据排除规则的排除范围与排除结果》，载《法学杂志》2014年第5期。