【文章来源】《东方法学》2012年第3期

【作者单位】上海市第二中级人民法院。

【中文摘要】证人出庭作证已成为一项强制性义务，一旦违反将受到最高拘留十日的惩罚，这有利于改善证人出庭作证率低的现状。但强制出庭作证存在例外，一旦证人有正当理由或者被告人是自己的近亲属将享有作证豁免权。归根结底，强制出庭只是一种手段，出庭作证才是目的。为打破证人出庭作证的各种顾虑，关键在于构建多层次有效的证人保护措施，才能由强制出庭转变为自愿出庭。

【中文关键字】证人；强制出庭；新刑事诉讼法证人保护

    证人是指将所知案件相关情况向司法机关陈述的人，作为独立的诉讼参与人，证人和案件最终裁判结果之间没有直接利害关系。证人出庭作证是现代诉讼制度的基本要求，也是法庭审判的重要环节并直接影响诉讼进程。但证人出庭作证率低（约5%）一直是困扰我国审判实践的一个难题，这一难题久拖不决导致主观性较强的证人证言无法得到控辩双方的实质交叉质证，只能依靠法官的审判经验和逻辑法则来获得内心确信，但这种确信并不具有完全的可靠性，也使得立法者意图通过证人出庭增强庭审抗辩性、防范庭审流于形式的预期基本落空。证人证言作为一种重要证据，在庭审过程中控辩双方从有利于己方的立场往往会断章取义地采用，在没有证人现场参与的情况下法官很难评判哪一方观点可信，因而损害了审判的公正性。如果证人出庭作证，可以使法官通过观察证人陈述时的眼神、表情、身体动作、情绪、语言连贯等来判断证言的真伪；同时控辩双方的反复交叉询问也可以进一步验证证人证言的真实性，在激烈的庭审过程中，一旦证人作虚假证明很难不会露出马脚，谎言毕竟是谎言，不具有检验的反复性和持续性，进而避免因角色限制以及在诉讼对抗中取胜愿望的驱动造成庭外取证对证言歪曲情形的发生。

    证人出庭作证是直接言词证据原则的证明和延伸，直接言词原则作为现代诉讼的基本原则，其基本要求是法庭审判必须以直接言词的方式进行，公诉人、辩护人和法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须由控辩双方辨认和质证。要求证人出庭作证无非是对原有的证人证言再一次证明和提炼以获取案件事实的真相，对事实真相的追求是人类面对纷繁复杂的自然界和社会生活时心理上的一种自然需求，诉讼活动是一次还原事实真相的旅程，需要证人凭借记忆再现当时所知道的相关案情。法官在只有一份书面证言或书面证言前后矛盾的情况下无法获知证人对所作证言的内容有无反复或虚假。因而法官通过对证人的诘问，特别是对不利当事人一方的诘问，可以发现证人可能有知觉、记忆、陈述的瑕疵及证人的真诚性，[1]进而为裁判建立一个确定性的事实基础。修改前的《刑事诉讼法》虽然规定了证人必须出庭作证的义务，但仅停留在义务层面，缺乏有效保障措施，即使证人不出庭也不会受到任何惩罚。基于证人出庭作证对诉讼进程的重要意义，《刑事诉讼法》修正案中规定了证人强制出庭的条款，即第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”强制证人出庭作证条款的出台解决了一旦证人不愿意出庭作证而法律无所作为的难题，但对于该条款如何理解和适用则是当下审判实践亟需解决的问题。

    一、对证人出庭作证强制条款的解读

    法律权威性和至上性是法治社会的基本构成要素。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，任何人无正当理由都不得违背法定义务，这是公民自由从事社会活动的前提。证人出庭作证是一种常态化的义务，其履行并非法律制度的固有逻辑，而是促使证人在法庭上接受交叉询问才是最终目的。这里的“情节严重”应理解为证人被训诫后仍拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的、为拒绝出庭作证而故意逃避的或者出庭后扰乱法庭秩序的、保护机构已经提供了充足保护而证人仍以种种理由推脱的。笔者认为，法定义务要追求个体主动履行，必须协调所接受惩罚与承担义务之间的平衡，适当的惩罚才能打消证人出庭作证的顾虑，才会减少诉讼当事人打击报复的可能，一旦失衡个体趋利避害的本能将会选择放弃义务履行，因而对证人拒绝出庭作证受到最高拘留十日的惩罚是必要的。但对于强制证人出庭作证存在两个例外情形：

    第一，证人有正当理由可以不出庭作证。强制证人出庭作证并不意味着任何案件都需要证人出庭作证，证人是否出庭作证取决于控辩双方对证人证言是否存在异议、证人证言对被告人定罪量刑是否有重要影响或者法官无法从证人证言中获得内心取信才会强制证人出庭作证。同样，证人一旦有正当理由也可以拒绝出庭作证。正当理由是指不违背公序良俗和社会常识的行为，这种正当理由是客观导致证人无法出庭作证而不是主观畏难或不情愿，例如证人身体不适、因公出差、家庭变故、工作性质或身份不便等都可以导致证人不出庭。对证人非基于主观原因不能出庭作证，如果在控辩双方对证人证言不持异议，法官应予以采纳。当然，即使控辩双方或一方对证人证言持有异议，并不必然导致证人证言无效力，这取决于法官的内心确信。

    第二，近亲属享有免证权。免证权是指对于负有作证义务的证人，在特殊情形下法律可以免除其作证义务的权利。直言之，如果是被告人是证人的配偶、父母、子女，法律允许证人不出庭作证，一旦出庭作证将损害法律保护的其他权益及秩序。这缘于亲亲相隐原则，该原则是指亲属间可以相互隐匿犯罪行为并不予告发或作证，这种做法符合人性或人伦的内在需求，有利于维护家庭成员关系的延续和维系，家庭作为社会最小的单位，却是社会稳定与和谐的基石，毕竟被告人刑满释放后仍要回归家庭，一旦强制近亲属出庭作证，将有可能导致家庭成员之间对立和分裂。华尔兹教授认为，这种作证免除权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[2]在美国，“亲亲相为隐”甚至不再是一项义务，而发展成证人的一项基本人权。当然，不强制近亲属证人强制出庭并不排除其自愿出庭，更不反对近亲属证人提供证人证言。

    二、证人强制出庭作证的逻辑前提：保护先行

    （一）证人不愿意出庭的原因简析

    单纯的强制并不能达到证人出庭作证的目的，必须分析证人不愿意出庭的原因，才能采取有针对性的举措来落实强制条款，主要有以下三个原因导致证人不愿出庭作证。

    第一，观念有误区。人治社会和法治社会的区别之一就是公民有无权利和义务的意识。人治社会并不存在真正的义务，那只是一种专制。当前我国正处于建设法治社会的过程中，公民义务观念不强，缺乏对个体与社会关系、权利和义务统一的理解和认同，从未将证人出庭作证作为社会成员确保社会秩序的一项基本义务。人的本质是一切社会关系的总和，没有个体义务的履行，社会将缺乏有序的基础和个体将缺乏自由的场域。当国家的安宁秩序遭到破坏时，进行诉讼而了解案件事实情况就绝不是与证人毫无关系的问题，证人作证也就成了公法上的义务而非私法上的义务。因此，证人出庭作证并不是不重要或者与己无关，它只不过是为自身买了一份公正保险。

    第二，立法存在瑕疵。原刑事诉讼法在第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第58条又规定：“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”修正前的刑事诉讼法一方面规定了证人具有出庭作证的义务，另一方面又规定证人证言只要查证属实就具有证据效力，那么在立法矛盾中证人是否出庭已经无关紧要，也为证人借口各种理由不履行出庭作证义务开了绿灯。更何况为了节约诉讼成本、提高审结效率、规避证人出庭产生的不确定风险，依靠强势诉权的公诉人和法官主观上并不愿意要求证人出庭作证或者忽视辩护人提出证人出庭作证的申请，这是制度漏洞造就了司法人员书面审理模式的实用策略选择。

    第三，证人不愿和不敢出庭作证。虽然中国社会当前处于社会转型中，但仍以熟人社会或乡土社会为主，碍于友情、乡情或熟人关系以及加上“多一事不如少一事”、“以和为贵”、“事不关己、高高挂起”的传统文化，导致证人不愿意出庭。同时，证人害怕被告人及其家属的报复而不敢不出庭作证。据最高人民检察院不完全统计，从20世纪90年代开始，全国每年发生的对证人、举报人报复致残致死案件由不足500件上升到现在的每年1200件。[3]虽然刑事诉讼法规定了为证人及其亲属提供人身保护，但具体措施不明确、保护机关职责模糊，导致证人出庭作证后时常无人保护的尴尬情形，因而由于证人保护制度的缺失，在非强制出庭作证的制度下必然会导致多数情况下证人不敢作证。

    （二）证人保护措施与强制条款履行

    证人出庭作证是其向国家履行的法定强制义务，义务履行伴随权利保障。也就是说，在出庭作证的过程中证人是面临着各种风险和损失，需要诉讼法予以确保。如果不能实现权利与义务的平衡，单纯要求义务履行本质上是一种人治式的强暴。法治社会以保护个体权利为最终目的。如果证人因为履行作证义务而遭受可能的危险，国家就有必要排除这种妨碍。对证人实施保护主要基于证人这一特定身份所遭致的特殊风险而需要国家积极介人。丹宁勋爵曾指出：“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他的作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证言呢？”[4]但是，强制证人出庭作证只是一种必要的手段，其目的是证人自愿出庭作证，即使证人被强制带到法庭，如果你主观不愿意将案件相关情况说明，这一点是法律无法强制的。因而采用一切可行手段来保护证人、消除证人的恐惧感是司法机关的职责，否则整个法律诉讼将会一钱不值。为落实证人强制出庭作证相关条款，笔者认为应采取以下具体措施：

    第一，明确人身保护细则。生命和身体健康是人生存和发展之本，社会个体从事任何活动都不以危害自身法益为前提，一旦感觉或预测到危险个体就会本能的选择躲避或消除危险，因而提供充分的人身保护是证人主动出庭作证的首要前提。这种保护肯定不是一种通过事后惩罚的保护，应是根据具体案情实施的针对性的提前防范与采取处置手段。从证人需要保护开始，它的身体和身心都应是一种安全状态。深究之，这是证人能否信任国家提供人身保护的问题。虽然刑事诉讼法第61条规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但这种规定在审判实践中缺乏可操作性是有目共睹的，往往陷入每个职权部门都利用了证人作证以完成本部门的职责，证人的人身保护却被弱化或忽视，因而导致个体不信任国家的恶性循环，其后果是证人不愿意出庭作证以报复国家的抛弃。国家在强调证人出庭作证是强制义务的同时，必须审视自身的保护义务，这才是破解证人出庭作证难题的关键。作为与案件无利害关系的第三人，证人将自己所了解的案情告知司法机关，这本身就是一种见义勇为式的贡献和个体社会责任的履行，于法于情国家都应给予积极保护。因此，要落实证人人身保护必须细化以下措施：一是要构建提供证人人身保护的专门机构，进而避免公安机关、人民检察院和人民法院以职权不明来相互推诿的尴尬，一旦证人需要提供人身保护就由该专门机构履行职责。鉴于司法资源和职能该机构只能由公安机关组建，但人民检察院和人民法院根据案情有权力要求专门机构提供证人保护。二是明确证人保护期限，对证人保护不应局限于审判过程中的保护，更应根据案情疑难和影响的程度提供诉前和诉后的保护，尤其是对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、贪污受贿犯罪中的证人其保护级别、期限都要相应提高。因此，证人保护期限应贯穿于诉讼的整个过程，从证人受到威胁开始，直至诉讼的结束，甚至在诉讼结束后的一段时间内。三是证人保护方式，不仅对证人人身或住所提供贴身保护，还可以在重大案件中对证人提供异地安置或身份和职业改变的隔离保护，做好证前的预防性保护、证中的排除侵害性保护及作证后的妥善安置等。另外，也要对证人名誉权给予保护，确保证人不会因作证而遭受侮辱、诽谤。

    第二，落实经济补偿。尽管人身保护处于首位，但对于证人的经济损失补偿也是阻碍其不愿意出庭作证的一个重要因素。证人要求经济补偿并不涉及道德层次的评价，证人愿意出庭作证已经作出了一名公民对社会的贡献，个人合法权益必须得到国家的积极维护。证人补偿可以看作是证人保护的重要组成部分，是证人保护的延续。证人出庭作证必然影响自己的收入，因而对证人因出庭而支出的交通、住宿、就餐等费用应当给予合理补助。对于出庭作证经济困难的证人，可以证前十日向法院申请预付作证经济补偿。而对于因作证耽误的工作日，新刑事诉讼法要求其工作单位发放薪酬，这一规定明显不合理，单位没有义务履行国家所应责任，因而对于证人合法收入的损失只能由国家补偿。这就要求一方面同级政府财政保障相应的业务经费；另一方面明确补偿标准，对于有工作单位的证人按照上一年在本单位的收入除以365天来计算乘以耽误天数，对于无业人员应按照当地上年职工年平均工资除以365天来计算乘以耽误天数。

    第三，技术手段保障。有时证人即使愿意出庭作证，也不愿意被被告人或公众识别而不敢在刑事诉讼中公开自己的身份；或者客观上出于保护证人的需要，不能让证人与被告人及其律师面对面，因而可以采取隐蔽作证方式，[5]通过技术或掩饰手段隐去证人的样貌、声音和其他识别性特征或者允许证人不回答关于姓名、职业、地址等问题以消除证人在作证过程的各种顾虑和心理障碍，又能确保证人安全、真实和符合逻辑的陈述相关证言以帮助法官在法庭上查明案件事实。《联合国反腐败公约》第32条规定（保护证人、鉴定人、被害人）：……（二）在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款所述措施可以包括：……2.规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。欧洲人权法院确立了证人隐名制度基本框架：证人的身份可以对被告及其辩护律师保密，因为公正审判的原则也要求在适当的案件中，被告的利益与证人、作证的被害人的利益相平衡。另外，在具体案件中，证人隐名的重要性和隐名是否具备充分根据，由各国的法庭来决定。[6]也可以根据方便原则，通过现场连线或录像询问的方式来避免证人因紧张带来的表达的断续性和不准确性。那么在庭审开始之前，由审判长当庭宣告使用隐蔽作证的原因以及告知庭审前已核实证人的身份及作证资格，只允许控辩双方针对案件事实和证据询问证人，而不能询问证人的个人信息。当然，在此情况下基于保护证人的立场法官在制作刑事判决书中就可以隐去证人的各种信息以防证人保护的前功尽弃。[7]

    第四，证人保护启动程序。启动程序分为两种情形，一是证人主动申请，证人及其近亲属的人身、财产安全一旦确实受到威胁或损害，以书面或口头的方式提出保护申请，具有保护证人职责的专门机构予以立案和审核以确定是否提供保护或何种程度的保护；二是职权部门基于案情重大或者得到可靠线索认为有必要给证人提供保护，可以主动采取保护措施。

    第五，构建证人宣誓制度。尽管刑事诉讼法第189条规定了审判人员应当告知证人要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，但这种单向的告诫只是完成了法官在庭审中的职责，还应强化证人在庭审中出庭作证的神圣和庄严意义，正如法官庭审中需要穿法袍、用法槌一样。以往只是要求证人在保证书上签字确认其出庭作证的真实性，但缺乏作证的庄严氛围，也容易使该程序流于形式。证人宣誓制度来源于宗教信仰，是基于对神灵的忠诚而产生，预示着任何欺骗行为都会受到上帝的惩罚。在庭审中构建证人宣誓制度，着眼于让证人感知诚实作证的价值以强化证人的责任心和义务感，在公正场合当众公开宣誓，对证人的心理和行为会有一定的约束力。从心理学上讲，一旦证人作伪证就会增加心理上的负担和紧张，法官可以凭借其语气、表情、动作等细节性的行为来判断其证言的真实性，因此宣誓对于防止伪证确实有一定的效果。

    三、结语

    证人强制出庭作证对确保诉讼程序公正至关重要。当然，强制证人参与诉讼其价值并非仅是一次公正的审判，更在于弘扬民众对法的认同感和归属感，增强民众对社会的正义感和道德感，培育民众对法治的信仰感和依赖感。我们不应把目光停留于证人出庭作证是一种义务履行的层次，否则将容易导致国家忽视保护责任的履行和蒙蔽对公民权利的尊重。强制只是一种迫不得已的选择，它并非是为了彰显国家暴力，而是运用国家强制力在社会引导一种价值和规范。庭审活动的真正公开和公正取决于证人自愿出庭作证，除了需要证人树立社会责任意识之外，更重要的还在于证人保护制度的构建。

【注释】

[1][美]米尔建·R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第111页。

[2][美]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，中国检察出版社1997年版，第613页。

[3]张韩、邱格磊：《由台湾地区证人保护法，引发的思考》，《台湾法研究》2006年第2期。

[4][英]丹宁：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第25页。

[5]上海市闸北区教育局副局长王某受贿一案，行贿人和被告人在基本事实上各执一词，形成证据上的“一对一”。为准确查明事实，法院认为有必要传唤行贿人出庭作证，考虑到行贿人庄某与被告人的朋友关系，遂决定由证人出庭进行隐蔽作证。

[6]向燕：《人权保护视野下的证人隐名制度》，《证据科学》2008年第3期。

[7]我国台湾地区“证人保护法”第11条规定：“有保密身份必要之证人，除法律另有规定者外，其真实姓名及身份资料，公务员于制作笔录或文书时，应以代号为之，不得记载证人之年籍、住所、身份证统一编号或护照号码及其他足资识别其身份之资料。证人签名以按指印代之。”