【副标题】 以公诉案件建立二元化量刑程序为视角

【文章来源】 《山东审判》2014年第6期

【作者单位】 东营市中级人民法院

　　量刑程序改革是人民法院司法改革的一项重要内容。经过不断的探索，2010年8月，最高法院出台《人民法院量刑指导意见》，并与其他四个部门共同出台了《关于规范量刑程序若干问题的意见》等两部司法指导性文件，确立了相对独立的量刑程序。相对独立量刑程序将定罪问题与量刑问题加以区分，强调在法庭调查阶段和法庭辩论阶段分别对量刑进行调查和辩论，但仅是在现有基础上对量刑问题进行了突出与强化，定罪与量刑还是分别混合于调查与辩论的两个阶段中，而非完全独立，因此其程序功能未能完全实现，也不能从根本上克服混合量刑程序的缺陷。

　　一、我国相对独立量刑程序的缺陷

　　（一）相对独立程序不能克服混合量刑程序的缺陷

　　一是从辩护权行使角度看，在审判实践中，法庭审理一般以定罪问题为中心展开，而忽视了量刑问题。尤其是在被告人作无罪辩护的案件中，控辩审三方关注的焦点问题都是定罪问题，量刑问题很难成为庭审的重点。而且，在被告人不认罪的案件中，将定罪与量刑活动合并进行使得被告人常常处于要么选择无罪辩护从而放弃量刑辩护权，要么在作无罪辩护的同时提出从宽处理的量刑主张这一两难境地。做无罪辩护的被告人选择参与量刑程序，法官甚至于会认为被告人已经具有认罪的成分，而且，这种矛盾的心理会从辩护矛盾演变为裁判者的认知矛盾。

　　二是对定罪证据与量刑证据未作区分，对证据的展示亦没有做分别，难以排除裁判者“先入为主”，难以保障量刑结果合理。由于法院的量刑结果不但关系到被告人的生命、自由、名誉和财产利益，而且关系到公共利益和被害人利益能否实现，因而如何通过程序设置保障诉讼各方能够在庭审中全面展示与量刑有关的各种信息、发表量刑意见或建议，进而促使法官“兼听则明”，合理行使自由裁量权，就显得至关重要。相对于定罪与量刑程序混合模式而言，独立的量刑程序无疑更有利于实现上述目标。

　　三是在事实认定和适用法律为同一主体的情况下，相对独立的量刑程序不可能在不付出改革成本的同时又实现独立量刑程序的价值和功能，也不能实现效率与公正的有机结合。因是相对独立，在量刑环节，量刑事实并未明显增加，而量刑情节的调查、辩论与改革前如出一辙，公诉人仅是根据法庭的引导调整了举证顺序，有关量刑的证据量并未增加，量刑辩论亦没有针对性，仅是泛泛而谈。在这种情况下，量刑调查和辩论对量刑结果的影响非常有限。而且这种相对独立的量刑程序在法庭调查和法庭辩论中分别分为定罪和量刑两个阶段，较之以前增加了庭审程序，延长了庭审时间，使司法成本增加，导致庭审效率明显下降。

　　四是量刑问题可能被规避。相对独立的量刑程序仅是强调量刑问题在庭审中的重要性，然而量刑事实的调查，量刑证据的出示和量刑辩论均处于不确定的状态，而且个案情况有区别，量刑问题的复杂程度不一样，与之相对应的量刑过程繁简不一，加之量刑程序增加了法官的工作量，并限制了其量刑裁量权，法官人为地限制和缩小量刑程序空间的可能性极大，导致程序在司法实践中难以顺利、有效推行。

　　五是相对独立的量刑程序从其实质来看，与混合量刑程序依然较为接近，仅是分为定罪与量刑两个阶段进行法庭调查和法庭辩论，并不能随着庭审程序的演进，为法官提供更多的量刑信息。在定罪与量刑程序混合模式下，定罪活动和量刑活动在一个程序中同时进行，定罪情节和量刑情节的部分情节难免竞合，冲突不可避免地会产生。将定罪程序和量刑程序相分离，能够有效协调二者之间的冲突。[1]

　　（二）相对独立量刑程序施行效果不明显

　　《关于规范量刑程序若干问题的意见》及《人民法院量刑指导意见》试行以来，总体运行效果不明显，与预期存在较大差距，在量刑方面没有实质性的突破。具体表现在：

　　1．两个《意见》落实不到位。从司法实践看，在两个《意见》下发后，部分法官、检察官认识存在偏差，在适用中存在抵触、应付等心态，甚至于部分检察官在庭审中不予配合，仍沿用传统的方法举证和质证，导致量刑程序改革在个别地区流于形式；有的法官仍使用传统的经验量刑方法或估堆法，有的法官机械套用量刑指导意见及实施细则，滥用量刑裁量权，导致个别案件量刑明显失当，引起当事人的上诉或检察机关抗诉。

　　2.量刑建议制度实施不乐观。《意见》虽规定了公诉人对公诉案件可提出量刑建议，但从审判实践看，检察机关的态度不积极，不配合，提出量刑建议率偏低，或者所提建议较为笼统，甚至出现公诉人滥用量刑建议权，提出与事实不符，于法无据的量刑建议，如“轻提重判”，或“重提轻判”等现象，引发法检两家之间的矛盾，造成抗诉率增高，也造成当事人对法院工作的不满。

　　3.合议方式没有改变。合议庭评议案件对定罪事实和量刑事实不做区分，重点仍是定罪，对量刑往往一带而过，量刑规范化系统适用率低。

　　4.量刑说理质量未见提升。裁判文书未写明刑期的计算过程，加之改革后如何表述量刑事实，对于大多数法官而言仍是“摸着石头过河”，没有样本可供参考，因此，文书对量刑部分的说理与改革前相比没有实质改变，而且有的法官在审理查明部分对犯罪事实部分进行描述后，在叙述量刑事实时将相同的内容加以重复，给人以画蛇添足之感。

　　二、我国建构独立量刑程序的可行性分析

　　1．被告人认罪比例高为定罪与量刑分离提供了基础。据有关数据显示，我国刑事案件的有罪率高达99％以上。而且95％以上的案件属于被告人认罪案件，如此，我国绝大多数的认罪案件为量刑程序从定罪程序中解放出来提供了基础。对案件实行分流，区分认罪案件和不认罪案件，实行不同的审理程序，对于被告人不认罪的案件实行定罪和量刑的完全独立，以保障被告人充分行使辩护权，而对于被告人认罪的案件，其关注点在于最终量刑结果，因此可简化或省略定罪程序，庭审活动围绕量刑进行。

　　2.隔离式改革取得成果为量刑程序独立提供了实践基础。量刑程序独立保障与量刑有关的主体能够平等、有效地参与量刑活动并充分行使各项权利，实现量刑活动的公开，量刑结果的公正，成效明显。在改革中采取的措施、总结的经验，为我国建立独立量刑程序提供了实践素材。

　　3．存在制度基础。随着司法体制改革的推进，量刑建议制度日趋成熟，对其重要性理论界和实务界达成了共识，这项制度已扎根于中国法治的土壤。[2]《量刑指导意见》和《量刑程序指导意见》的全面试行为我国的量刑建议制度提供了法律依据，实现了探索向制度的转化。“检察机关的量刑建议权”、“被告人的量刑辩护权”以及“被害人量刑意见表达权”和“人民法院的量刑裁决权”是推动独立量刑程序进程的四项重要权利，是量刑程序独立制度之中最为重要的四项权利，为量刑程序独立提供了制度上的基础。

　　4.量刑程序独立不会增加诉讼成本，降低诉讼效率。首先，量刑程序从定罪程序中独立之后，部分案件不需进入量刑程序，如无罪案件；其次，案件经过分流机制后，部分案件的量刑程序较为简单，如刑法对特定犯罪规定了绝对法定刑，或被告人无任何量刑情节，或量刑事实简单，情节单一；最后，就价值而言，无罪推定原则是现代法治社会的一项重要原则，其要求量刑程序独立于定罪程序，以保证程序公正，保障被告人程序参与权。就程序公正价值与诉讼效率价值的地位而言，不宜过于看重诉讼效率，而忽视程序公正，诉讼效率应服从于程序公正。

　　三、构建我国独立量刑程序之构想

　　（一）我国二元化量刑程序的设计

　　在构建我国的量刑程序时，应以案件划分为基础设计适合中国刑事诉讼制度、符合中国国情的量刑程序。按照被告人是否认罪，将案件划分为被告人认罪案件和被告人不认罪案件，并据此设计不同的量刑程序。

　　1．第一元一被告人认罪的量刑听证程序

　　对被告人认罪的案件，可设置专门的量刑听证程序，即在简化定罪程序的基础之上，设置一种专门的量刑听证程序。这种程序设计将被告人认罪案件的庭审重点转移到量刑，凸显了量刑在诉讼程序中的重要地位，提示法官简化的是事实裁断和定罪环节，而非量刑环节，保障辩方对量刑活动的参与权。

　　对被告人自愿认罪案件，在定罪阶段，可设置一种问罪程序，法官在庭审初始询问被告人意见，以便确认被告人是否自愿认罪，是否知悉认罪的法律后果，并审查判定被告人有罪是否具有事实基础，在此基础上即可做出被告人有罪的裁断。其后进入量刑听证程序，控辩双方各自提供有关的量刑事实和量刑证据，阐明对被告人适用刑罚的意见和具体的量刑建议，互相质证和辩论；在必要时如判处非监禁刑、涉及未成年人犯罪的案件还可邀请社区、团委、妇联、学校等部门的人员参与量刑，陈述意见；法官在听证的基础上进行量刑裁决。

　　需注意的是，只要发现被告人可能无罪或被告人又不认罪的，就不能再适用简易程序进行审理，而是转入普通程序进行审理，即按后述之的不认罪程序进行审理。

　　2.第二元—被告人不认罪的定罪裁决与量刑听证程序

　　在被告人不认罪案件中，应将定罪程序与量刑程序完全分离，才能保证被告人及辩护人权利的充分行使。可做如下设计：

　　首先，定罪裁决与完善证据规则。定罪裁决阶段，法官的任务是裁决被告人是否犯有控方所指控的犯罪事实。在这一阶段按传统的审理顺序进行即可，控辩双方就被告人是否犯罪均可举证质证。为保证定罪的准确，这阶段最为重要是完善有关定罪的证据规则，如非法证据排除规则、口供自愿原则、交叉讯问规则等。法官通过运用证据规则，在认定犯罪事实的基础上确定被告人是否有罪。可能影响量刑的信息不允许出现在定罪裁决程序中，因其会导致法官做出预断、形成偏见。

　　其次，启动量刑听证程序。一旦判定被告人的罪名成立，则需启动下一程序即专门的量刑听证程序。在此过程中，控辩双方围绕量刑展开法庭调查和辩论，控辩双方均可提供有关量刑事实的证据，发表质证意见。若被告人仍旧坚持无罪的，法官应提示被告人及辩护人，可选择是否参与量刑程序。被告人拒绝的，法庭应告知拒绝的后果是丧失量刑辩护权，法院会根据已确定的罪名依法判处刑罚。在被告人选择参与的情况下，被告人及辩护人仍可提供有关的量刑证据，发表量刑意见。法院可委托被告人所在社区的工作者和社区矫正机构人员进行调查；对提出缓刑或免刑意见的案件，检察员也可进行调查。调查人需制作调查报告，并出庭陈述报告内容，然后接受控辩双方质询。被害人可出庭陈述对案件的认识、感受及对案件处理的意见，还可提出具体的量刑建议。检察官及被告人均可提出量刑建议，法官应组织各方围绕量刑进行辩论，发表最终量刑意见，并对刑罚适用进行评估。

　　最后，量刑结果宣告。法官向控辩双方宣告判决结果，并对各方量刑意见采纳与否做出回应，阐明量刑的理由和根据。告知被告人具有上诉权及上诉的期限。

　　（二）相关配套制度的完善

　　1．案件分流机制

　　案件分流机制可使诉讼效率和量刑公正达到最佳契合点。一是从案件分流来讲，将案件依据被告人是否认罪、案情的繁简等因素进行区分，可以选择合适的审理程序，提高效率。如对被告人自愿认罪的案件，可在简易程序和普通程序简化审之中做出选择。二是从定罪与量刑的分流来讲，对被告人认罪的，适用简易程序或普通程序审理的被告人认罪案件，经过问罪程序后，将案件分流到量刑听证程序。三是从量刑程序来讲，进入量刑听证程序后，对那些量刑情节简单、控辩双方达成一致量刑意见的案件可以适当简化听证程序。通过上述几种分流方式，缩短了审理时间，节约了司法资源，在程序公正的基础上提高了诉讼效率，实现了量刑公正。

　　2.确立定罪量刑的二元证明标准和证据规则

　　我国对定罪与量刑的证据采用的是同一证明标准。但定罪与量刑在性质、任务、目的、依据等多方面存在差异，而采用同一证明标准显然不合适。因此，应依据定罪与量刑本身的特性，制定不同的证明标准，即建立二元化证明标准。对证明定罪事实的证据，其证明标准较为严格，控诉方证明被告人有罪应达到排除合理怀疑标准，否则应适用“疑罪从无原则”，宣告被告人无罪；而对证明量刑事实的证据，只要达到事实清楚即可。

　　在定罪阶段，控诉方承担证明被告人有罪的责任，被告人没有义务证明自己有罪或无罪；定罪证据的收集、审查和判断应当适用严格的标准，即必须适用具有证据能力的证据且经过法庭质证后才能作为定案的依据。

　　而在量刑阶段，一般采取“谁主张，谁举证”的原则，谁提出从重或从轻量刑的主张，谁就有义务提供证据材料加以证明。考虑到被告人的举证能力和量刑活动的特点，对量刑事实的证明标准低于对定罪事实的证明标准，在量刑事实的证明过程中，有关证据可采性的规则以及控辩双方对抗的规则也不宜像定罪活动中的要求那么严格。

　　3．社会调查报告

　　（1）适用对象

　　法官可以通过社会调查报告详细、全面的了解被告人的基本情况，促进量刑公开和公正的实现。因此，量刑前社会调查报告的对象不限于未成年人，应涵盖所有的被告人，包括成年人。

　　（2）制作主体

　　“社会调查报告的制作主体应当具有真实性、权威性、专业性、中立性”[3]而且应依据调查报告的对象而选择不同调查主体，对未成年被告人，则学校、社区、团委、妇联等部门是较为恰当的调查主体；对成年被告人，则所在社区和司法部门是合适的调查主体。社会调查报告主体负有保证报告内容客观真实的义务。

　　（3）调查报告的内容

　　报告的内容限于有关被告人的个人信息，包括犯罪前科、日常品行表现、家庭状况、成长环境，受教育程度等。而案件情况不应体现在社会调查报告中。首先，建立量刑前社会调查报告的初衷是为法官量刑提供有关被告人的量刑信息，使法官全面了解被告人，以做出公正合理的判决。而案件事实在定罪阶段已经庭审后为法庭所确认；其次，控辩双方及法官对案件事实的掌握比调查主体更为准确、客观，无需调查主体在报告者将犯罪事实加以重复。

　　调查主体的量刑意见也不应出现在报告中。首先，社会调查报告的调查主体一般不是专业法律工作者，故其所提量刑建议的可采性不高；其次，社会调查报告制作主体作出的量刑建议无地位，其既不是控诉方，也不是辩护方，更不是被害方，而是与案件毫无关系的非裁判方。

　　（4）宣读时间

　　量刑前调查报告应当在定罪程序之后，量刑听证程序开始前的期间内提交，制作主体应当出庭宣读并接受控辩双方质询。

　　4.各方参与权

　　（1）检察机关的量刑建议权

　　为真正发挥量刑建议的法律监督、制约裁量权、强化控诉的职能，有必要对检察机关的量刑建议加以限制：一是量刑建议必须以案件事实为依据，不能脱离案件提出，必须对案件事实及其法律依据进行分析说理；二是量刑建议应具体，检察机关所提量刑建议上限与下限的差距为二年为宜；三是加强对检察员量刑建议权的限制和制约，防止权利滥用。

　　（2）被告人及辩护人的量刑辩护权

　　被告人及辩护人对控方提供的量刑事实和证据可进行质证，发表意见，亦可提供证明自己罪轻的量刑事实和证据，与控方就量刑问题进行辩论，最后向法官提出对被告人所适用的刑罚种类和刑期。为保证量刑辩护权的充分行使，可按送达一阅卷—调查—举证与辩论—提出量刑建议的流程提出，被告人认为量刑不当的，还可向上一级法院提出上诉，争取做出对被告人有利的量刑裁决。

　　（3）被害人的量刑请求权

　　在定罪程序中，应当确保被害人的陈述权，确保被害人能够参与法庭调查和法庭辩论，这有助于法官确定被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪。在量刑程序中，应当允许被害人对量刑发表意见，也应当允许被害人对辩护方提出的辩护意见进行反驳。

　　5．量刑听证程序

　　（1）听证范围

　　量刑听证程序适用于所有刑事案件。不论是被告人认罪，还是被告人不认罪案件，亦不论是适用简易程序、普通程序简化审的案件，还是适用普通程序审理的案件，均应进行量刑听证。

　　（2）参与主体

　　公诉人、被告人及其辩护人、未成年被告人的法定代理人、被害人及其诉讼代理人均是量刑听证的参与主体；在拟判处非监禁刑、涉及未成年人的案件中，社会调查员也可成为量刑听证的主体。

　　（3）听证程序

听证可按以下流程进行：（1）量刑信息的法庭调查。首先由控方对案件的犯罪事实进行总结，并提出有关被告人的各种量刑情节；其次，由辩方陈述己方掌握的被告人的量刑事实，并提出各种量刑情节。再次，被害人就犯罪对其造成的影响向人民法院进行陈述。最后由社会调查报告的制作主体宣读调查报告。（2）量刑意见及辩论。在量刑信息调查的基础上，控方、辩方、被害人发表各自的量刑意见，社会调查主体就调查报告的内容接受三方的质询，法官在综合各种意见的基础上，组织控方、辩方及被害人就有争议的量刑情节及量刑意见展开辩论，期间，控辩双方还可就量刑问题进行协商，对协商结果法官应征求被害人的意见。（3）量刑宣告。经过法庭调查和辩论后，独任法官根据案件事实、量刑事实及量刑情节对被告人做出量刑裁决；或合议庭进行评议后做出裁决，并向控辩双方及被害人宣告量刑结果。（4）告知上诉权。量刑宣告后，法官应告知被告人对判决结果不服的有权提出上诉。

【注释】 [1]参见陈增宝《构建量刑程序的理性思考》，载《法治研究》2008年第1期。 

[2]参见叶青《再论庭审中设置独立量刑程序的可行性》，载《法学杂志》2010年第3期。 

[3]胡云腾、李玉萍：《构建我国量刑程序的几个问题》，载《中美量刑改革一国际研讨会文集》，中国法制出版社2009年版，第115页。