【文章来源】 《山东审判》2014年6期

【作者单位】 山东省高级人民法院

　　2014年6月，全国人大常委会通过了《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》（以下简称《决定》），表明轻微刑事案件审理对简易诉讼程序有新的制度需求。笔者以为，构建省略庭审程序的提讯速裁程序是应对轻微刑事案件的最佳选择。 　　

　　一、困境突破：创设省略庭审的速裁程序具有必然性

　　（一）我国单一化的简易程序分流功能不足

　　我国一元化的简易程序不能满足案件繁简分流的需要，简易程序对轻微刑事案件体现不出高效、速决优势。“一般来说，刑事程序必须是严密的程序，但应当坦率地讲，现行国家制度中的司法制度受人力、物力和时间等方面的严重制约，所有案件都一律按照严格的程序处理是不大可能的。所以不如确立这样一种程序，按犯罪的性质、轻重等情况区别对待，与之相应地适用既简略迅速又能保持公正的程序。”[1]世界各国为了克服不断增长的刑事案件与司法资源有限之间的矛盾，纷纷创设多元化的简易诉讼程序分流案件。如，意大利是刑事简易程序走向多元化的典型代表，1988年修改后的《刑事诉讼法典》设置了五种刑事简易程序，即简易审判、以当事人要求适用刑罚、快速审判、立即审判和处罚令程序。[2]多元化的标准一般考虑罪行轻重和被告人是否认罪设置，也就是根据案件繁简，实行程序分流。观之我国，1996年修订《刑事诉讼法》时增设了简易程序，其适用范围为可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件和部分自诉案件，上述案件属于轻罪案件。2003年，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合颁布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，规定对被告人认罪的部分，可以适用简化程序进行审理，创立了“普通程序简化审”程序。虽然从本质上仍然属于普通程序，“但是从价值领域来判断的话，该程序实际上是法律规定限度之内寻求的、为弥补现行简易程序适用不足的另一种‘简易程序’”。[3]可以说，在2012年《刑事诉讼法》修订前，我国实际存在两种刑事简易程序。2012年《刑事诉讼法》修订时却将两种适用范围不同的简易程序归并为一种，简易程序种类单一化，且失去了重罪、轻罪和繁简适用区分，轻微刑事案件失去了独立的适用程序！理论界为此又重提设置一种更加简单、快速的审理程序，用于处理可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。[4]

　　（二）我国缺失适于最轻微刑事案件的诉讼程序

　　“对于轻微的犯罪没有必要适用与重罪相同的严密程序”。[5]我国2012年修订《刑事诉讼法》时，以被告人认罪和同意为基础，“向上”扩大简易程序范围，力图将无期以下、三年有期徒刑以上的案件纳入简易程序适用范围，却没有收到立法预期的效果，原因在于对简易程序定位不准，犯了着力方向的错误。对简易程序的定位没有着眼于轻罪案件案件。1994年世界第15届刑法大会通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》明确规定，严重犯罪不得实行简易程序。从英美和大陆两大法系代表性国家和地区看，大多规定简易程序主要适用于罪行较轻的犯罪。“即使规定简易程序可以适用严重犯罪的国家，一般也对罪行较轻的犯罪规定有专门的简易程序。”[6]我国的简易程序就不是为轻罪案件“量身定做”的！对案件没有明确的区别对待要求，办案机关在执行中就不会有选择约束。

　　问题不止于我国简易程序不面向轻罪案件。更应该引起我们重视的是轻罪案件简易程序的差异性。轻罪简易程序不单是简易程序多元化的问题，而是在对轻罪作出进一步区分的基础上，设置适合各种特点轻罪案件的程序。简易程序多元化应当主要就是指轻罪案件诉讼程序的多元化。就轻罪案件而言，有轻微与相对较重之分，有认罪与不认罪之分，有证据确实与不确实之分，有适用法律和量刑有无争议之分。世界各国和地区对较轻的犯罪一般都规定至少两种以上的简易程序。如，日本规定有四种只适用于较轻犯罪的简易程序，德国规定有两种只适用于轻罪的简易程序，我国台湾地区规定有三种适用于罪行较轻犯罪的简易程序，意大利虽然在五种简易程序中只有依当事人的要求适用刑罚程序和处罚令程序只适用于罪行较轻的犯罪，但其他三种简易程序也可以同时适用于罪行较轻的犯罪。[7]轻罪案件简易程序的发散性启示我们，我国也需要对轻罪案件作出进一步划分，寻找最适合轻微刑事案件的快速处理程序。目前，迫切需要我们重新界定轻微刑事案件。

　　轻微刑事案件在我国既是一个法律概念，又是一个含义较为含混的概念。说是一个法律概念，是因为虽然我国刑法没有规定重罪和轻罪概念，但是重罪和轻罪的划分对于犯罪学、刑事政策、刑事程序立法以及刑事司法均有重大意义，故这种区分在司法实践中形成了约定俗成的含义，即判处五年有期徒刑以上的犯罪属于重刑，判处三年以下有期徒刑的属于轻刑，而且，在1996年刑事诉讼法和2012年修订后的刑事诉讼法中均规定了轻微刑事案件的概念。1996年刑事诉讼法将“被害人有证据证明的轻微刑事案件”列入自诉案件和适用简易程序的案件范围。对于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，最高人民法院等六机关于1998年颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》界定为八类案件。说是一个含混的概念，轻罪、轻刑、轻微、微罪经常被混同、混用，实践中对轻微刑事案件的掌握实际上早已不再局限于六机关的界定，而且六机关的界定也不合理，特别是第八类“属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件”过于宽泛。随着我国刑法犯罪圈的扩大，犯罪门槛的降低，越来越多的轻微的违法行为被纳入刑法调整，轻微这一概念有必要从轻罪中分离出来，并为之设置一种单独的速决程序。

　　（三）简化式程序对轻微刑事案件仍不够简易

　　根据程序简化程度不同，可将简易程序分为简化式和省略式两种。我国199冬年创设、2012年修订的简易程序，包括各地轻微刑事案件快速办理机制探索，都是程序简化式，即不论什么案件都一律开庭审理。目前的探索和改革由于局限于程序简化式，所以简化空间有限，缺乏制度创新，即使拿意图对轻微刑事案件进行专门试点的速裁程序来说，单就程序简化度而言，也不过是恢复到2003年《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》规定的程度，即“被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决”。程序再简化，对一些特别简单、轻微的刑事案件而言仍不够简易，司法机关耗费的成本仍然较高。

　　省略审判程序显然是最名副其实的速裁，而且是世界各国普遍采用的简易程序类型。省略审判程序型以英美法系国家为代表，但由于其适用范围上没有严格的限制，因此与轻微刑事案件不是“标配”。反倒是一贯重视庭审程序的大陆法系国家专门适用于轻微刑事案件的书面审理程序应当进入我们的视线，这种书面审理程序以德国为典型代表，名之为处罚令程序，即法官不须开庭审理，只须根据公诉人的建议进行书面审查后直接发布处刑命令。

　　二、路径选择：创设省略庭审的速裁程序具有可能性

　　我国有没有可供选择通向省略型程序的制度资源和现实可能？笔者以为，当下正在试点的速裁程序就是最佳媒介，具有转化为省略型程序的“潜质”。阐明这种可能性比建构还要重要。为了表述便宜，文中以处罚令程序代表省略型程序。

　　（一）因同质而具有可能

　　第一，速裁程序和处罚令程序比较，具有法文化上的亲缘性、同质性。我国从清末开始的法治变革主要吸收、借鉴大陆法系成文法的精神和内容，虽然几经嬗变，至今我们仍然可以说我国现在的法律深受大陆法系法律传统影响。省略庭审型程序均存在于大陆法系代表性国家和地区。德国、意大利称处罚令程序，日本称简易命令程序，我国台湾地区称简易判决处刑程序。[8]我国在1920年北洋政府统治时期，曾经颁布过《处刑命令暂行条例》，实施过类似处罚令程序的刑事诉讼程序。依当时的《条例》，对于判处五年有期徒刑、拘役或者罚金的案件，经检察官申请，地方审判厅简易厅可不经审判直接以命令的方式对被告人处刑，如果法庭认为采用处刑命令不适当，仍可依简易程序的方式进行开庭审理。这种程序的理念和设计已经和今天的处罚令程序非常相近。我国台湾地区至今仍在采行借鉴德国处罚令程序而创设的简易程序，其“刑事诉讼法”虽历经多次修改，但简易判决处刑程序是传统意义上的简易程序。我国试点速裁程序转型省略型程序不仅在法文化上不存在冲突，而且速裁程序的设计除了需要开庭审理之外，很多内容与处罚令程序既“形似”又“神似”，具有明显的借鉴痕迹。

　　第二，速裁程序适用范围与处罚令程序相近。处罚令程序主要适用于应科处一定数额以内的财产刑的轻微刑事案件，德国的适用范围相对较广，可以适用应判处一年以下有期徒刑缓期执行的案件，但前提是被告人有辩护人。在我国，根据全国人大常委会《决定》，速裁程序适用于危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件。虽然速裁程序适用于剥夺自由刑的案件，但严格限制在一年以下，在我国犯罪分层上也属于最轻微的刑事案件。

　　第三，速裁程序和处罚令程序均进行书面审查和实质审查。大陆法系国家对处罚令的审查和处理采取行使裁判权的方式，德国法官经过书面审查，有三种处理方式：一是如果确信被告人有罪，即按照检察官的申请签发处罚令；二是如果认为存在足够怀疑，但还需对证据进行更全面的审查，或者不同意检察官提出的申请，可以拒绝签发处罚令并对案件进行审判；三是如果发现没有足够的理由要求被告人接受审判，可以直接驳回检察官的申请。可见，德国采取实质审查，意大利、日本也是如此。我国速裁程序的庭审虽然高度简化，但理论上讲也应该是实质化庭审，而且由于程序简化，法官在庭审前普遍对事实、证据、法律适用进行实质审查，并提前做出预断，因为速裁程序要求一律当庭宣判。少数案件由于审查发现事实、证据不符合速裁程序条件，转为简易或普通程序审理。

　　（二）因同求而具有可能

　　处罚令程序兼顾了公正与效率，具有其他简易程序不可比拟的优点。德国立法者评论说，处罚令程序毫无疑问是刑事诉讼法上最重要的程序经济化的制度之一，因此特别适宜用来减轻地方法院的刑事司法负担。另一方面，它有利于减轻被告人的讼累，减少参与诉讼的费用，避免对其公开审判所引起的麻烦和和名誉上的不良影响，故对于那些被告人完全同意、不提出异议的案件来说，处罚令程序开辟了一条国家和被告人双赢的刑事司法道路”。[10]这个评论也完全可以用来作为我国速裁程序转型的理由。因为我国试点速裁程序目的也是为了兼顾公正与效率，并重在提高诉讼效率。速裁程序转型具有实践需求的对应性。与之匹配案件类型已经独立化，类型独立是程序独立的实体前提。实践中已经认可一年以下案件试点范围具有独立性，该类案件的数量也达到创设程序的必要。数据显示，2013年，全国法院生效判决刑事案件约105万件，其中，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件合计约57.7万件，一年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件约占刑事案件总量的38％。

　　（三）因正当而可能

　　对速裁程序转型的犹豫和反对主要基于对省略庭审后公正保障的担忧。这种担忧大可不

　　第一，程序公正有保障。刑事诉讼程序尽管是按对抗制标准设置的程序典型样态即普通程序，但并不是越对抗越公正，相反，对抗制存在形式主义、遮蔽事实真相等诸多弊端。对抗也不是实践中诉讼的主要样态。相反，“大部分被提起公诉的刑事被告人是认罪的”。[11]由于被告人认罪使得程序失去对抗性。但对于重罪案件来讲，即使被告人认罪也必须开庭审理。对于轻微刑事案件，则由于认罪，案件事实清楚，证据确实、充分，使得庭审成为不必要。我国速裁程序试点情况表明，适用法律无争议，被告人同意量刑建议的条件，实际上已经把实体处理问题一揽子预先解决，庭审一两分钟最多四五分钟结束，且基本是程序事项占用时间，已经纯粹变成过场和形式，再开庭审理反倒是司法资源的巨大浪费。

　　虽然省略了庭审程序，但控、辩、审三方基本诉讼结构仍然保持，故不失程序公正性，只不过程序的重心前移到了庭前审查和审前公诉具结程序。对刑事诉讼程序而言，被告人的程序主体地位是否得到尊重和落实，被告人的程序参与度高低是衡量程序公正的最重要标志。速裁程序恰恰满足了这方面的要求，速裁程序的启动决定权可以说完全掌握在被告人手中，被告人不同意就无法适用该程序。速裁程序转型后，被告人更被赋予处理结果异议权，被告人对处理结果不满意的，可以直接行使否决权，使程序推倒重来，从程序和结果看被告人都处于中心地位，在这个意义上，省略庭审程序反倒强化了被告人诉讼权利保障。速裁程序和省略型程序已经只差一步之遥。我国速裁程序试点期限两年，选择少数法院试点也好，在试点城市全面推开也好，试点已基本定型，抓住机遇，实证说服，趁势转型才是我们的清醒选择。

　　第二，实体公正有保障。不能说速裁程序转型后没有任何风险，但因为有严格的适用条件和救济保障，“错案的风险几乎为零”。[12]我国对刑事案件追求客观真实的传统，法院实行实体审查能够保障无辜的人不被定罪，量刑不会畸重。公诉人为了取得被告人同意适用程序，在提出量刑建议时会充分考虑将处罚适当下拉，体现从宽，被告人有稳定的心理预期。

　　三、重点构建：提讯速裁程序应具有创新性

　　（一）构建提讯速裁程序

　　之所以前面不称处罚令程序或书面审理程序，是因为我们提出的提讯速裁程序虽然省略庭审程序，却不完全同于处罚令程序或书面审程序。处罚令程序法官不提讯被告人，是纯粹的书面审理，而提讯速裁程序即使书面审查，也必须提审被告人，这一程序可以借鉴英美的认罪答辩又叫提审、传讯、问罪程序来对送达起诉书副本、告知权利义务环节进行改造，将送达程序改造成为有独立、丰富意义的法律程序。在这一程序中，解决被告人同意速裁程序适用、确认自愿认罪、有罪证据展示保障被告人知悉权、保障被告人获得法律帮助权等问题。提讯程序不是庭审程序，但公诉人不到场，形式上类似于2012年刑事诉讼法修订之前的简易程序，这样各方面感觉还象“庭审”，便于接受。

　　（二）明确适用范围和条件

　　试点速裁程序的适用范围和条件涵盖了案件的所有程序和实体问题，考虑到提讯速裁程序毕竟省略庭审，其适用条件标准不能低于试点条件，故试点速裁程序关于适用范围和条件的规定可以全部移植到提讯速裁程序。考虑到实践中拘役以下刑种适用率低，如果不将一年以下剥夺自由刑纳入范围，则难以实现大量轻微刑事案件分流，速裁程序试点情况又验证，对被告人处以包括一年以下有期徒刑的案件，被告均未提出上诉，故可能判处一年以下有期徒刑的案件可以纳入适用范围，但应为其指定辩护人。

　　（三）强化实体审查和预断

　　就程序选择、证据效力和证明方式（书面证据）、定罪、量刑等事项，经公诉人建议，被告人同意，法院审查确认，表面上是协商、协议，其实质是合作与共识，绝不是降低证明标准、降低指控规格的辩诉交易。德国实务中，法官拒绝处罚令的情况极为少见，通常法官并不审核案件的真实性而是习惯性地准许检察官的申请，签署处刑命令。[13]处罚令风险很小，但并不等于没有丝毫风险。我们构建的提讯速裁程序应当坚持实质审查。除了提讯，还要通过阅卷审查事实和证据，审查罪名确定是否准确，量刑是否适当。为了提高效率，做到当庭宣判，应当加强裁判结果预断，转变审判方式，实行先定后审（提讯）。

　　（四）合理平衡救济与效果

在适用处罚令的国家和地区，大都把程序启动权交给了检察机关。这具有一定的合理性，因为检察机关负责程序的推进，对案件事实、证据富有审查义务，适用书面速裁也有积极性。但也不能绝对化，应该按照程序主体性原则，同时赋予被告人及辩护人申请权，而且审查起诉阶段即可向检察机关提起。法院经审查，确认检察机关处罚建议的，作出处罚令。对处罚令提出异议的效果，不应照搬国外一律失效的做法，为节约司法资源，应区分对事实认定和法律适用两种异议，设立两种救济渠道，对事实提出异议的应当按照普通程序进行审理，对定罪、量刑提出异议的，则按照上诉程序处理。为了确保实质公正，不能借鉴民事诉讼小额速裁程序实行一审终审。

【注释】 [1][日]田宫裕：《刑事程序的简易化》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年联合出版，转引自谢小剑：《边缘化刑事程序研究》，中国检察出版社2010年版，第160-161页。 

[2]艾静：《我国刑事简易程序的改革与完善》，法律出版社2013年版，第66页。 

[3]前引[2]，第140页。 

[4]丁琪：《诉讼效率视角下新刑事简易程序研究》，载《工会论坛》第19卷第3期。 

[5]前引[1]，第161页。 

[6]郑丽萍：《域外简易程序考察和评析》，载《社会科学战线》2014年第3期。 

[7]参见前引[6]。 

[8]孙瑜：《认罪案件审判程序研究》，对外经济贸易大学出版社2012年版，第158页。 

[9]赵一静：《浅谈我国刑事诉讼中处罚令程序的引进》，载《北京人民警察学院学报》2006年第3期。 

[10]左卫民等：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第33页。 

[11]马贵翔：《刑事简易程序系统的形成探析》，载《金陵法律评论》2012年春季卷。 

[12]柯葛壮：《刑事简易程序的改革和完善》，载《上海社会科学院学术季刊》1999年第2期。 

[13]叶肖华：《处罚令程序的比较与借鉴》，载《苏州大学学报》2010年第2期。