【作者介绍】天津市滨海新区塘沽人民检察院课题组，课题组组长：赵棣中，天津市滨海新区塘沽人民检察院副检察长，课题组成员：孙浩梅，天津市滨海新区塘沽人民检察院反贪局副局长，薛震，天津市滨海新区塘沽人民检察院反贪局助理检察员，孙长祥，天津市滨海新区塘沽人民检察院反贪局助理检察员，胡美静，天津市滨海新区塘沽人民检察院反贪局助理检察员，课题执笔人：孙浩梅、薛震、孙长祥、胡美静。 

【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2014年第5期

【内容提要】刑事诉讼由一系列诉讼行为依次衔接而成，为确保诉讼效益，兼顾打击犯罪和保障人权的双重功能，刑事诉讼程序原则上不应发生倒流，倒流只能适用于法律明确规定的特定情形。为突出检察权、彰显新刑诉法的修订完善对目前刑事程序倒流现状的影响，我课题组在创新对倒流现象分类方式的基础上，选择由检察机关启动的程序倒流为研究对象，并根据倒流对整个刑事诉讼进程的影响将研究对象分为可逆的程序倒流和不可逆的程序倒流。在具体研究过程中我课题组运用现代刑事诉讼的原理，结合新刑事诉讼法及其司法解释的修订，对刑事诉讼中的部分程序倒流现象进行了实证分析和理论探讨，以期对检察业务实践的改进有所裨益。 

【关键词】新刑诉法 刑事诉讼 程序倒流

一、刑事诉讼程序倒流问题溯源

　　刑事诉讼是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，按照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。[1]为更好地践行打击犯罪、保障人权的诉讼功能，刑事诉讼程序原则上应顺向依次进行。但在司法实践中，由于某些法定或非法定原因的出现，会使诉讼行为退回至前一诉讼阶段重新进行程序，这就是刑事诉讼中的程序倒流。 

　　（一）刑事诉讼程序原则上应顺向依次进行 

　　1．刑事诉讼进程应坚持诉讼效益原则。国家对追究刑事犯罪投入的资源是有限的，这就要求刑事诉讼程序的设置必须追求以尽可能小的资源投入实现尽可能大的诉讼效益。刑事程序倒流势必会消耗诉讼参与人更多的时间、精力以及国家的司法资源，显然有悖于诉讼效益原则。 

　　2．刑事诉讼进程应具有可预期性。刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人面临着被剥夺生命权、人身自由权等基本权利的威胁，在心理、经济等诸多方面都承受着巨大压力。刑事诉讼进程反复无常不仅影响诉讼效益，而且使犯罪嫌疑人、被告人处于不确定的诉讼状态，影响诉讼进程的预期性。 

　　（二）刑事诉讼进程在特定情况下可以倒流 

　　1．以进行程序或实体补救为目的。由于部分案件的复杂性、司法人员对法律理解的差异性、特定领域案件的专业性，以及极少数司法人员在办案时疏忽大意等原因，并非所有已进行的诉讼活动都能实现实体公正和程序正义。这就需要将案件倒回到前一诉讼阶段对案件实体或程序上的瑕疵进行补救。 

　　2．以程序法定原则为依托。程序法定原则要求刑事诉讼程序应由法律事先明确规定，以及刑事诉讼活动应当严格依法进行。刑事诉讼程序一旦发生倒流，将直接影响诉讼进程和诉讼参与人的合法权益，因此必须通过法律制定严谨、完善的制度对刑事诉讼中的程序倒流予以严格限定。 

　　（三）我课题组研究的程序倒流现象 

　　为突出检察权在刑事程序倒流中的作用，彰显新刑诉法关于检察权的完善对刑事程序倒流的影响，我课题组突破传统的分类方法，以程序倒流的启动主体为标准，将刑事程序倒流分为由检察机关启动的程序倒流和由法院启动的程序倒流；根据倒流发生后对整个刑事诉讼进程的影响，将课题研究对象分为可逆的程序倒流和不可逆的程序倒流。 

　　可逆的程序倒流是指，刑事诉讼程序发生倒流后，只要程序主导者重新作出符合法定要求的诉讼行为，弥补原诉讼活动中的程序或实体瑕疵，刑事诉讼程序便可依法继续进行，如公诉部门在审查起诉阶段将案卷退回公安机关补充侦查。不可逆的程序倒流是指，倒流发生后，程序主导者依据事实和法律重新作出诉讼决定，刑事诉讼程序基于该决定而宣告终结。如公诉部门在一审阶段撤回起诉。

二、可逆的程序倒流——审查起诉阶段退回补充侦查

　　审查起诉阶段退回补充侦查（以下简称“退补”）是指，人民检察院在审查起诉过程中，发现案件部分事实不清、证据不足，或遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形，将案卷退回侦查机关作进一步调查，补充证据的一种侦查活动。 

　　（一）退回补充侦查对立法预期功能的实现 

　　退回补充侦查制度立法上的预期功能包括价值功能与事实功能两个方面。[2]价值功能包括惩治犯罪和保障人权；事实功能主要表现为发现案件真实，实现实体正义。理论界普遍认为补充侦查使许多刑事案件在侦查终结后都不能顺利进入审判阶段，导致诉讼效率低下和大量的超期羁押现象，不利于人权保障。但我课题组在调研中发现，在理论界颇受争议的补充侦查制度在实务界却广为存在。退回补充侦查之所以在实践中有如此旺盛的生命力，是因为该项制度基本能够实现惩治犯罪的价值功能和发现案件真实的事实功能。有数据表明案件退补后能够提起公诉的比例基本在80％以上，这说明退回补充侦查制度在惩治犯罪、实现实体公正、保障诉讼质量等方面都发挥着重要作用。 

　　（二）退回补充侦查在实践中存在的问题 

　　1．假退补之名行借时间之实。刑事诉讼中的侦查机关和检察机关都有假借退补延长办案时间的现象。公安机关对无法如期结案的案件事先与检察院“打好招呼”，先将案件移送审查起诉，检方无需审查直接作退补决定，公安机关利用退补时间继续侦查，有时甚至连案卷都无需移送。检方对此一般都乐于“配合”，一方面可以缓解检察院的办案压力，另一方面检方也希望通过“配合”换取侦方的“合作”。检察院的审查起诉部门不仅需要通过退补延长审查起诉期限，有时为了应对季末、年末结案率考核，还需利用技术性退补处理产生的时间差追求高结案率。检察院的技术性退补处理在审查本院自侦部门移送的案件时表现得更为明显，对于自侦部门移送审查起诉的案件，除非事实特别简单、清楚，审查起诉部门一般都会做技术性退补处理。 

　　2．借退补之手规避不起诉考评。为避免承受办案质量不高、打击犯罪不力的指责，检察机关通常会将带有无罪性质的不起诉决定作为考评公诉工作质量的标准，严格限制不起诉率。为规避不起诉考核，检察机关在面对不符合起诉条件的案件时更倾向于将案件退回公安机关做撤案处理。 

　　由于将案件退回公安机关作撤案处理也会影响公安机关对侦查人员的绩效考核，因此侦查人员一般也不愿将案件退回撤案。为使公安机关接受撤案的建议，检察机关在明知退补也无法将案件事实查清的情况下仍然决定退补。耗尽两次补充侦查后，案件仍达不到起诉标准，公安机关也不得不撤案。 

　　（三）司法实践中退回补充侦查产生诸多问题的原因 

　　1．立法上的原因。首先，退回补充侦查的适用条件过于笼统。其次，缺乏明确具体的证明标准。最后，制度规定过于封闭，缺少必要的监督与制约。法律关于退补的启动和决定程序规定粗陋，实践中决定权基本完全由检察机关掌握。 

　　2．司法背景上的原因。要反思某一项司法制度在实践中产生问题的原因，就不得不将该制度置于我国目前的司法背景中考量。第一，司法机关追查刑事犯罪的任务量大。目前我国刑事发案率较高，公安机关的侦查活动和检察院的审查起诉工作都面临时间紧、任务重的现状。第二，打击犯罪的传统诉讼文化根深蒂固。以美国历史上疑罪从无的最大案件——“辛普森案”为例，如果此案发生在中国，因证据不足而无罪释放根本不足以平“民愤”，更不用说能否让被害方接受了。 

　　第三，我国目前的侦、检关系不合理。我国侦、检关系的不合理主要表现为侦、检各自为战，补充侦查缺乏检察机关引导。为有效地惩治犯罪，公安机关的侦查活动理应为检察院的公诉活动服务。尤其是在新刑诉法实施后，庭审中的对抗性大幅增加，由检察机关提前介入侦查，引导公安机关的侦查活动的呼声也更加高涨。 

　　3．司法体制上的原因。根据国家赔偿法的规定，对于没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。因此犯罪嫌疑人一旦被捕，国家刑事赔偿风险就转移到了检察院。审查起诉部门要避免本院侦查监督部门免受国家赔偿责任还要保证起诉质量，就不得不利用退补使案件事实、证据达到定罪标准。 

　　（四）新刑诉法修订对退回补充侦查的影响 

　　1．证据制度的完善对退补的影响。刑事诉讼中的全部活动基本都是围绕收集证据、运用证据展开的。修订后的刑事诉讼法关于证据制度的完善，对退回补充侦查具有积极影响，表现为以下两方面： 

　　一是规定了检察机关在审查起诉阶段的非法证据排除义务，完善了退回补充侦查的适用条件。根据修订后的刑诉法和刑诉规则的规定，检察院在排除非法证据后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或决定逮捕，已经移送审查起诉的，可将案件退回侦查机关补充侦查或作出不起诉决定。二是明确了刑事案件的证明标准，有利于统一侦、检对证据的认识。修改后的刑事诉讼法第五十三条明确了认定证据确实、充分的具体条件。 

　　2．案管中心的成立增加了检察机关的内部监督制约。 

　　作为国家的法律监督机关，检察院经常面临“谁来监督监督者”的质疑，建立案件管理制度就是为强化检察院的自身监督。通过案件管理制度，严密案管网络，最大限度地减少目前执法办案中的随意性和执法不规范等问题。检察院执法办案随意性的突出表现之一就是，在审查起诉阶段为弥补办案时间不足，通过与侦查机关“沟通”以一纸“退查提纲”走手续，而将案卷留下继续办理。建立案件管理制度后，就可以对案件流转实施全程监控，及时汇总掌握案件的后续处理结果。 

　　3．辩护制度的完善强化了对检察机关的外部监督。新刑诉法关于辩护制度的完善强化了辩护人对检察机关的外部监督，对规范退补具有积极作用。首先，新刑诉法明确了犯罪嫌疑人委托律师的时间和方式，解决了以往司法实践中委托律师难的问题。其次，新刑诉法明确规定在侦查终结等几个关键办案节点，办案机关应当听取辩护人的意见，并将相关法律文书送达辩护律师。辩护律师可依法查阅移送审查起诉的案卷，对侦、检是否以此作配合“借时间”或规避结案考核作出判断。 

　　（五）关于进一步完善退回补充侦查制度的建议 

　　1．立法上的完善。首先在实体条件方面。为规范退补的适用，应将“事实不清”具体化，主要包括有关犯罪构成要件、应否追究刑事责任、有无自首、立功等量刑情节等与定罪量刑密切相关的主要事实不清：其次在适用程序方面。一是明确退补的决定程序；二是完善退补文书，以便引导侦查机关有效开展补充侦查，提高退补质量；三是增加检察机关决定退补时的告知义务。 

　　2．考评制度的完善。为防止冤假错案，刑事诉讼法赋予检察院对证据达不到起诉标准的案件决定不起诉的权力。但由于疑罪从无的诉讼理念尚未深入人心，不起诉决定也受考评机制所限，造成检察机关面对不符合起诉标准的案件不敢轻易作不起诉决定，而是屡次退补后“强行”起诉到法院。在考评中限制不起诉率是对疑罪从无理念的漠视，应取消检察业务考评中的不起诉指标，使检察机关充分行使不起诉决定权。 

　　3．侦、检关系的完善。针对目前我国侦、检关系中存在的问题，可以通过建立检察机关提前介入引导取证制度，解决当前退补的不良后果。为避免检察权干预侦查权，应明确引导内容主要集中在法律适用和证据收集方面。此外，还可定期召开侦检联席会议，集中讨论侦查活动中出现的主要问题，并选取典型案例进行研讨，就相关证明标准统一认识。检察机关也可挑选有代表性的经补充侦查后成功起诉的案件，组织侦查人员观摩庭审，使侦查人员了解公诉人为提起公诉所需向法庭提供的证据，以及辩护人对证据提出异议的规律，以便日后有针对性地开展侦查工作。

三、不可逆的程序倒流——退回侦查机关处理和撤回起诉

　　（一）退回侦查机关处理 

　　1．退回侦查机关处理的概念和法律依据。退回侦查机关处理（以下简称“退处”），是指检察机关在审查起诉阶段，发现被移送审查起诉的犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为，或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，将案件退回侦查机关处理。根据刑事诉讼规则的规定，对于公安机关移送审查起诉的案件退回侦查机关处理包括两种情形：一是发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，书面说明理由将案卷退回公安机关处理；二是发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，书面说明理由将案卷退回公安机关重新侦查。 

　　2．将案件退回侦查机关处理存在的问题。实践中的处理方式大多是在退回公安机关时建议撤销案件，这种处理方式存在两方面问题。一是除检察机关建议撤案外还存在公安机关主动将案件撤回的现象；二是实践中退回公安机关建议撤案的理由突破了1999年《刑诉规则》规定的情形。司法实践中退回公安机关处理的情况还包括应作出法定不起诉、存疑不起诉，或可作酌定不起诉决定的情形。 

　　3．退处存在的问题给司法实践造成的弊端。退处带来的弊端主要表现在法律适用方面和目标价值方面。首先在法律适用上，以退处规避不起诉决定属于有法不依，有损法律严肃性；其次在目标价值方面，退处以牺牲犯罪嫌疑人的诉讼权益为代价而为公权大开方便之路，漠视私权保护，有损法律的程序价值。实践中的退处却使大量本应作不起诉决定的案件，非法地倒流到侦查阶段撤案，延长了犯罪嫌疑人被采取强制措施的时间。 

　　4．造成上述问题的原因分析。首先，立法存有漏洞。1996年刑诉法对于审查起诉阶段发现没有犯罪事实或犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的如何处理未作规定，给《刑诉规则》和司法实践留下可乘之隙。其次，检察机关的考评机制不尽合理。检察机关往往将无罪判决和带有无罪性质的不起诉决定作为考评公诉工作质量的标准。为规避考核压力，在面对应当或可以作出不起诉决定的情况时，办理案件的检察官更倾向于将案件退回处理。最后，传统重配合、轻制约的执法思想根深蒂固。刑诉法规定，公检法三机关在刑事诉讼中应分工负责、互相配合、互相制约。但实践中三机关作为“兄弟单位”配合过多，制约过少。 

　　5．新刑诉法关于不起诉制度的完善对退回处理的影响 

　　对没有犯罪事实或犯罪事实非犯罪嫌疑人所为的案件，在侦查阶段可由侦查机关决定撤销，在审判时可由法庭判决无罪，但在审查起诉时却无法决定不起诉，这无疑是原法律规定的一大缺陷。2012年新刑诉法完善了不起诉制度，对于公安机关移送审查起诉的案件，没有犯罪事实或犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，检察院无权再退回公安机关处理，而应作出不起诉决定，或在决定不起诉后将案卷退回公安机关建议重新侦查。 

　　（二）一审阶段撤回起诉 

　　撤回起诉是指人民检察院在案件提起公诉后、人民法院作出判决前，因出现一定法定事由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回起诉的诉讼活动。 

　　1．撤回起诉的司法困境。一是撤诉被滥用，规避无罪判决。为保持良好的法检关系，法院往往会在拟作出无罪判决前通知检察院；检察院为规避无罪判决、避免错案责任和国家赔偿责任，一般会在接到法院通知后抢先撤回起诉。这使撤诉沦为法检两家配合协作、规避无罪判决的工具，既损害司法公证和被告人权益，又降低诉讼效率、浪费司法资源，唯一的“好处”就是成功地将错误起诉的司法风险和代价转嫁给被告人承担。 

　　二是两高规定不一，司法审查被架空。如上所述，现行的撤诉制度并非由立法统一规定，而是存在于两高司法解释中。分别由两个部门作司法解释，就造成了检察院运作时对撤诉的认识是基于起诉权自由裁量而认识为决定权，而法院运作时对撤诉的认识是基于司法中立而将其作为请求权。[3]最高人民检察院在1996年和2012年发布的《人民检察院法律文书格式》（样本）中都将撤诉文书确定为《撤回起诉决定书》。这本就与最高法在司法解释中规定的司法审查相冲突。既然检察院已作出决定，又何须法院审查裁定是否准许？目前实践中，基本上是只要检察院提出撤诉，法院就会同意。 

　　2．新刑诉规则对撤回起诉制度的修订。在新刑诉法草案研讨过程中，各方曾就人民法院在庭前审查审查后对证据明显不够确实、充分的，有无驳回起诉的权力问题展开过热烈讨论。最高人民法院和一些法律专家建议规定法官有权对案件材料和证据进行实质性审查，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，但明显事实不清、证据不够确实、充分，不符合起诉条件的，增加“法院可以建议人民检察院撤回起诉；人民检察院不撤回的，人民法院可以裁定驳回起诉”的规定。[4]为防止重回法院“先定后审”的老路，新刑诉法最终沿用了法院在庭前只做形式性审查的规定。法院因此无法在庭前预知案件性质，也就无法建议检察院撤回起诉，撤诉制度依然只存在于两高司法解释中。 

　　2012刑事诉讼规则第459条规定了撤诉制度，与1999年刑诉规则相比有明显进步之处：一是细化了撤诉的适用情形；二是界定了撤诉后再行起诉所依据的新的事实和证据内涵，新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实，新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据；三是明确了撤诉后的处理程序，规定检察院应在撤诉后三十日内作出不起诉决定。需要重新侦查的，在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。 

　　3．新刑诉法修订后撤回起诉的立法缺陷。首先，立法层面缺失。自1996年刑诉法取消撤回起诉后，撤回起诉就只存在于两高的司法解释中。这不仅影响该制度的法律效力，而且也给司法实践造成混乱。司法解释是由司法机关即最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中对已有法律规范进行的解释，它属于司法权和适用法律的范畴，而不是立法权和创制法律的范畴，它的本质应当是“有中生有”而不是“无中生有”，否则就是僭越立法权。[5] 

　　其次，撤诉时间不合理。现有撤诉时间的规定意味着，即使合议庭已作出判决，只要该判决还未宣告，检察院就有权撤回起诉。这一方面使得公诉权凌驾于审判权之上，有违现代刑事诉讼原则，另一方面也不利于保护诉讼当事人的权益。既然法院已作出无罪判决，最能直接快速有效地保护被告人权益的方式就是宣告被告人无罪。 

　　再次，撤诉后作出不起诉决定的期限过长。撤回起诉的案件本就不应起诉或不必起诉，却因种种原因而被错误地起诉到法院。检察院是在进一步审查和把握案件的事实、证据，认识到自己起诉错误后才决定撤回起诉，因此在撤诉后不需要长达三十日之久的期限再作出不起诉决定。期限过长不仅损害当事人的权益，而且也有损司法公信力。 

　　最后，法院的司法审查程序粗陋。2012年司法解释没有明确法院的司法审查方式和期限。实践中，法院为保持法检良好的合作关系而往往对检察院“有撤必准”，使法院的司法审查流于形式。 

　　4．撤回起诉的立法重构。虽然撤回起诉目前存在立法和司法上的双重困境，但笔者认为该制度仍有其积极的刑事诉讼价值。从2012年两高司法解释对该制度的修订、完善也能看出，两高对该制度的存在也是持积极、肯定的态度，不然大可一废了之。要使撤回起诉制度的实践价值能够符合设立该制度的立法初衷，就要在遵循程序法定原则等立法原则的基础上重构撤回起诉制度。 

　　第一，遵循程序法定原则，重构立法载体。程序法定原则包含立法和司法两个方面，立法上要求刑事诉讼程序应该由法律事先明确规定；司法上要求刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。[6]根据程序法定原则的要求，该制度只能由法律创设，两高只能在法律规定的基础上进一步细化相关规定。 

　　第二，遵循控审分离原则，重构撤诉时间。根据控审分离原则，刑事诉讼程序的启动实行“不告不理”，审判权受制于控诉权；但在审判程序开始后，控诉权就要服从审判权，检察院的公诉权不能侵犯或否定法院的审判权。鉴于绝大部分判决都不能当庭宣判的现实状况，依据该原则确定检察院申请撤回起诉的时间时，必须考虑到法院作出判决与宣告判决之间的时间差，将检察院申请撤回起诉的时间确定在法院作出判决前。 

　　第三，遵循司法审查原则，重构法院审查权。基于司法审查，检察院撤回起诉的要求有可能被法院裁定不予准许，因此检察院的撤诉权应当属于请求权而非决定权，司法实践中使用的法律文书应为《撤回起诉意见书》，而非《决定书》。为杜绝法检私下沟通配合，应对司法审查的期限、方式、审查后裁定的效力等内容作出具体规定，避免司法审查成为一纸空文。 

　　第四，遵循公正和效率原则，重构撤诉后的处理程序。如果说提起公诉是检察院惩治犯罪的手段，那么将不应起诉而被起诉到法院的案件撤回，就是检察院保障人权的体现。刑事诉讼中的被告人在时间、精神、经济、心理等诸多方面都随承受着巨大压力。与法院开庭审理、作出判决并宣告相比，撤回起诉应当起到及时终止诉讼、使不应被起诉的被告人尽快脱离不利境地，减少不必要损失的作用，在实现司法公正的同时，以尽可能少的司法资源和个人消耗追求尽可能多的司法效益。要实现这样的制度目的，就要严格规范撤诉后的处理程序和期限。 

　　2012年刑事诉讼规则已经规定检察院在撤回起诉后要在法定期限内作出不起诉决定，这从制度上避免了刑事诉讼程序因撤回起诉而陷于循环往复之中，当事人的诉讼地位也得以明确。但作出不起诉决定的期限必须严格限制。将起诉到法院、甚至已经开庭审理过的案件申请撤回，说明检察院已经认识到最初的起诉行为错误，错将本应作出不起诉决定的案件提起公诉。既然如此，在法院裁定准许撤回后，检察院理应在尽可能短的时间内作出不起诉决定才符合诉讼效率原则。 

【注释与参考文献】

　　[1]陈光中．刑事诉讼法（第二版）[M]．北京：北京大学出版社；高等教育出版社2005年9月版，第1页。 

　　[2]郭松．实践中的退回补充侦查制度[J]．中国社会科学报，2009年8月4日第7版。 

　　[3]王宇鹏．公诉案件撤回起诉实践检讨[J]．中国检察官，2006年第1期。 

　　[4]黄太云．刑事诉讼法修释义[J]．人民检察，2012年第8期，第43页。 

　　[5]顾永忠，刘莹．论撤回公诉的司法误区与立法重构[J]．法律科学，2007年第2期。 

　　[6]谢佑平．程序法定原则研究[M]．北京：中国检察出版社2006年版，第31页。