【作者简介】四川大学法学院硕士研究生

【文章来源】《西部法学评论》2014年第5期

【内容提要】新定罪标准是一个价值追求、评价对象多元的标准体系，既包含了针对单个证据的证据能力标准，也包括了针对作为整体之证据体系的证明力标准。证据能力标准是由庞杂的证据能力规则编织而成的一张刚性的网，而证明力标准则是蕴含了客观证据与人的主观因素之互动的弹性标准。定罪标准是以由单个证据评价到整体评价，由刚性评价到弹性评价为内在逻辑的多层次体系。刑事证据法现代化转型背景下，价值多元和自由证明原则是妥当解释新定罪标准的两个基点，对于这两点的无视、否认或认识不清，是我国长期存在的对定罪标准的单一化、客观化、扁平化误读之根本原因。 

【关键词】定罪标准 价值多元 自由证明 证据能力 证明力 

一、问题的提出

　　新刑事诉讼法第53条对我国刑事定罪标准进行了重构，新定罪标准在文本上有两个特点：其一，对于刑事定罪的概括标准不变，依然是“证据确实、充分”；其二，明确了刑事定罪概括标准的三个解释性条件；即“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”、“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。 

　　法律的变动带来解释的需求，新定罪标准在学界引发了广泛的争议与讨论。这些讨论的共同点在于将新定罪标准视作对于证明结论之真实性、确定性、唯一性的要求，并以“排除合理怀疑”作为解释的重心⑴。具体的争论发生在如何理解、评价和对待“证据确实、充分”同“排除合理怀疑”的关系上，并延展为如何看待法律明确规定的三个“解释性条件”⑵。虽然观点有异，但是一个总体的印象是：对于新定案标准，尚未得出妥当的适用于实践操作的解释性结论，学界对于新法的评价总体上谨慎多于乐观。 

　　法律解释服务于法律实践，好的解释应当有助于法律在实践中的操作运用。实践构成了对法律解释的重要限定条件：一方面其为法律解释提供了目标、问题和任务；另一方面也成为检验法律解释的尺度。如果将有助于法律在实践中操作运用的解释称为操作性解释，那么操作性解释的前提是对于实践情况有客观周全的认识。当下我国的刑事证据法乃至于整个刑事诉讼法正处于现代化转型的关键时期，这成为我们对当下刑事证据法进行解释的宏大历史背景。笔者从现代证据法的价值论和认识论基点出发，发现完全可以对新定罪标准作出有助于实践的妥当解释，而学界过往表现出的解释乏力，根源就在没有正视、接受或理解现代化转型这一实践变迁，导致对于定罪标准出现单一化、客观化、扁平化的误读。 

二、新定罪标准的操作性解释

　　（一）新定罪标准是价值多元的标准体系 

　　现代刑事证据法在价值追求上是多元的，按照吴洪淇的归纳，刑事证据法的价值体系以正义为总括，正义往下包括发现真相、实现社会政策和效率三个分支，其中发现真相是证据法内在价值追求，实现社会政策是外部追求，效率则区别于前两者而具有相对独立的特殊性⑶。不同的价值追求对应着不同的证据审查标准与尺度。就发现真实而言，证据对于待证事实的证明价值、事实认定者基于证据体系对于待证事实真实性确信的程度就成为标准与尺度，这也是我国证据法通常理解的证明标准概念。但是就其他价值追求，尤其是社会政策的实现这种外部价值追求而言，用针对内在价值的尺度加以衡量显然不妥，这是因为外部价值追求与内在价值追求之间存在着相互挤压的紧张关系，有时为了追求外部价值，将不得不放弃或放松对内在价值的追求，对于外部价值和效率的追求催生了对于证据资格——即英美法上的证据可采性，我国通说的证据能力——之要求。基于内在价值追求，必须有充分的证据用以证明案件事实⑷，但是基于外部价值和效率，必须对庞杂的证据材料进行筛选，不利于外部价值和效率的证据材料的证据能力将被否认，只有具备证据能力的证据才能成为事实认定者用以追求内在价值的素材。总之，基于多元的价值追求，定罪标准必然也必须是一个多元的体系，这其中基于内在价值追求而发展出证明力标准，基于外部价值追求和效率而发展出证据能力标准。 

　　那么我国的刑事证据法在价值追求上是否多元呢？答案是肯定的。宏观上看，作为刑事诉讼制度的重要（核心）组成部分，刑事证据法的价值追求受到刑事诉讼价值取向的决定性影响。从刑事诉讼法第2条罗列的法律任务看⑸，我国刑事诉讼制度的价值追求显然是多元的：首先是准确及时地查明犯罪事实，进而提出了一系列需要实现的社会政策。由此出发，我国证据法的价值追求也应当是多元的，唯此才能同刑事诉讼整体相适应。中观上看，刑事诉讼法关于证据制度的具体规定印证着刑事证据法的多元价值追求，最典型的就是明确构建了非法证据排除规则，这套规则直接关乎证据能力，明显主要以（如果不说是完全）保障人权为价值追求⑹。微观上观察刑事诉讼法第53条，其为“证据确实、充分”设置的第一个和第二个解释性条件是明显的证明力标准，但第二个解释性条件即“据以定案的证据均经法定程序查证属实”，完全可以也应当解释为包含了对于证据能力的要求，若证据经法定程序查证属于应当排除的非法证据，即不符合定罪标准（主要基于保障人权的价值追求）；若证据经法定程序查证属于虚假证据或无关证据，即不符合定罪标准（主要基于效率的价值追求）。 

　　总之，我国刑事证据法价值追求的多元决定罪标准的多元，既包括评价内在价值追求成效的尺度即证明力标准，也包括评价外部价值与效率追求成效的证据能力标准。在证据审查评价中，须要同时运用两种尺度，唯此才能确保刑事定罪切合于刑事诉讼的多元价值追求。 

　　（二）新定罪标准是对象多元的标准体系 

　　如前所述，由对外部价值和效率的追求推导出证据能力标准问题，证据能力标准的评价对象是单个证据。但是由内在价值追求推导出的证明力标准，其评价对象就有点难于辨识了。这是因为除了价值多元，理解现代刑事证据法还有一个核心概念即自由证明⑺。由于反对如中世纪数字证据制度那样对单个证据的证明力进行明确的赋值⑻，自由证明提倡以事实认定者的内心确信或排除合理怀疑作为证明力标准，正是这一主张使得证明力标准的具体评价对象在界定上成为疑难：证明力标准到底是对于事实认定者主观认识程度（确信程度）的要求，还是对于证据证明价值的要求？如果是对证据证明价值的要求，那么是对单个证据的要求，还是对作为整体的证据体系的要求，或者是两者的综合？笔者认为，从证据裁判原则出发可以对此处的疑难作出明晰的分析。证据裁判原则要求定罪须以证据为根据，即事实认定者必须基于全案证据构建的证据体系来对待证事实进行认知。在这里有三个量可资评价：其一，事实认定者对于待证事实真实性的确信程度；其二，作为整体的证据体系对于待证事实真实性的证明价值；其三，单个证据对于证据体系整体证明价值的影响力。由于证据是事实认定者对待证事实进行认知的中介，所以这三个量可以化约为两个量：其一，事实认定者对于作为整体的证据体系之证明价值的确信程度；其二，事实认定者对于单个证据对证据体系之影响力的确信程度。可见证明力标准从本质上是指向作为整体的证据体系的，即便实践中经常有“某某证据证明力如何”的评价，这种评价的实质也是就单个证据对证据体系之影响力的评价——孤证是无法定案的，因为司法证明是一种回溯性、建构性的认识活动⑼，不允许思维的过度跳跃，而要求必须凭借证据步步为营地向真相靠近。 

　　回到刑事诉讼法第53条。第一条解释性条件即“定罪量刑的事实都有证据证明”，其实是对于证明力的最起码、最基础的，或者说底线要求，这意味着全案证据所构成的证据体系必须覆盖所有的待证事实。第三条解释性条件即“综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑”则是对证明力的最高也是最终要求，这意味着经由全案证据所构成的证据体系而映射出的待证事实面貌不存在“合理怀疑”，也意味着对于证据体系中任一单个证据所证事项的疑点都能通过与其他证据印证或合理推论而得到解释。 

　　总结起来，新定罪标准的评价对象是多元的，其所包含的证据能力标准评价的是单个证据，其所包含的证明力标准评价的是作为整体的证据体系及体系之中的单个证据。 

　　（三）新定罪标准是刚柔并济的标准体系 

　　现代刑事证据法基于价值多元和自由证明对证据能力和证明力提出了不同的要求，这种不同主要体现于证据能力标准之刚性与证明力标准之弹性的对比上。证据能力标准是刚性标准，这种刚性体现为：其一，在终局意义上，证据能力只有有无之分，不能存有中间状态。即便非法证据排除中的所谓相对排除⑽，或者瑕疵证据理论所指称的证据能力待定⑾，其实质都是法律对证据能力评价给予一定的“宽限期”或“补正空间”，证据能力审查最终必须对证据能力之有无作出确定性的判断；其二，证据能力相对于证明力有逻辑上的优位性，是证明力的基础，如果证据能力尚未确定，相应的证据是不得用以构建证据体系的，在二元制审判结构的司法实践中，这种逻辑优位性会实在体现为“证据的法庭准入机制”⑿；其三，证据能力的评价判断，往往由法律给予明确细致的类型规则，哪些情形下不具备证据能力，这些情况又存在哪些例外，法律往往给以明确的类型化规范，审查者在进行判断时主要凭借这些明确的规范依据，主观权衡的空间较小。以英美证据法而言，对于相关证据之可采性的否定，须以法律明文为限；而对于传闻证据可采性之肯定，亦以法律明文为限⒀。 

　　证明力标准相对而言是弹性的，这主要是因为现代证据法拒绝法律对单个证据的证明力进行明确的赋值，而作为整体之证据体系对于待证事实的证明完整性和确定性评价是一个无法完全剔除事实认定者主观因素的问题。当然，证明力标准不是一个纯粹的主观标准——如果那样，证明力标准其实就不存在了。弹性是源于客观证据与人的主观因素之互动。由于以证据作为认知待证事实的客观基础，所以在司法证明这一回溯性、构建性的认识过程中，事实认定者其实是用证据搭建起一座证明大厦的框架（证据体系），然后运用逻辑推理、经验常识和良知来对这个框架进行填充、加固和装修，使其完整、清晰、明了起来。如果个案的证据素材非常充分，证明大厦的框架就越牢固严密，出现可被怀疑之处的可能就越小，那么这个证明大厦所需要的主观辅助投入就越少；另一方面如果证明者经验丰富、推理能力高超⒁，那么即便证明证据素材较少，其中的疑点也更可能被妥当地排除。于是我们注意到，对于证据丰富的案件，证明力标准越容易到达；对于能力越高的证明者，证明力标准越容易达到。反过来，证据越匮乏，或者证明者能力越低，证明力标准就越难达到。可见证明力标准的弹性并非无序运动，这里仿佛存在一只看不见的手，能够有效地将司法证明导引向可欲的目标——发现事实真相。而且这种弹性标准的运动规律会给司法实践带来两种有益的激励：其一，对取证者的激励——激励其尽可能多地搜集证据，以使得证据大厦有足够的素材，激励其尽可能遵循证据能力的诸多要求，以适当证据尽可能成为可用的素材；其二，对证明者的激励——激励其尽可能地提升自身能力。 

　　再次回到刑事诉讼法第53条，其第二个解释性条件即“据以定案的证据均经法定程序查证属实”作为证据能力标准的一般性表述，其中的“法定”二字明示了这一标准的刚性。但是在解释上，切不可认为我国对于刑事证据的证据能力标准就是如此笼统概括的几个字，而应当注意到这一规定背后其实包含了非法证据排除规则对于取证行为，以及法庭证据调查规则对于证据方法的诸多具体的要求——这是一个庞杂规则体系。换言之，“法定程序”背后是一个庞杂的证据能力评价体系，证据能力标准不是一条刚性的线，而是一张刚性的网。至于另外两个解释性条件，则充分体现了前文论述的证明力标准的弹性——全案证据与合理怀疑之间的微妙关系使得证明力标准是一个有规律的，利于实现发现真实价值追求的弹性标准。 

　　可见，新定罪标准是一个刚柔并济的定罪标准，其适应于对多元价值的追求，也契合于自由证明的现代证据法认识原则。在对其进行解释时，既要注意到证据能力标准的庞杂丰富，也要注意到证明力标准中客观证据与人的主观能动性之互动关系。 

　　（四）新定罪标准是层次多元的标准体系 

　　由于刚性证据能力标准的庞杂，以及弹性证明力标准的动态灵活，现代刑事证据法中的定罪标准体系是一个立体的，动态的，多层次的体系。证据材料首先要穿过茂密的证据能力规则丛林，经过了重重考验才能活动成为证据体系组成部分的资格，而真相最终能否被发现，则取决于证据与事实证明者的合力。与此形成鲜明对比的是被夸张之后的数字证据制度⒂，在这种制度下，证据的证明力被明确赋值，真相的发现变成了对于证明力和值的追求，整个定罪标准体系是扁平的。 

　　回到我国的新定罪标准，由于价值多元、对象多元、刚柔并济，这一标准显然是多层次的。证据能力标准居于定罪标准体系的第一层次，而刑事诉讼法和相应的司法解释中的确也存在着一个庞杂的关于单个证据审查的规则丛林。证明力标准居于定罪标准体系的第二层次，可以注意到，虽然刑事诉讼法第53条对于证明力标准有颇为鲜明的表述，但是司法解释并没有对单个证据的证明力进行刻意的规定，只是对刑事诉讼法的规定进行了笼统的进一步阐述，这与司法解释针对不同证据的证据能力审查进行的繁复规定形成了鲜明对比。 

　　（五）小结：定罪标准的操作性解释结论 

　　前面从四个方面对新定罪标准进行了解读，涉及到了定罪标准的价值追求、评价对象、刚柔程度和层次性。在司法（法律适用）过程中充分关照到定罪标准的这四方面特质，就能够极大地提升刑事诉讼法第53条的法律实践效果。本文得出的操作性解释结论是： 

　　其一，刑事诉讼法53条第1款所谓“证据确实、充分”，是我国定罪标准的总括性表述。 

　　其二，我国“证据确实、充分”的定罪标准是由证据能力标准和证明力标准共同组成的标准体系。证据能力标准在评价顺序上具有优位性，证明力标准对于最终定罪则有核心和决定性作用。 

　　其三，53条第2款第2项所谓“据以定案的证据经法定程序查证属实”，这是对证据能力标准的概括表述，这是对于单个证据的刚性要求。对于该款应该进行体系解释，将非法证据排除规则、法庭证据调查规则等纳入进来，进言之，最高法解释第四章“证据”的1到8节都涉及到对证据能力的具体要求。 

　　其四，53条第2款第l项和第2项是对证明力标准的规定，证明力标准是对作为整体的证据体系之弹性要求。其中第1项所谓“定罪量刑的事实都有证据证明”是对证明力的基本要求，强调证据体系能够完整覆盖待证事实。第3项所谓“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”是对证明力的最终要求，既强调经由全案证据所构成的证据体系而映射出的待证事实面貌不存在“合理怀疑”，也意味着对于证据体系中任一单个证据所证事项的疑点都能通过与其他证据印证或合理推论而得到解释。 

　　其五，个案要实现定罪，该案证据首先必须都符合证据能力标准，在此基础上全案证据组成的证据体系必须能够完整地覆盖所有待证事实，更进一步的，证据体系对于待证事实的证明不存在“合理怀疑”。总之，定罪标准是一个由单个证据标准到证据体系标准，由刚性标准到弹性标准的多层次体系。 

　　如此得出的解释结论，立足于刑事证据法现代化转型的实践背景，涉及到了证据定案的两个基本条件即证据能力和证明力，而且适应于司法证明从单个证据到全案证据的审查流程，更综合考虑了作为客观材料的证据与事实认定者的主观因素之相互关系，因而即反映了实践，也能够很好地服务于实践。 

三、对定罪标准的三种误读

　　由于得出了有益于法律条文实践操作的妥当解释结论，笔者认为以往学者对于刑事诉讼法53条第2款在立法论层面的批评大多是不适宜的，进一步地，许多学者对于我国刑事定罪标准的解释结论也是大有疑问的。解释上的不当，大多源于认识上的偏差。笔者整理分析学界对于定罪标准的诸多解释结论，认为我国大体上存在对定罪标准的三种误读。 

　　（一）对定罪标准认识的单一化 

　　我国长期存在对定罪标准认识的单一化倾向，单一化具体体现为“价值追求的单一化”和“评价对象的单一化”。所谓“价值追求的单一化”，指认为定罪标准在价值上单纯地追求发现真实，于是定罪标准只是对“事实认定者对待证事实的确信程度”，以及“证据对于待证事实真实性之证明价值”的评价。对于定罪标准价值追求的单一化认识导致将定罪标准片面地理解为证明力标准，而将证据能力标准排除于定罪标准的范畴。持有这一观点的学者往往认为刑事诉讼法53条第2款仅以第3项所指的“排除合理怀疑”为解释核心，其余甚至可以忽略不计⒃。所谓“评价对象的单一化”，是在价值追求误读基础上的进一步误读，这种观点认为证明力是指单个证据对于待证事实的证明价值，如此一来证明力标准的评价对象就是单个证据而非证据体系。持有这一观点的学者往往认为刑事诉讼法53条第2款第2项所谓“查证属实”是从证据真实性角度对证据证明力提出的要求⒄。 

　　基于对定罪标准的单一化误读而得出的对刑事诉讼第53条的解释结论，会大大限制该条文的实践效果：一方面，对价值追求的单一化认识使得证据能力标准被忽略，结果解释出来的定罪标准无法涵盖刑事证明实践中客观存在而且具有基础意义的证据能力审查问题，这不仅使得53条第2款的规定显得冗余繁琐，而且会产生“轻视证据能力”的不良实践指引效果；另一方面，对于评价对象的单一化认识使得对作为整体之证据体系的评价被忽略，结果解释出来的定罪标准与实践中综合全案的印证证明模式不相符合⒅，不仅无法解释何以53条第2款第3项强调“综合全案证据”，也无法解释为何最高法解释104条要求“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查……证据之间……不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”，以及为何最高法解释105条规定间接证据定案必须“全案证据已形成完整的证明体系”。 

　　（二）对定罪标准认识的客观化 

　　我国长期存在的对定罪标准的另一种误读倾向是客观化。持此论者认为司法证明的目标是发现客观真实，因此证明力标准应当是对待证事实真实性的百分之百确信，这是一个客观标准，不允许存在任何的主观空隙⒆。持这种观点的学者往往批评自由证明的认识论犯了主观主义错误⒇，进而批评将“排除合理怀疑”纳入证明标准之中，实际上降低了定罪标准，可能导致错误定罪的增加(21)。定罪标准认识的客观化倾向，会导致对于定罪标准内涵的形式化、外部化理解，即更加注重证据载体的客观性、注重证据的相互印证，即以是否存在多个证据共同指向同一待证事实这一形式判断代替情理推断。 

　　由于司法证明过程是回溯性、建构性的认识过程，再丰富的证据材料也不可能构建出丝毫不需要人的主观因素予以润色的证明大厦，百分之百的客观真实只能是一个永远无法实现的乌托邦式目标。如果刻意强调所谓“客观”的证明标准，只会使得实践中事实认定者的主观能动性受到压抑。印证所蕴含的对于证据证明待证事实的同一性要求代替对证事实证明的真实性要求而成为“实践中的”定罪标准。这时印证而得出的证明结论只是在形式上是“客观的”，但并不决然是真正做到对待证事实百分之百的证明。换言之，这时错案风险依然存在，只是被“客观”证明标准粉饰掉了。 

　　实际上，遵循自由证明原则而得出的证明力标准的弹性特质，并不意味着对于证明力的评价陷入主观主义的误区。相反，由于坚持证据定案，所以证明力评价依然是有客观基础的，其之所以具有弹性，只是因为在更广阔程度上承认了人的主观能动性在证明活动中的意义。恰如前文的论述，弹性的证明力标准能够很好地实现对发现真实之追求，这一证明力标准就实践效果而言，并不比“客观论”者主张的证明标准低。 

　　（三）对定罪标准认识的扁平化 

　　对于定罪标准的第三种误读倾向是扁平化。犯有单一化认识错误者同时也是典型的扁平化误读者。此外，持此论者也可能表现为将证据能力标准和证明力标准平面铺开，同等对待无视两者的内在逻辑关系。对于定罪标准的扁平化认识存在三方面缺陷：其一，未能反映或意识到证据能力与证明力的内在逻辑关系；其二，未能同司法证明过程的回溯性和建构性相适应；其三，不契合于证据审查由证据能力到证明力，由单个审查到整体审查，由刚性审查到整体审查的层次特质。基于扁平化认识得出的定罪标准解释结论容易导致的实践弊端在于：一方面，因为无视证据能力与证明力之逻辑关系，容易在实践中导致尺度与评价对象的错位，无论是用证据能力的刚性标准来错误处理证明力问题，还是用证明力的弹性标准来错误处理证据能力问题，都会导致证据审查机制的系统性混乱，使得证据法在权衡与实现多元价值追求意义上的实效大打折扣；另一方面，由于同司法证明过程的特质不适应，证明标准近似于一刀切，容易导致实践中的司法证明活动呈现为跳跃式的进路。 

　　（四）小结 

　　前述三种对定罪标准的误读，其根源都是没有认识到如今的定罪标准所蕴含的多元价值追求和自由证明的认识论原则，因而没有理解或正视定罪标准是一个多元的、刚柔并济的多层次体系。对于定罪标准的单一化、客观化、扁平化理解虽然在当下看来已是误读，但是这些认识产生之初，未尝不是对当时制度现实的妥当解释，问题只是在于现实发生了变迁，所以过往的认知也不得不承受批判而引来反思和维新。，当然，学界其实早已有论者察觉到现实的变化，开始对定罪标准加以反思，比如有的学者很早就注意到刑事定案既涉及到证据的采纳，也涉及到证据的采信，进而主张对于刑事证明标准进行细致的层次性划分，以适应于实践中证据审查判断的需要(22)。还有学者注意到新定罪标准的转型符合诉讼认识论和诉讼目的。(23) 

四、余论

　　本文对于新定罪标准的操作性解释，是以我国新刑事证据法的多元价值追求和自由证明认识原则作为两个基点而展开的。应当承认，刑事证据法乃至整个刑事诉讼制度的现代化转型，就价值论层面而言，就是从一元向多元迈进，就认识论层面而言，就是承认理性主义的自由证明原则。价值结构和认识原则的转轨促进了证明标准在评价对象和层次上的多元化、体系化。伴随着刑事诉讼法的修正，以及司法改革的继续推进，刑事诉讼制度的现代化转型正在发生，这是对包括定罪标准在内的刑事法律规范进行理解和解释时必须意识到的宏大背景。法律解释者如果对时势变化视而不见，固步自封，或者反应迟钝，不能与时俱进，其得出的解释结论难免就会在实践中碰壁。 

　　笔者对新定罪标准进行的解释，没有涉及诸如何谓“合理怀疑”之类精细问题的处理，而是更多关注定罪标准在价值追求，评价对象上的多元，在尺度上的刚柔并济，在层次上的递进逻辑。正是因为这些问题反映了刑事证据法的转型要义，笔者相信，提醒法律实践者注意到这些问题，帮助其意识到“定罪标准不仅是证明力标准，而且还包括证据能力标准，不仅是对单个证据的评价，也包括对整体证据体系的评价，不仅是刚性的标准，也包括人的能动因素”，能够帮助他们更好地去理解、运用、遵循定罪标准。 　  

【注释与参考文献】

　　⑴比如陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2013年第3期。 

　　⑵陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第64页至第68页。龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，载《中外法学》2012：年第6期。周洪波；《迈向“合理”的刑事证明——新〈刑事诉讼法〉证据规则的法律解释要义》，载《中外法学》2014年第2期。 

　　⑶吴洪淇：《转型的逻辑：证据法的运行环境与内部结构》，中国政法大学出版社2013年版，第100页以下。 

　　⑷比如英美法上通过有限可采性规则，运用类似于微观经济学上“价格歧视”的原理，让尽可能多的相关证据获得可采性。对于有限可采性规则，参见前引⑶，第118页。对于、“价格歧视”理论，参见（美）曼昆：《经济学原理·微观经济学分册》，北京大学出版社2012年版，第320页以下。 

　　⑸刑事诉讼法第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 

　　⑹的确，以刑讯逼供为例，排除非法获取的言词证据在一定程度上有助于发现真相，因为此类言词证据在证据内容上往往有瑕疵。但是笔者同意达玛斯卡的观点，即“排除以强制方法获得的供述的基本且最重要原因在于人文主义方面的考虑。夸大其中有关发现事实真相的考虑，很大程度上是对执法机关施加积极的影响”。[美]米尔吉安·R·达玛斯卡：《比较法视野中的证据制度》，中国人民公安大学出版社2006年版，第5页脚注。 

　　⑺同前引⑶。 

　　⑻值的说法取自达玛斯卡的评论，在《自由证明及其挑战》一文中，达玛斯卡指出：“法律不应当对各种‘证据’（items of informations）之证明力……加以‘赋值’（assign）——该观念作为审判中先进的事实认定之基石而得到广泛认可。”See “Free Proof and its Detractors”，43 Am．J．Comp．L．343—357（1995）． 

　　⑼对于司法证明活动的回溯性、建构性，参见吴宏耀：《诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心》，北京大学出版社2008年版，第2页以下。王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说》，载王敏远主编：《公法》第4卷，法律出版社2004年版，第253页以下。 

　　⑽比如刑事诉讼法第54条后段规定；“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或合理解释；不能补正或合理解释的，应当予以排除。” 

　　⑾万毅：《论瑕疵证据——以“两个〈证据规定〉”为分析对象》，载《法商研究》2011年第5期。 

　　⑿在一元制审判结构下，证据能力与证明力的内在逻辑关系就可能出现出另外一种实践样态，即证据能力标准如一个探测器，将不适格证据发现并提出司法证明过程，因而证据能力的逻辑优位性就体现为“证据的法庭退出机制”。 

　　⒀对相关证据的可采性问题，参见美国联邦证据规则第402条；对于传闻规则的评论，参见前引⑶，第162页。 

　　⒁本文此处没有用事实认定者，而是用证明者。原因在于，对于证据框架的主观浇筑是一个主动性的活动，在对抗制的诉讼中，事实认定者可能是消极的，而积极的主观浇筑活动（证明活动）则是主要由争讼双方进行，换言之在实践中，主观浇筑任务的承担者是多元的，很可能不限于事实认定者，因此用证明者似更准确。同样，后文提到弹性标准对取证者的激励时，也是考虑到承担取证任务的主体是多元的。 

　　⒂达玛斯卡多次评论认为理论上对于中世纪证据制度的批评存在有意的夸张。其比较系统的论述参见前引⑹达玛斯卡书，第23页，以及第98页的脚注。 

　　⒃同前引⑵。 

　　⒄陈瑞华：《关于证据法基本问题的一些思考》，载《中国刑事法杂志》2013年第3期。 

　　⒅对于实践中的印证证明模式，参见龙宗智：《印证与自由心证》，载《法学研究》2004年第2期。以及前引⑵龙宗智文。 

　　⒆陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部〈两个证据规定〉之公布为视角》，载《中国法学》2010年第6期。陈光中、吴曦：《论刑事诉讼中的证据裁判原则——兼谈〈刑事诉讼法〉修改中的若干问题》，载《法学》2011年第9期。 

　　⒇陈光中：《诉讼中的客观真实与法律真实》，载《检察日报》2000年？月13日，第4版。 

　　(21)左卫民：《进步抑或倒退：刑事诉讼法修改草案述评》，载《清华法学》2012年第1期。 

　　(22)何家弘：《刑事证据的采纳标准和采信标准》，载《人民检察》2001年第10期。 

　　(23)樊祟义：《实体真实的相对性——修改后刑诉法第53条证明标准的理解和适用》，载《人民检察》2013年第7期。