【作者简介】南开大学法学院

【文章来源】《法学》2014年第12期

【内容提要】刑事裁判过程中的结果导向不同于刑法解释中的结果本位，也不同于刑法解释中的实质解释。社会效果的魅惑确立了刑事裁判结果导向的目标自信，结果导向客观上具有有利被告人和不利被告人的双重特质。但其更多地呈现出对刑法可预见性的瓦解，对保证司法判决准确的三段论推理模式的颠覆，容易导致当事人及其律师肆意策动和塑造社会舆论，影响刑事裁判的严肃性和独立性。因此，刑事裁判应当做到坚持法律效果决定并引领社会效果，裁判过程中尊重但更应超越社会舆论，限定公共政策介入刑事裁判的空间和方式，遵循从客观到主观、先事实判断后价值判断的刑事裁判逻辑。 

【关键词】刑事裁判 结果导向 社会效果 公共政策 价值判断

　　对于刑事裁判的推理过程，尽管存在经典的大前提、小前提、结论的三段论演绎推理逻辑，但是在结果导向思维的作用之下，司法实践中往往呈现出司法人员首先基于直觉或经验，确定案件的裁判结果，而后再按照三段论的演绎推理进行逻辑上的证成。其既包括罪名确定层面的结果导向，也包括刑罚确定层面的结果导向。罪名确定层面上的结果导向表现为：当司法人员在接触案件之后，首先会在脑海中形成案件构成何种犯罪的基本认识，而后按照这种先前假设寻找案件中呈现的事实和证据，通过对事实和证据的剪接、重新架构来印证和证成自己的先前假设，从而实现逻辑上的自洽和说理。刑罚确定层面的结果导向表现为：司法人员对被告人的行为应当受到何种惩罚有一种先判，而后在罪名中寻找能够实现内心先判的刑罚的罪名，也就是我们所说的“量刑反制定罪”。司法机关之所以在刑事裁判过程中具有结果导向的思维习惯，一方面是中国当前过度追求社会效果给其确立了目标自信，另一方面是实质的刑法解释观、刑事推理和裁判的规则不明确给其提供了道路自信。在目标自信和道路自信的双重作用下，结果导向得到了司法机关和社会公众的认同。但是社会效果本身的模糊性和社会舆论的变动性决定了目标自信可能存在方向性的错误，而刑法解释规则和裁判规则如果不受到相应的约束，也会出现道路上的偏差。所以，尽管可以认同刑事裁判中的结果导向，但是应当控制其走向偏差的可能。

一、刑事裁判过程中结果导向之表现

　　近年来由于信息传播模式的时代变化，进入社会公众视野、挑动公众神经的影响恶劣的案件日益增多，随着公众要求严厉制裁的呼声提高，理论上开始在“罪刑法定”的框架之内寻求“严厉制裁”的问题解决模型，司法机关顺势而上，悄然改变了此类案件的定性策略。⑴尽管结果导向思维能够实现司法人员和社会公众所希望得到的裁判结果，但是这种裁判结果在司法人员和社会公众看来都是存在一定“疑问”的，对于结果导向存在的问题可以说无论是司法机关还是社会公众都是心知肚明，可能有人认为这是在当前的立法背景下的无奈之举，当然也会有人认为这是司法实践中的一种“耍手段”和“小聪明”，而不会从内心认为这是一种高明的裁判艺术。比如发生在北京的“男男相奸”案件，一名保安对一名18岁的保安实施强奸行为，造成受害人身体的伤害，但是《刑法》第236条强奸罪的对象限定为妇女，按照罪刑法定原则绝对不能适用，但是社会又期待惩罚犯罪人，在这种结果导向的推动之下，法院最终根据被害人受到身体伤害的客观事实，认定为犯罪人构成故意伤害罪，并判处有期徒刑1年。尽管案件得到了解决，但是对于本案在理论上的争议并没有结束。⑵ 

　　再如，在刘襄等人实施的“瘦肉精”案件中，有学者指出研发、生产、销售瘦肉精等化学物质，非法获利较大或造成特别严重后果的应当认定为非法经营罪，而且司法解释也有明确的规定。⑶即便是刘襄等人和生猪的饲养企业和个人存在意思联络，也应当适用《解释》第3条的规定，即：使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。等于说司法解释对于生产销售瘦肉精的行为有明确的规定，基本上不存在适用以危险方法危害公共安全罪的可能。但是，瘦肉精事件引起了社会公众对于食品安全的重视，社会公众将对于苏丹红、染色馒头、毒豆芽、毒米线、毒鸭血等有毒有害食品的愤怒聚集在瘦肉精事件中，社会公众表现出自身吃的好像并不是经过高温蒸煮之后的猪肉而是“瘦肉精”的愤怒情绪，要求对研发、生产、销售瘦肉精以及含有瘦肉精的猪肉的行为严惩的呼声空前高涨。为了实现对于生产、研发、销售瘦肉精的严惩，让民众的愤怒情绪得到缓解，实现刑事裁判的社会效果，司法机关最终选择了配置死刑的以危险方法危害公共安全罪，而放弃了非法经营罪和生产销售有毒有害食品罪。 

　　这种裁判逻辑的出发点显然不是罪刑法定原则，裁判过程中采用的解释规则也并不统一，而是根据案件结果的需要采用相应的解释方法。有论者将其称之为“目的性扩张解释”。所谓“目的性扩张”是指法律对本案没有作规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用范围，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。⑷但是这种处理本身有违刑法的基本精神和解释规则。 

　　当然，结果导向思维并不是必然导致对被告人的不利。在某些情形下，结果导向思维也会呈现出有利于被告人的结果导向，比如梁丽案。当梁丽案件发生之后，社会舆论不希望对这样一个弱势群体定罪判刑，司法机关也在这种舆论的影响下形成了基本的司法前见。在这种司法前见的作用和推动之下，司法机关就需要在现行刑法中找到能够实现这种结果导向，同时又能符合刑事裁判逻辑的、能够实现刑事司法公信力的法律理由。在这种情形下，刑法罪名之间界限的竞合和模糊性就给了司法机关无限的空间。就如刚才说的，这种空间还需要以摆在台面上、以法律的名义认定梁丽无罪，那么单纯地将梁丽的行为和刑法典对接，按照常规的法律发现方法，会有两个罪名可以适用于梁丽的行为：盗窃罪和侵占罪。应当说梁丽的行为被评价为盗窃罪的可能性更大一些，但是一旦认定为盗窃罪，无论是数额还是情节，梁丽的行为都不具有无罪的可能性和空间。而如果将梁丽的行为认定为侵占罪，一方面侵占罪的成立需要行为人具备“拒不返还财物”的客观行为要件，另一方面侵占罪属于是“告诉才处理”的自诉犯罪，如果被害人不进行告诉，那么司法机关自然也就合乎法律地不进行相应的司法追究。两方面的规则让司法机关确立给予梁丽无罪的法律理由，而这一判决也得到了社会公众一定程度上的认同。

二、刑事裁判结果导向的原因之分析

　　在某些疑难案件中，司法机关需要在法律效果和社会效果的统一问题上、实现层级问题上进行衡量和抉择，这种衡量和抉择原本是一种法官裁判行为的内在心理，并不需要外化出来并进行论证，但是随着利益衡量理论的出现，这种衡量和抉择就进入了理论界和实务界的视野，从而需要法官或多或少地对其进行论证和说明。 

　　所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案情事实查清后，不是去寻找法规范大全和审判工作手册发现本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受到法律保护的判断。此项判断为实质判断，在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。无论是在英美法系还是大陆法系、无论是在民事审判还是刑事审判过程中，都存在利益衡量的问题。在英美法系国家，关于被告有责或无责、有罪或无罪的判断，系由陪审团作出，而陪审团是由法律上的外行组成。在陪审团作出有责无责或有罪无罪判断的基础上，再由法官附上法律根据。大陆法系的法官裁判案件，在案件事实查清楚后，实际上也有同样的判断过程，只不过传统理论不承认罢了。二次大战之后的利益衡量理论，只不过是将过去在私下进行的实质判断过程予以公开，要求在判决理由中明文表述实质判断的过程，便于接受当事人和社会的检查和监督，接受上一级法院和学术界的检查监督。⑸ 

　　刑事裁判的法律效果和社会效果存在或可能存在冲突，在中国这样一个对刑法极度崇拜的国度里，司法机关必须回应社会公众对于刑事裁判社会效果的追求，也正是对社会效果的魅惑确立了司法机关结果导向的目标自信。因为，如果刑事司法系统具有道德层面上的可信赖性，那么社会公众就会尊重它并且遵守它；相反如果社会公众对其不满意，那么他们就会拒绝遵守它，并进而寻求其他的司法模式。⑹也正是因为如此，我们可以看到在某些案件中，司法机关不可能不清楚刑法条文的规定，不可能不清楚罪刑法定原则已经确立的客观现实，但是依然会在法律允许的框架之内，通过符合形式逻辑的方式实现结果导向。 

　　笔者以近年来在结果导向过程中适用较多的以危险方法危害公共安全罪为例来说明，以危险方法危害公共安全罪原本有其特定的内涵和涵摄的范围，也就是采用和放火、爆炸、决水等危险性相当的其他危险方法危害公共安全的行为，而且必须强调行为人在实施相应的行为时主观上具有危害公共安全的故意。但由于“危险方法”和“公共安全”双重的不确定性，使得对于先前尚未出现过或未受到关注的造成了重大人员伤亡或财产损失的行为，在刑法适用存在的争议或困难的情形下，司法机关多是将其认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者认为司法机关这样做的原因主要有两点：一是能够实现刑事裁判的社会效果，二是相对较快捷，并节约了诉讼资源，保证了判决的模糊性和弹性空间。因为，无论是刑法理论还是司法实践都没有对以危险方法危害公共安全罪的行为内涵进行非常具体明确的解释和界定。即便学者们指出了以危险方法危害公共安全罪中的危险方法应当是与放火、爆炸、投放危险物质等危险性相当的行为，但是依然没有确定具体的衡量标准，没有设定“其他危险方法”的涵摄范围。也正是在这种兜底性条款和结果导向的共同作用下，碰瓷、盗窃下水井盖、山中放置捕猎动物的装置、逆向行车等均被认定为以危险方法危害公共安全罪。

三、刑事裁判结果导向的问题之所在

　　刑事裁判过程中的结果导向并不必然导致刑事判决的不准确或错误，但是由于其抛开了正常的确定裁判的前提和规则，其导致最终刑事判决不适当的可能性还是非常大的。因为，在确立刑事裁判的导向结果后，基于确认偏见的影响，人们往往会倾向于寻找那些支持裁判结果的事实和证据，而避免或忽视挑战裁判结果的事实和证据。这种偏见使得非常有经验的司法人员也会对于和自己先前导向结果的事实和证据提出质疑或疑问，或者对与导向结果相矛盾的事实和证据进行新的解读从而来支撑自己的先前假设。除此之外，刑事裁判过程中的结果导向还会通过颠覆保障刑事裁判结果准确的三段论逻辑推理模式，瓦解罪刑法定原则所确立的刑法的可预见性。而且，由于决定刑事裁判结果导向的因素多是由于社会舆论造成，所以，刑事裁判中的结果导向也会导致当事人及其辩护人肆意策动和塑造社会舆论，从而破坏刑事裁判本身的独立性和严肃性。 

　　1．刑事裁判的结果导向瓦解罪刑法定原则所确立的刑法可预见性。刑事裁判结果导向引发的首要问题就是对罪刑法定原则的违背和冲击。作为裁判规范的刑法规范，为法官提供了明确的大前提，并结合小前提根据三段论的逻辑推理模式，得出最终的结论，并最终使得通过裁判规范作出的判决和社会公众根据行为规范作出的行为后果实现一致，从而维护刑法的安定性和稳定性。但如果在刑事裁判中肆意采用结果导向，那么，适用于具体案件的刑法规范是不明确和不能预见的，具体适用何种刑法规范，取决于相应的结果导向。这期间，实现结果导向的裁判依据并不是刑法文本规范，而是融入了某种价值判断或结果判断的重新构建的刑法裁判规范。而所融入的价值判断或所追求的结果并不明确，自然在此基础上构建的刑法裁判规范也不明确。这明显违背罪刑法定原则所确立的能够实现刑法预见可能性的不溯及既往的原则。在结果导向的情形下，社会公众并不知道刑事裁判时决定结果导向的因素是什么，有可能是社会形势或社会舆论或是公共政策。对于司法人员来说，当遇到具体案件时，如果考量结果导向，他们将不知道某种结果是否适当，从而就会动摇自己对于刑法的尊重。这样就会让司法人员除了依据刑法规范之外，还要考量某种对于结果有某种期望的因素。如此一来，司法过程就不是单纯的和独立的，自然作出的刑事裁判也并不是案件事实和刑法规范的逻辑结合，而是某种力量介入之后的结果，动摇了刑事裁判的稳定性。 

　　2．刑事裁判结果导向颠覆了保证司法裁判结果的三段论逻辑模式。罪刑法定等三大基本原则得到了社会公众一定程度上的认同，这种现状就决定了尽管司法机关在社会效果的魅惑下确立了刑事裁判结果导向的目标自信，能够为了实现相应的社会效果对犯罪人确定相应的犯罪和刑罚，但是其还必须找到相应的符合形式正义的裁判方式，从而保证结果导向能够以合法的形式实现，而实现判决结果合法化的形式就是三段论的逻辑推理模式。所以，在一定程度上，结果导向正是通过法律实用主义的法律推理和论证方式，以符合法律规定的逻辑形式实现不完全符合法律的结果导向，换句话说就是用合法的形式掩盖不符合法律规定的目的。 

　　从形式上来讲，从三段论前提中推导出来的结论是无懈可击的。在司法推论中，人们也比较偏好运用三段论推理模式。之所以如此，是因为三段论推理在形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的。⑺而刑事裁判中的结果导向却颠覆了这一实现刑事司法公正的刑事裁判模式。基于刑事裁判结果导向的思维，法官在刚接触待决案件时，就会自动加工获得的不充分信息，作出直觉的判断，进而得出初始的假定结论。这种假定结论会非常顽固地嵌入法官思维中，成为法官进行推理的隐形前提。而且法官会为证明假定结论的正确而寻找各种证据，虽然法官不会公开承认这一司法心理过程，但却是经常发生的事实。在这种心理的作用下，当一个刑事案件发生之后，公安机关多半是先假定是涉嫌构成何种犯罪，而后根据构成涉嫌犯罪所需要的构成要件要素寻找相应的证据、调查证人证言等来进行印证先前的结论，如果错误然后再调整侦查方向。检察院和法院很显然也必然采用这种思路。首先根据自己看到的案件的情况形成基本的司法直觉，而后带着这种直觉去审查案件。也有学者将这种直觉称之为司法潜见。司法潜见形成于结案之前，一旦形成某种司法潜见，司法人员会主动地寻找、组织甚至裁剪案件事实和法律根据，有意无意地去支持这种潜见。司法潜见对判决结果的影响具有某种潜在性，是在某些案件背景信息渗透下形成的案件处理的隐性推定，而非明确的思维定势或先入为主的判断倾向。⑻ 

　　也正因为如此，司法实践中的法官通常运用的推理可能并非逻辑推理，而是所谓的一般推理。这种推断就是先根据一定信息作出假设，并在诉讼过程中根据不断出现的新信息来验证自己的假设。原来的假设可能因为新的信息而被加强或被削弱，甚至被推翻。这一认识过程同日常生活中人们对一般事物的认识方法没什么两样，但在司法裁判文书中可能它会转换或被格式化为一个三段论推理的形式。司法潜见以潜在的、隐性推定的方式对定罪过程构成影响。一个因有罪潜见而指控乃至定罪的案件，也可能符合形式要件的要求。司法潜见的存在证明，有些非规范的人为因素，正是借助规范刑事法律制度的形式化运作影响案件处理过程的。当这种影响的结果是有罪判决时，就意味着被告人并不完全是因为符合实体法的定罪条件并依照法定刑事诉讼程序而最终承担刑事责任，而是部分地受到司法潜见的非规范性影响。 

　　3．刑事裁判的结果导向容易促使当事人蓄意策动和影响社会舆论。刑事裁判过程中的结果导向，这种结果究竟是什么，现在已经基本被定型化为社会舆论。一旦结果导向成为常态，那么就意味着社会舆论能够决定最终的刑事裁判方向和结果。这样，刑事案件的当事人及其辩护人或代理人就有可能肆意策动社会舆论，从而实现自己希望的裁判结果。一旦公众意见能够取代法律标准的看法成为普遍的观念，那么法律上的考虑就变得不再重要，“案件”由此也就越来越倾向“事件”化。如此一来，当事人最为重要的工作不再是如何寻找更为可靠的法律依据，而是如何引发社会的关注和同情。而法律上的来回较量对于争议案件而言，就不再有决定性的意义。于是我们便看到在法律效果和社会效果存在一定分歧的案件中，案件的当事人及其律师并没有将精力放在对于案件事实、证据和法律的分析上，而是投放在如何通过媒体引导有利于自己一方的社会舆论，在社会中呈现出“记者型律师”，同时也催生了“律师型记者”。一旦一个案件的司法机关有了结果导向的思维，所谓的“刚性”罪刑法定原则和罪责刑相适应原则以及适用刑法人人平等原则将会被当事人及其律师的一条“微博”或一句话所摧毁。而且在当下的刑事裁判中，这种现象已经相当肆虐。在这里我们看一下美国如何处理引起社会舆论广泛关注的热点刑事案件，在审判中，法律的解剖刀会把任何一起使人血脉贲张、贩夫走卒有口皆评的案件，分化为一个个各自分离的“问题”，再让人们用法律的显微镜来分别进行观察。这使得善与恶的影像在很大程度上能被分解、淡化，让人更多地经过大脑思维，而非在肾上腺素激发下给出答案。⑼而我们当下的司法环境，之所以出现一些刑事案件受到社会公众的广泛关注，直接的动力是当事人及其律师的推动，而当事人及其律师发动社会舆论的推动力则是刑事裁判过程中的结果导向。我们要合理解决社会舆论和刑事司法之间的关系，其中一个很好的切入点就是应当限制乃至遏制刑事裁判过程中的结果导向。

四、刑事裁判结果导向的偏差之控制

　　刑事裁判结果导向出现的根本原因就在于通过案件事实和刑法规范“直白式”对接造成的合法性与合理性的冲突。在很多场景下，我们对合理性的接受在一定程度上超过了合法性。尽管说在刑事裁判过程中社会效果的魅惑给予了司法机关结果导向的目标自信，但是社会效果的虚无缥缈和空洞性，以及决定社会效果的社会舆论的不明确性也促使司法机关应当理性克制在裁判过程中结果导向的运用。 

　　1．法律效果和社会效果的位阶应当是法律效果决定和引导社会效果。在法律效果和社会效果出现冲突时，我们应当坚守法律效果是第一位的，而社会效果是第二位的原则。之所以这样说理由有两点：第一，既然我们选择用法律来处理社会矛盾，那么就应当坚守法律处理的正当性。如果刑事判决所依据的刑法规定是正当的，得出刑事判决的诉讼程序是公正的，证明刑事判决的证据是合法有效、确实充分的，那么我们就应当坚守法律处理的正当性，而不应当再用社会效果对刑事判决进行相应的修正。第二，刑事法治的目标决定法律至上。所谓刑事法治就是对刑事案件的判决应当以刑法为依据。这种目标决定了我们应当坚信“法律至上”。在刑事判决的法律效果和社会效果存在冲突的情形下，我们要想实现刑事法治，那么就必须做到用法律效果来引导社会效果，而不是用社会效果来修正刑事判决。只有这样，法治的精神才会在一系列法律效果和社会效果冲突解决的过程中被传递给社会公众，法治也才会最终在社会公众头脑中形成，我们的法治国家、法治社会才能形成。但是，法律效果和社会效果存在冲突时应当坚守法律效果第一位、社会效果第二位的观点的基本前提，即：刑事判决的依据必须是正当的、刑事诉讼程序必须是公正的，支持刑事判决的证据必须是合法有效、确实充分的。如果一个刑事判决没有做到以上三点，其便不具备引导社会公众树立法治精神的基本内涵，相应地其就应当受到社会效果的考验，自然也就应当根据社会效果的期求而进行修正或调整。⑽ 

　　2．刑事裁判尊重但更应超越社会舆论。刑事裁判中的结果导向绝大部分都是屈服于社会舆论的结果。客观上来说，刑事裁判的效力需要得到社会公众的认可方产生其理想状态的效力。因此，刑事裁判应当尽可能符合社会舆论的希望和要求。但是，我们还必须明确法律标准本身实际上就是在意见分歧中制造共识并且实现纠纷合理解决的产物。如果试图借助本身就缺乏稳定性的公众意见消除这种争议，不但于事无补，反而可能由于公众意见本身的争议性，进一步加大原有道德争议的广度与深度。之所以这样说是因为社会舆论具有其天然的模糊性、摇摆性和易受诱惑性。第一，社会舆论的代表性本身存在疑问。因为，尽管说案件发生之后，通过各种媒体会传达出一定的声音，尽管这种声音好像代表了数量非常巨大的社会公众群体，但是在所有的案件中我们却都忽视了那些“沉默的大多数”，“沉默的大多数”的意见没有得到公平的表达机会，所以社会舆论本身的代表性就存在疑问。第二，社会舆论形成基础不具准确性。鉴于信息的不对称，社会公众难以和司法机关一样掌握到所有的案件事实和证据资料，他们所看到的案件事实和证据都是经过媒体的“剪接”之后的，媒体报道的目的和司法机关的目的完全不在一个轨道，媒体报道的目的是追求所谓的“眼球效应”。因此，媒体报道往往会强化或突出某种对人们的视觉或心灵有冲击作用的“案情”，而掩盖或无视其他客观事实。第三，社会舆论的变动性和反复性。由于社会舆论并没有建立在全面、客观掌握案件事实和证据的基础之上，因此，每当媒体报道出犯罪事实和证据之后，社会公众往往会“偏听偏信”，于是就会出现随着案件事实和证据的逐步披露，社会舆论呈现“过山车”式的来回反复。所以，在刑事裁判结果导向的过程中，应当尊重社会舆论，但更应当甄别和超越社会舆论，并在案件事实认定、证据收集、诉讼程序、判决书论证说理等方方面面做到严格遵守法律规定，从而避免“社会舆论指责刑事裁判不公正、刑事裁判指责社会舆论不理性”现象的出现。 

　　3．限定公共政策和刑事政策对刑法裁判的影响。尽管法官们都不喜欢自己被贴上政治性标签，被指责为是穿着法袍的政客，但当政治信念式的意识形态作为一种规范性的劝导意向渗入到他们的裁判思维中，就变成了内心接受的前见判断。这就会容易消解法治的根基，带来法治的危机。⑾相应地，在对刑法文本规范概念的解释过程中就会融入某些公共政策或刑事政策，从而能够实现符合公共政策或刑事政策的刑事裁判。在构成要件的解释、违法性的判断和有责性的判断过程中，基于结果导向而融入价值判断，将会非常巧妙地在法治的轨道内实现司法人员所希望的结果，并且能够通过法律的形式逻辑演绎推理得出相应的裁判。比如，2013年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，《解释》第5条规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第293第1款第2项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。很明显，寻衅滋事罪主要处罚对于现实社会公共场所的公共秩序的扰乱行为，强调了犯罪对象和保护的利益是“公共场所”的“公共秩序”，司法解释明确将虚拟空间和虚拟社会界定为公共场所，将其中的网络空间的秩序界定为公共秩序，显然是为了净化网络空间，实现对网络造谣、起哄、散布虚假消息的处罚。尽管说网络社会和现实社会存在一定的互通性和转化性，虚拟社会和虚拟空间中的信息会影响到现实社会的公共秩序，但是将虚拟空间中的秩序认定为现实空间中的公共秩序还是存在明显的对于此类犯罪惩罚的结果导向思维。 

　　如果将网络空间的秩序认定为寻衅滋事罪的保护对象，那么这种司法解释的理念将会产生深远的影响，并且这一影响将远远不限于“寻衅滋事罪”的定罪和量刑，可能会对几十个传统犯罪的罪名适用产生冲击，例如，聚众扰乱公共场所秩序罪、聚众扰乱社会秩序罪等。⑿所以，在刑法作为社会主义法律体系一部分的客观情形下，在刑法裁判必然进行功利考量的现实下，公共政策进入刑法立法和刑法裁判是难以避免的客观现实，但是我们应当限定公共政策进入刑法裁判的广度和深度以限定公共政策对刑法裁判的不当影响。这种限定既包括对公共政策本身正当性的考量，也包括公共政策对于刑法裁判影响的方式和后果考量。 

　　4．遵循从客观到主观、先事实判断后价值判断的司法路径。之所以在当下的刑事裁判过程中出现结果导向，可以说一定程度上是因为我们的刑法教义学没有构建起成熟、完整的认定犯罪的体系。如果在实体法意义上，对于犯罪的认定设计的过于粗疏，对于犯罪的判断停留在比较朴素、原始的认识阶段，思维具有任意性、不确定性，就很难确保相同情况得到相同的处理，刑事司法蕴藏着随时牺牲被告人人权的危险。20世纪末发源于德国的阶层性犯罪论体系，研究行为构成犯罪的最起码的条件，以及这些条件的实质内容、判断顺序和内在相互关系，为司法人员认定犯罪提供了指引，能够最大限度地防止司法上出现错误。⒀其核心特征就是先客观进行构成要件符合性的事实判断，而后进行相应的违法性和有责性的价值判断。在刑事裁判过程中坚持从客观到主观、先事实判断后价值判断的司法逻辑，可以杜绝“心情刑法”和结果导向的司法逻辑以及方法论侵入刑法客观主义领域。 

　　理性的犯罪认定模式应当是从事实判断到价值判断，首先根据社会常识来认定行为人行为在刑法上的意义，进而衡量行为人行为在刑法上的评价，这种从事实判断到价值判断的过程，能够从客观上防止刑事裁判的结果导向。尽管说在理论上我们认为司法机关应当从证据到事实，再从事实到法律，从而形成裁判。但是在司法实践过程中，司法机关往往是从相对粗疏的表面事实就已经形成司法直觉或先判，而后根据这种直觉和先判寻找证据和事实，在寻找证据和事实的过程中逐步来印证或调整自己先前的假设。比如司法实践中对于盗窃下水井盖的案件，多是认定为以危险方法危害公共安全罪。这种刑事裁判就是结果导向思维下先价值判断后事实判断的结果。司法人员认定为盗窃下水井盖危害了公共安全，而行为模式有没有明确的规定，所以就直接定性为以危险方法危害公共安全罪。而以危险方法危害公共安全罪本身就是一个缺乏刑法可预见性的罪名，难以实现刑法的一般预防。实际上如果按照先事实判断后价值判断的方法，那么盗窃下水井盖的行为首先是构成了盗窃罪，而后盗窃一个下水井盖等于是在公共道路上挖了一个与下水井盖直径相等的“坑”，这种破坏公路，可能导致汽车、行人等发生公共危险的行为，应当认定为刑法中的破坏交通设施罪。将这种行为认定为破坏交通设施罪既遵守了罪刑法定原则，也确立和巩固了刑法的可预见性。所以，我们应当确立先事实判断后价值判断的司法路径和规则。唯有如此，我们才能做到根据客观事实寻找法律规范，并最终按照三段论得出刑事裁判；如果先价值判断后事实判断，那么，我们就会根据裁判结果寻找法律规范，再根据法律规范建构犯罪事实，从而形成一个完全经过人为建构的、变异的三段论。

五、结语

　　尽管刑事裁判难以摆脱社会效果的魅惑，不得不在裁判过程中受到结果导向的束缚，但是社会效果本身的不可评估性和决定社会效果的社会舆论的变动性、模糊性、代表性的可质疑性都决定了刑事裁判以社会效果为目标自信在价值取向上的值得质疑性；同时，罪刑法定原则的约束和司法裁判规则也决定了结果导向应当受到限制甚至遏制。因为，刑事裁判中的结果导向会促使司法人员根据预想的裁判结果来重新建构犯罪事实和刑法裁判规范。有学者将结果导向思维和能动司法称为法律人思维中规范的隐退，⒁但笔者认为这种界定只是看到了表面，而没有看到实质。表面上看结果导向的裁判思维是罪刑法定原则和刑法规范在法官观念中的弱化和隐退。而实际上恰恰相反，非但不是弱化和隐退，反而是规范思维的强化。只不过这种规范的强化并不是在实质层面约束自己的思维，而是通过规范的逻辑来掩盖自己对于结果导向的追求。这种通过刑事法治实现结果导向的法律思维可以界定为“无法治意识可怕，通过法治掩盖无法治意识更可怕”。因为，通过结果导向形成的刑事裁判，在案件事实、证据认定、法律推理、裁判结论等方面均不存在问题和瑕疵，因为这都是在法治的框架下进行的。所以，即便是通过结果导向导致了刑事裁判的实质上不公正，我们也难以通过相应的法律程序进行救济和纠正，而这显然是我们所不希望看到的。所以，应当从观念层面和规则层面注重对结果导向的偏差控制，防止走向刑法虚无的境地。

【注释与参考文献】

　　⑴于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与削减思路》，《法学家》2013年第3期。 

　　⑵参见魏东：《从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性》，《当代法学》2014年第2期。 

　　⑶最高人民法院、最高人民检察院于2002年通过的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定：未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依煦《刑法》第225条第1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。 

　　⑷梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160页。 

　　⑸同前注⑷，梁慧星书，第186～187页。 

　　⑹Jane Wood，Why public opinion of the criminal justice system is important，Public Opinion and Criminal Justice，Edited by Jane L．Wood and Theresa A．Gannon，Willan Publishing 2009，p．34． 

　　⑺[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第496页。 

　　⑻白建军：《司法潜见对定罪过程的影响》，《中国社会科学》2013年第1期。 

　　⑼缪因知：《美国法律如何处理社会热点刑事案件》，《博览群书》2008年第6期。 

　　⑽参见王强军：《社会舆论与刑法运作的互动问题研究》，《北方法学》2012年第3期。 

　　⑾苏晓宏、韩振文：《论法律前见对司法裁决的影响》，《东方法学》2013年第5期。 

　　⑿于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，《法学》2013年第10期。 

　　⒀周光权：《刑法方法论与司法逻辑》，《现代法学》2012年第5期。 

　　⒁具体内容参见陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。