admin 在 2015-06-16 00:00 提交
【作者简介】重庆市沙坪坝区人民检察院检察长,法学博士;西南政法大学博士生,重庆市沙坪坝区人民检察院干部
【文章来源】《法学家》2014年第6期
【内容提要】新《刑诉法》中规定了违法所得没收程序,该程序在实践中适用并不多,理论上的争议却不少。总体上,应当肯定该程序设立的积极意义,并承认其是一种具有一定特殊性的刑事诉讼程序。在达成上述共识的基础上,就可以对此程序中涉及的适用范围、证明标准、权利救济等理论和实践层面出现的具体争议做出法理上一以贯之、实践中规范可行的合理解释:在目前阶段,该程序适用范围应做严格解释;证明标准应较一般刑事案件的“排除合理怀疑”适当放宽;权利救济应进一步细化和加强监督。
【关键词】违法所得没收 刑事程序 法理论述 实践规范
我国现行《刑诉法》是对1979年《刑诉法》的第二次修改,其中增设的第五章特别程序是这次修改的一大特点。相对于其他三项,违法所得没收程序在实践中的运用较少,但学理和实践层面的争议却更为突出。究其原因,是因为这一程序是在犯罪定性之前就对犯罪相关财产做出处分,使得关于这一程序的“正当性论述”较为困难,且由于程序设置的特殊性,程序性质定位就有很大分歧,并引发了其他一系列争议。我们认为,应坚定该程序设立的积极意义,同时承认该程序是一种特殊的刑事诉讼程序,并在此基础上对其演绎完善。
一、设置违法所得没收程序的重要意义
(一)学界观点梳理
在本文收集得到的素材中,大部分论者从以下三方面论述违法所得没收程序的积极意义。
1.加强对特定犯罪的打击力度
如“‘没收违法所得’,反腐力度不断加强”[1]、“不让贪官在经济上占便宜将有法律保障”[2]、“高悬外逃贪官头上的一把利剑”[3]等为标题的报道;又如“违法所得没收程序有效削弱了犯罪人员的经济条件,切断了犯罪的资金链条,剥夺了其再犯罪的能力,对现实和潜在的犯罪分子予以震慑”[4]、“对这类犯罪适用没收程序,可以有效切断犯罪分子继续犯罪的经济支持,从而有利于彻底打击犯罪”[5]等学者论述。
2.保护被害人和国家利益
就保护被害人利益而言,我国《刑法》第64条规定,“对被害人的合法财产,应当及时返还”,执行返还的前提是被害人财产已受到国家力量的合法控制,而违法所得没收就是这种控制。而且,很大程度上维护被害人的权益和打击犯罪是一致的,被害人的利益包含在打击犯罪的社会整体利益之中。就保护国家利益而言,曾有数据表明,从20世纪90年代中期以来,外逃政府官员和国家事业单位、国有企业高层管理人员,以及驻外中资机构外逃、失踪人员数目高达16000至18000人,携带款项达8000亿元人民币[1]。而违法所得没收程序正是针对这部分犯罪设定的。因为刑事诉讼中没有缺席审判,如果没有违法所得程序,在未能刑事定罪的前提下,很难执行犯罪人的涉案财产。
3.履行国际义务,加强域外司法协作
域外司法协作的重要特点是“对等性”,表现为:如犯罪成立的双方共认、执法动作的双方互通。如果我们没有违法所得没收程序,则“在提起协助请求的时候难以提供对方所需的生效判决,故而在国际司法协作中处于不利境地”[6]。—这一程序也是我国2005年加入的《联合国反腐败公约》的重要内容,该公约第54条第1款第3项规定,“为加强没收事宜的国际合作,各国应根据本国法律采取必要的措施,得以在犯罪人死亡、逃匿或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,不经过刑事定罪而没收违法所得。”对此,温家宝总理在任时曾讲到:“批准该公约有利于我国开展国际合作,遣返外逃腐败犯罪人员,追缴被非法转移国外的资产。”[7]而我国也于去年首次接受了《联合国反腐败公约》履约审议[8],这进一步彰显了当前在我国设立违法所得没收程序的迫切性和必要性。
(二)本文的补充论证
笔者认为,上述关于违法所得没收程序积极意义的论述都是成立的,但是对该程序重要性的论证仍有很大的补充空间。尤其在新《刑诉法》施行一年半时间后的今天,由于违法所得没收程序在司法实践中的极少适用,致使对该程序必要性持犹豫态度的观点有所抬头时,对其积极意义的进一步论证就有现实需要了。下面,本文对该程序的积极意义在上文的基础上做如下的补充论证。
1.关于打击犯罪的补充论证
违法所得没收程序在司法实践中的适用较少,因此有部分司法工作者认为该程序实际意义不大。笔者认为,一方面,目前我国《刑诉法》中规定的违法所得没收程序的适用范围较窄,这类案件数量本来就较少,自然适用就少;另一方面在我国《刑诉法》规定的适用该程序的案件都属重大之列,每一案件都有较为重要的适用意义;同时,法规范存在本身就彰显了法的威慑性,这是“使公民都知道法律正在得到贯彻实施的信赖效果”[9],也可以说是刑罚一般预防功能的体现。尤其在当前国内反腐、反恐较为严峻的形势下,这一程序的威慑作用更为重要。当然,在鼓吹“法规范”威慑意义时,我们也应警惕重刑主义的泛滥,所以这一程序应谨慎适用,但不能忽视其重要性。
2.关于保护被害人利益的补充论证
从广义上讲,国家也是犯罪行为的被害人。违法所得没收程序既保护自然人、法人等一般社会面上的被害人,也在保护国家被害人。除这些直接被害人外,与被害人有关的其他人的合法权益也在违法所得程序中得以实现。如自然人被害人的合法债权是否能得以顺利偿还,这对于整个社会稳定都具有积极意义。我国《民诉法》中有规定“先予执行”和“财产保全”缺席裁判程序,但犯罪嫌疑人未到案时对刑事被害人的合法利益保护不足,需要有违法所得没收程序予以补充。
3.对履行国际义务、加强司法协作的补充论证
作为从事法学研究和法律实务的“法律人”,对于法律体系应有一种“国际化”的视野,要建立“从国家间国际法到各国宪法到各国部门法”的体系性认知。“履行国际义务、加强司法协作”是我国刑事诉讼程序中设立违法所得没收程序的重要目的,但是站在上述国际国内一体性的视角考察,我们可以看到这其实是法律本身的必然要求,并不仅是国际法规的强制义务。可以想见,在全球范围内,各国法律必将趋于统一,国际法扮演的角色会越来越重,应当得到我们的尊重。
4.对保障犯罪人及其关系人合法权益的论证
在我国刑法学界,有观点认为刑法也是保护犯罪人的大宪章。这种观点强调了刑法对犯罪人合法权益的保护,其意义在于避免司法权力的滥用。这一思路也适用于违法所得没收程序中。我国刑事诉讼实务中,时有司法机关违规长期扣押冻结“涉案财物”甚至扣后不还等损害犯罪人合法权益现象发生。在本文行文期间也有一定数量的相关报道,如:“罪犯举报:8万被扣押私人财物为啥不还?”[10]通过刑事立法规范司法权力运行,有助于减少此类行为,保护犯罪人合法权益。
二、违法所得没收程序的性质定位
(一)刑事诉讼程序和民事诉讼程序之争
在学界,关于违法所得没收程序的性质主要有刑事诉讼程序和民事诉讼程序之争,也有少数论者提到行政诉讼程序甚或是保安处分。在本文看来,刑民之争是重点和焦点,行政诉讼和保安处分观点立论点比较薄弱,支撑不足,也没有形成集中争议。因此本文只论述刑民之争。
1.持“民事诉讼程序说”的主要观点
持此说者认为,违法所得没收种族“显然应当类属民事诉讼程序而非刑事诉讼程序”[11]。其主要理由如下:一是从诉讼标的上看,该程序“标的是涉案财物的权利归属问题,本质上是一种对物诉讼”。违法所得没收程序并没有确定行为人的刑事责任,仅是确定涉案财物的权利归属,是解决财产性质的纠纷,类属于民事诉讼中的确权之诉。而刑事诉讼程序的标的是确定被告人的刑事责任,包括定罪和量刑。因此违法所得没收程序是民事诉讼程序。二是从诉讼参与方的地位看,“作为人的‘原告’(人民检察院)与作为‘物’的标的(财物)之间,不存在两者法律地位是否平等的问题,也可以说,两者地位天然是平等的。”[11]这是不同于刑事诉讼程序的,因此该程序是民事诉讼程序。三是从比较法的角度看,“在具有代表性的主要法治国家的立法或者相关国际公约中,独立没收程序被称为“民事没收”[11]。其例如美国联邦最高法院在合众国诉乌瑟利一案中明确认定民事没收不完全是刑事处罚,欧洲人权委员会也认为民事没收只是一种预防措施,不具有刑事处罚的严重性。
2.持“刑事诉讼程序说”的主要观点
持“刑事诉讼程序说”的论证基本与上述“民事诉讼程序说”的论证相对应。其基本论述如下:首先,该程序规定于刑事诉讼程序中。其次,该程序的目的是解决特定刑事案件中的困境。即:防止因犯罪嫌疑人、被告人消失或死亡时诉讼程序中止,被害人合法利益、国家财产及会公共利益无法得到有效保护。这一程序的主要功能是保证刑事诉讼活动的持续性、有效性。再次,该程序对犯罪行为具有较大的依附性。该程序以犯罪行为存在作为前提,内容是针对犯罪收益。
(二)本文观点:违法所得没收是特殊的刑事诉讼程序
在笔者看来,上述观点都有合理之处。两种观点站在各自的角度考察这一程序,能够分别观察到这一程序民事诉讼程序和刑事诉讼程序的两个侧面。笔者认为,违法所得没收程序的“本体”或“本质”仍应是刑事诉讼程序,只不过在某些方面呈现出民事诉讼程序的特征,从这个角度讲它是一种特殊的刑事诉讼程序。
1.刑事诉讼程序的定性
笔者认为违法所得没收程序仍应定位为刑事诉讼程序。首先,虽然不能说规定在刑事诉讼法律中的都是刑事诉讼程序,但这样的立法模式表明了立法者对该程序与其他刑事诉讼程序间紧密关系的定位。其次,该程序的启动以刑事诉讼程序的启动为前提,以已在侦查活动中取得犯罪成立的充足证据为条件。再次,与刑事附带民事诉讼程序不同,该程序本身表明了司法机关对犯罪嫌疑人犯罪成立的态度,而不是借助已有的刑事裁判表明犯罪成立。再次,该程序不仅针对涉及被害人及其他利害关系人的财产,更主要是关涉到没收犯罪工具、犯罪所得等其他与犯罪行为相关的财产。对这类财产的处理不是民事诉讼程序的功能,是绝对的刑事诉讼的功能。最后,考虑到该程序的严厉性,将其定位为刑事诉讼程序也有利于司法机关的规范适用,避免“冤假错案”,毕竟社会和司法机关都对刑事诉讼持更为谨慎的态度。
2.相对于其他刑事程序的特殊性
违法所得没收程序,毕竟是在未经法院判决定罪时对涉案财产的处理,相对于其他刑事程序有着自己的特殊性。其特殊性主要表现在以下几方面:一是程序目的的特殊性。一般诉讼程序围绕定罪量刑进行,但违法所得没收程序是在定罪量刑无法进行时对涉罪财产的处置,在目的上有别于其他程序。“正常审判程序既解决行为人的定罪量刑问题,也解决涉案财产的定性与处置问题。”[12]二是程序参加人的特殊性。刑事诉讼程序最重要的三方参与人是公诉方(或侦查方)、被诉方(嫌疑人及其代理人、律师)和裁判方。在违法所得没收程序中,被诉方没有出现,代之以涉罪财产的相关权利人。因之,对抗性也较其他刑事诉讼程序弱。三是程序设计上的特殊性。基于上述特殊性,该程序中案件范围、证明标准、权利救济等都较其他刑事程序有特殊性,这是比较容易理解的。另有观点讲到违法所得没收程序与现行《刑法》中强制性没收措施的区别。显然,后者适用的前提是审判程序已对“嫌疑人”的刑事责任做出了宣告,是在罪和刑都确定后的财产处理。这与违法所得没收程序有着本质上的不同。
三、适用范围、证明标准和救济程序
所有理论上的研究最终都应为司法实践服务,确保司法工作的良好效果。在充分肯定违法所得没收程序重要性,承认其相对于一般刑事诉讼程序存有特殊性的共识上,就可以对司法实务中存有的争议做出法理上一以贯之、实践中规范可行的合理解释。这里一以贯之的“一”在程序上表现为被诉方的缺席,在法理上表现为对该程序所有环节应做较为谨慎的保守解释。这个“一”在实践中主要体现在以下三方面。
(一)适用范围的限定
1.《刑诉法》第280条第1款文义上的确定
《刑诉法》第280条第1款规定了违法所得没收程序适用的罪名范围,即“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”的可适用此程序。不难发现本条规定在文义上有歧义,是指贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,在通缉一年和死亡两种情况下都可适用该程序,还是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件在通缉一年后以及任何案件在嫌疑人、被告人死亡时都可适用该程序呢?这种分歧在比较权威的检察出版社出版的《新刑事诉讼法理解与适用》和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)理解与适用》两本书中也有体现:前者讲到没收程序的适用范围应当满足的条件包括“一是案件类型为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件;二是犯罪嫌疑人或被告人死亡或逃匿被通缉1年后不能到案”[12]。这里显然意指特定类型案件在两种情形下都可以适用该程序。而后者讲到,该程序的适用“对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的,其案件范围不受限制;对于犯罪嫌疑人逃匿的,其案件范围仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”[13]。这里显然意指两种情形下可适用的案件范围是不同的。这样,两本书的观点就出现了分歧。
笔者认为,这一分歧缘起于刑事诉讼法律文本的歧义,需要有权机关予以合理解释。在目前我国的司法体系中,两高的司法解释具有重要意义,是立法空白或模糊时的重要补充。我们看《最高人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》,都将违法所得没收程序的范围规定为特定类型的通缉型和不限类型死亡型,可见上文对《刑事诉讼法》的规定做第二种理解已经成为法院、检察院的一致做法。笔者认同这种做法,认为对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的,即便没有最终的定罪量刑,但诉讼程序依然是终局性的,此时应当对涉案财产做出裁决,于情于理都无不妥。
2.对具体罪名的理解
一是对“贪污贿赂犯罪”和“恐怖活动犯罪”范围的理解。该程序中“贪污贿赂犯罪”和“恐怖活动犯罪”具体包括那些?一种观点是对这两个罪名做较为广义的理解,将“贪污贿赂犯罪”理解为刑法第八章的所有罪名,将“恐怖活动犯罪”理解为不仅包括《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪,还包括符合全国人大常委会2011年10月通过的《关于加强反恐怖工作有关的决定》中对恐怖活动所下定义的犯罪,该决定将恐怖活动定义为:以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的,采取暴力、破坏、恐吓等手段,造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重危害社会的行为,以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。第二种观点对两类罪名做较为狭义的理解,将“贪污贿赂罪”理解为贪污罪和贿赂罪,“恐怖活动罪”也仅限于罪名中包括恐怖活动的《刑法》第120条的两个具体罪名。
笔者认为,对“贪污贿赂罪”和“恐怖活动罪”要分别论述。对于前者,在《刑法》第八章的犯罪中,贪污罪和贿赂罪是最常见的罪名,社会危害性最大,民众的反映也最为强烈,对其适用违法所得没收程序理所应当。反过来说,考虑到第八章其他罪名相对较小的危害性、数量小、社会反映小,在审慎的态度下,暂不宜适用该程序。对于后者,《刑法》第120条的罪名是组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪。实际上这两个罪名都没有直接反映出恐怖活动犯罪的暴力性、经济性等严重危害性,而符合上述《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》之定义,却以其他罪名如故意伤害、杀人、抢劫、绑架等行为是最直接的恐怖暴力犯罪,应当从严惩处,适用该程序。总之,随着违法所得程序在立法上的完善和实践中的熟练,其适用范围必然越来越广i但在目前仍应做谨慎解释。这也是司法系统内的主流的观点。需注意的是,因为这一范围并未得到有关法规的明确界定,因此司法机关更应审慎并务求统一,有权机关则应尽快以法规形式明确范围,再随形式逐步调整。
3.对“等重大犯罪”的理解
《刑诉法》第280条第1款规定的“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”,对其中的“等”和“重大犯罪”也有不同理解。关于“等”字的理解实际是对“贪污贿赂犯罪”和“恐怖活动犯罪”的理解,这在上文已有论述。那么对于“重大犯罪”应如何理解呢?何谓重大?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第508条对此做出规定,重大犯罪包括:犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的;案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的;其他重大犯罪案件。而最高人民检察院尚未做出规定。笔者认为,法院的这一规定实际上又将问题引入了上文所提到的案件类型的争议。如果“重大犯罪”是用来限定贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪的,难道只有符合此规定要求的贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪才能适用违法所得没收程序?如果是用来限定其他类型犯罪的,显然暗含通缉后适用该程序的案件类型不限于贪污贿赂罪之意。这与本文所提倡之观点为合。
可以看出,实践中对违法所得没收程序案件适用范围多有争议,法检两家也未能完全统一。在这种情况下,对其做谨慎解释更是意义重大,“缺席裁判下的财产处分”,这样的前提犹如一盏长明灯,时刻提醒我们对该程序一定要小心谨慎,宁纵勿过。
(二)证明标准
1.“排除合理怀疑”的建立
如上文所述,违法所得没收程序是刑事诉讼程序,则该程序涉及的证明标准应坚持刑事诉讼的“排除合理怀疑”,而不是民事诉讼的“优势证据规则”。依我国现行《刑诉法》第53条之规定,对一切案件的判处都要重证据,不能轻信口供,只有被告人供述的不能认定罪处刑,但没有供述,其他证据确实充分的,则可以定罪处刑。违法所得没收程序虽不是对犯罪嫌疑人、被告人的定罪处刑,但实际上司法机关对其是持有罪态度的,其证据标准是不是也同样要求确实充分呢?
在笔者看来,证据“确实、充分”是任何刑事诉讼程序证据标准的基本要求,违法所得没收程序也不例外。但“确实、充分”本身并不是词义精确固定的用语。虽然《刑诉法》第53条第2款对“确实、充分”做出了三项具体要求,但分析这三项:“定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合命案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”,都有司法工作者自由裁量的空间。所以,对违法所得没收程序中的证据要求“确实、充分”并无不妥。
同时需要注意的是,违法所得没收程序中的证据分为两类:一是与犯罪事实相关的证据,二是与违法所得相关的证据。这两类证据都应当“确实、充分”,但在犯罪嫌疑人、被告人无法到场的情况下,不能苛求依最严厉的定罪量刑的标准衡量这些证据。同时,对于财产处理时涉及的民事争议,依然以民事诉讼的“优势证据”原则为主,如对相关权利人与犯罪嫌疑人、被告人民事财产纠纷的处理等。
2.举证责任的分配
刑事诉讼程序的举证方主要是侦查机关和检察机关,但在违法所得没收程序中有些证据需要由权利相关人举证。依《刑诉法》相关规定,检察机关需对以下两项事实举证:一是犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为;二是申请没收的财产确是犯罪嫌疑人、被告人违法所得或被用于犯罪活动或与犯罪活动有实质关联等。当然,也有观点提出,该程序的举证责任应当采用民事程序的作法,所有对物提出权利主张的人员均负有举证的责任[14]。
实际上这种观点和我们所说的刑事诉讼中控方举证是不冲突的。控方对被控事实举证,而相关权利人对自己对于财物的合法权益或财物不属于犯罪所得、不是犯罪所用来举证,这是对不同事实的不同举证方式,并不冲突。
(三)救济程序的完善
1.其他参与人范围的确定
《刑诉法》第281条第2款规定,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼。所以该程序其他参与人分为两类:一是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属,二是其他利害关系人。对近亲属,应依《刑诉法》第106条第6项之规定,限定为“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。对其他利害关系人,应当是以与该程序处理的财产权益有利益关联的人,这里的人不限于自然人,可能是公司企业等“人”。需要注意的是,利害关系人须有一定证据证明自己与程序中财产有权利关系时才能参加该程序。而其参加的时间应依《刑诉法》规定,从审理开始时既可参加。
2.知悉权和返还权、上诉权的保障
《刑诉法》第278条、第279条规定了犯罪嫌疑人、被告人近亲属和其他利害关系人对裁定的上诉权和抗诉权。但是当前《刑诉法》对此只是做出原则性规定,有待今后细化。包括,一是明确上诉和抗诉权的范围,既可以针对犯罪,也可以针对财产;二是设计合理程序保证权利人意见的充分表达、法检机关对其意见的认真审查。在知悉权方面,《刑诉法》第281条第2款规定了公告程序,在实践中公告的形式也应有保障,确保相关人迅速知悉公告内容。
3.裁决错误时财产返还缺席的完善
任何判决难免有误。应当完善违法所得没收错误时的财产返还缺席,确保财产返还的及时、完整。对于不能返还原物的,要合理折算价值。对于造成其他损害的,也应予以补偿和赔偿。
总之,违法所得没收程序有着自身的特殊性,理论探讨应大胆开放,司法适用需认真谨慎。在目前阶段,更应统一认识、审慎探索、完善法规、不断进步。
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