【作者简介】南京大学博士后研究人员，江苏省盐城市中级人民法院副院长；苏州大学法学硕士，江苏省盐城市中级人民法院民二庭副庭长

【文章来源】《法律适用》2015年第7期

【内容提要】依法裁判是现代司法的基本原则，在刑事审判中，法官原则上应当“以事实为依据，以法律为准绳”对案件作出客观公正的裁判。但在司法实践中，法官往往会受一些案件基本事实、法律基本规范之外其它因素的影响，权衡各种利害关系，衡量各种决策因素，从而在对案件的定罪量刑上呈现出一定的权衡性。刑事案件中裁判的权衡现象，既有合理的一面，更有不合理的一面。为克服其对裁判公正性和司法权威性的负面影响，必须对其加以适当的规制和引导，使案件裁判结果更加符合形式正义和实质正义的要求。 

【关键词】刑事裁判 量刑 裁判思维

　　随着法治建设的不断深化，依法裁判已成为刑事司法的基本要求，案件事实和刑法规范理应成为法官裁判案件的基本依据。但在司法实践中，刑事法官群体普遍存在着权衡裁判的思想，即在裁判时不同程度地考虑事实和规范之外的一些因素，权衡利害关系，惦量决策影响，进而推出一些很难说是违法但又很难说是公正的裁判结论。这种裁判行为常常被合法的外象所掩盖而令人麻痹，但已然走在法律之内公平正义的边缘，对裁判公正性和司法权威性的影响不容小觑，成为当下刑事司法领域一个亟需研究解决的重要问题。

一、刑事裁判中权衡现象的主要表现

　　（一）罪名确定上的迁就性权衡 

　　定罪是法官进行法律适用和作出裁判的首要步骤，法官首先要对被告人的犯罪行为进行定性并将其归入某一“犯罪筐”，从而选择一个最合适的罪名将其框定。尽管刑法文本对每一种犯罪的罪状构成均作出了规范表述，貌似罪与罪之间泾渭分明，然而现实生活的复杂程度远远超出立法者的想象，而且犯罪行为人的主客观方面表现有时并非一目了然，因此罪与罪之间并不存在着一条不可逾越的鸿沟，有时存在模糊的中间状态。法官在可供选择的罪名之间无论作出何种判断，均能获得解释学上的依据。在这种情况下，法官有时会主动放弃裁判定案权求得妥协，而一些值得权衡的因素便自觉不自觉地进入法官的裁判视野，甚至最终左右了法官的思维和决策。实践中，为了维护公诉机关以及一审法院、原审法院的权威，即便起诉罪名或一审、原审裁判罪名不准确，法院一般情况下也不会变更罪名。而对罪名有争议的案件，法官往往也会考虑案外情况确定罪名，如果犯罪行为人自身存在某些值得同情的因素，则法官通常会选择轻罪罪名定案；如果被害人亲属和公众对犯罪情绪激愤，则法官往往会选择重罪罪名定案。例如在对“醉驾案件”的定性处理上，之前认定为交通肇事罪体现了严格依法办案的精神，而后认定为以危险方法危害公共安全罪则是能动司法的体现，⑴而在该罪名的变化过程中，社会效果和民意无疑成了司法部门进行权衡的重要筹码。 

　　（二）定罪与量刑之间的补偿性权衡 

　　刑事诉讼罪刑法定原则以及证据规则要求十分严格，一旦案件定罪出现某些困惑或风险，而法官的内心确信又驱使其作出定罪的决断，那么为了弥补定罪上的缺陷，法官往往会在量刑上作出一定的补偿。正如有学者指出，在特定案件中，法官为了弥补因合法性论证不足而给当事人带来的“非法”损失，又充分利用法律所留给他们的合法权力，在判决的执行上采取所谓的“谦抑”策略，以此表达他们在职业道德上对当事人的歉疚。⑵ 

　　其一，对定罪有重大争议的案件，虽定罪但量刑轻缓化。有的案件罪与非罪界限不明、分歧严重，法官即使认定行为人构成犯罪，但在量刑时往往会作出从轻或减轻的处理，以安抚行为人以及不同意见者的不满情绪。典型的如“许霆案”，该案不仅在此罪与彼罪上存着至少4种以上的争论，更是在罪与非罪上存在着至少8种无罪的主张或理由。⑶应当说，该案在定罪上出现了重大争议，而法院最终仍以盗窃罪作出有罪判决，但在量刑时启动了在法定刑以下判处刑罚的特别程序，将量刑从第，次判决的无期徒刑降至第二次判决的5年有期徒刑。 

　　其二，对证据有瑕疵的案件，在量刑时予以反向调节。刑事案件对证据的基本要求是确实充分，但何谓“确实充分”，只能由法官在具体案件中掌握。在有的案件中，由于证据存在一些欠缺，尽管也可以定案，但证据相对偏软，如果法官作出定罪的决策，那么通常会在量刑上作出一些妥协让步，以轻缓刑罚换取被告人的服判息诉。与此相反，在另外一些案件中，由于程序上的瑕疵导致某些证据不能被作为定案证据，从而减少了犯罪事实、降低了起刑标准，但如果法官内心确信该证据内容的真实性，那么法官在根据现有证据定罪时，通常也会在量刑上作出偏重的处理，以维护其内心的公平与快意。 

　　其三，对情况特殊的犯罪行为人，量刑时予以特殊对待。量刑的依据是犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，犯罪行为人的个人情况并不能成为量刑情节，但在司法实践中，一些犯罪行为人的特殊情况——譬如家庭状况、身份背景等——仍然能够潜在地影响法官的决策思维。如在“刘海洋泼熊案”中，尽管也存在着罪与非罪、此罪与彼罪的争议，但多数刑法学者主张定故意毁坏财物罪，法院最终也是以该罪名定罪，但同时免予刑事处罚。之所以作出了免处的决定，有学者一语道破“天机”——被告人清华大学学生这个身份是在实际的判决之中起作用的“潜规则”，因为清华大学的学生将来可能成为国家的栋梁、为国家做出贡献，同时也因为清华大学在中国高校之中的显赫地位和在中国政治结构中的特殊背景，所以法院在权衡利弊之后以酌定量刑情节的名义做出了折衷的判决。⑷ 

　　（三）刑事责任与民事责任之间以及不同种类刑罚之间的对价性权衡 

　　犯罪行为有时既会给社会造成危害，又会给受害人造成损失，所以在刑事案件中刑事责任与民事责任竞合的现象广泛存在。尽管两者是完全不同性质的责任形式，相互独立，但在司法实践中，刑事责任和民事责任之间绝非“老死不相往来”，而往往是捆绑牵连、相互影响。通常而言，法官会在内心给被告人设定一个总体的责任框架，如果其承担了较多的民事责任，那么在刑事责任承担上一般从轻考虑；反之，如果其民事责任承担不到位，那么刑事责任上一般也不会得到“优待”。这一权衡现象不仅仅是法官个体的司法举动，而且已成为具有导向性的司法政策，如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就明确将民事责任承担情况作为交通肇事案件量刑甚至是定罪的先决条件，⑸而一项调查表明，“赔偿损失可以减轻或者免除对肇事者的刑事处罚”这一观点，无论是在受害人群体中，还是在公众群体中，都能获得较高的认同度。⑹同样的易科情形还出现在不同种类刑罚之间的裁判上，尤其是在自由刑与财产刑并处的案件中，法官往往会主动征询被告人承担财产刑的能力，鼓励被告人通过履行财产刑来获得较轻的自由刑。 

　　（四）自由刑与强制措施之间的等置性权衡 

　　自由刑是刑罚主刑体系的主体，即法官通过行使裁判权剥夺犯罪行为人的人身自由，将其与社会羁押隔离。而在司法实践中，未决羁押现象普遍存在，多数犯罪行为人在案件进入审判之前，即被公安、检察机关采取拘留、逮捕等强制措施。根据刑法规定，犯罪行为人被判处有期徒刑的，判前羁押的折抵刑期。一般情况下，刑事案件的办案期限较短，审前被采取强制措施的犯罪嫌疑人罪行也较重，所以不会出现自由刑不够折抵先行羁押期限的问题。但也有少数案件由于程序复杂导致办案期限延长，或者经审判查实的罪行轻微，应当给予低于先行羁押期或免处的刑事处罚。面对这种情形，法官为避免使公安、检察机关处于不利境地，通常不会据实裁判，而是比照羁押期限或略多于羁押期限宣告刑期。如在被告人王某盗窃一案中，王某于2000年4月11日被拘留，同月27日被逮捕，但是直到2001年2月14日才被起诉，法院于同月28日判决被告人有期徒刑11个月零10天，反映了法院的“有限自主”和“受制的裁量权”。⑺

二、刑事裁判中出现权衡现象的成因解析

　　（一）司法场域内外因素的共同作用 

　　任何法律制度的存在与运行都是在一定的社会背景下进行的，因而法律活动既应符合法律逻辑，也应符合社会逻辑。就刑事裁判而言，狭义上其是在法律系统内进行的司法活动，而刑事审判所指对的犯罪行为又是一种社会产物，故广义上其又是在社会系统内进行的社会活动。既如此，法官对刑事案件的裁判就不会仅仅局限于法律内部的因素，而不可避免地要受到法律之外、案件之外社会因素的影响，从而在法律因素与社会因素、案内因素与案外因素之间进行权衡。赵秉志教授指出，“刑事裁判活动实际上是被限制在一个特定的场域——司法场域之中的。这个场域充满着竞争法律垄断权的争斗，一方面表现为场域内法律职业群体之间围绕着案件事实与法律适用的、并表现为符号资本的案件裁决话语霸权的争夺；另一方面表现为经济场域、文化场域、学术场域、权力场域等因素与司法场域之间的关联关系，进入司法场域，争夺案件的话语权及裁决权。”⑻实际上，外界环境的每一变化，公众的一举一动，都会牵动刑事法官的思维神经，影响刑事法官的决断思路。例如，尽管法律面前人人平等是法制的一项基本原则，但在公众的潜意识里，人与人之间不可能完全没有差别，总有高低贵贱之分，公众对“能人”所犯的错误常常比“俗人”所犯的错误显得更为宽容，⑼法官在这种观念氛围中也就难以独善其身。 

　　（二）刑事司法政策体系的过度影响 

　　在法治模式中，法律规范是法官裁判案件的主要法律渊源，但同时司法活动并不唯法律论，不排斥政策这一次要法律渊源在司法裁判中的适度运用，耶鲁大学法学院Michael Rejsman教授甚至认为“政策是法律王国核心且不可或缺的组成部分”。⑽特别是刑事司法发挥着打击犯罪、保护人民的特殊功能，是国家政权的重要表现形式，应当体现出与政治意志的协调性。因此，相对于民事裁判，政策在刑事裁判中无疑发挥着更为突出的作用，法官为了使裁判结果更能满足政治需要，也多倾向于参照政策来决断案件。政策具有“短平快”的特点，然而这恰恰又是其缺陷，政策因模糊性和不稳定性而飘忽不定难以琢磨，不同的政策之间有时也会出现牴牾，这就导致法官在理解和把握政策的内在精神时出现困难和摇摆。“在刑事政策体系中，刑事政策之间具有梯度关系，任何一项刑事政策都有一定的位阶，都要准确地定位，才能发挥刑事政策的功能和作用，如果出现越位就会影响到刑事政策的整体效果，而影响刑事政策功能和作用的发挥。”⑾为了追求裁判的最佳政策效果，法官不得不对刑事政策体系进行综合考量，在不同的政策之间进行比较、甄别和扬弃，从而使裁判结果呈现出一种政策上的权衡性。 

　　（三）法官角色混同现象的客观存在 

　　从行为学的角度分析，人的行为都与其角色有关，角色决定了行为人的行为心理、行为特征、行为趋向、行为模式和行为结果。在司法活动中，法官的裁判行为也离不开角色理论的范畴，可以说，法官的每一个裁判行为都是在其角色支撑下所作出的决策行为，深深地烙上了其角色印记。而角色取决于角度，不同的角度折射出不同的角色，从而产生“角色丛”⑿现象。法官实际上是自然人、法律人、社会人、政治人等多种角色的承载者和集合体，而不同的角色产生不同的角色期待，⒀法官为了调和各种角色冲突，必然要在各种角色之间进行权衡考量。“法官就特定案件的在案件事实的认定和法律规范的选择方面作出的裁判结果，实际上是多重角色规范反复较量，即在多重场域夹缝中艰难穿行，并在一个特定的场域中进行公共选择的结果。”⒁刑事裁判中法官的决策意志首先就与其所扮演的角色有关，法官往往穿梭于不同角色之间，使得裁判带有明显的角色权衡痕迹。 

　　（四）法律解释复数结论的必然冲突 

　　众所周知，立法活动的固有局限性使得法律文本很难与现实生活中的具体案件实现一一对应，需要法官通过解读法律文本的确切含义来裁判案件。“法律解释是法律实施的前提，抽象的法律条文只有通过解释者的解释才能变得实际有效，才能与复杂多变的现实生活实现对接”。⒂把静态的法律运用于动态的案件中去，这本身就是法律解释的过程。然而，由于法律解释方法的多样性和解释主体价值判断的差异性，导致法律解释的结论不具有唯一性，不同的解释结论之间往往是矛盾和冲突的。在刑事裁判过程中，无论是定罪还是量刑，法官都面临着解释结论复数化的困境。为了使裁判结果具有充分的解释学意义上的理由，法官不得不费尽周折权衡利弊，在多种解释结论之间作出艰难选择。

三、刑事裁判中权衡现象的治理路径

　　有学者认为，当代我国已经开始了“司法特殊正义”的论题中心转向，司法正义的分配，开始走出传统的常态司法对待所有人一视同仁的“均码正义”供给模式，关注到特殊群体的个别化正义，有针对性就不同对象考虑如何缓解和消除他们的不公正感。⒃在这样的司法趋势下，刑事司法中的权衡裁判作为一种特殊的个别化裁判方式，仍具有一定的存在意义，将其从司法实践中彻底排除并不现实，但听之任之也不利于维护公平正义。对此，我们应当走一条中间治理路径，即从刑事司法的内在规律出发，对现有权衡裁判问题加以适当的规制和引导，将其合理价值发挥到最大状态、非理弊端控制在最小状态。 

　　（一）权衡现象的意念控制 

　　一是遵循刑事裁判目的。在法律活动中，目的是全部活动的初级来源和终极取向。法官在刑事案件中的权衡裁判，应当能够实现刑事司法活动的基本目的，使其保持在合理的刑事裁判框架范围内。其一，应有利于维护刑法目的，使裁判结果体现出打击犯罪的强度和保护人权的力度，确保刑法功能得到发挥；其二，应有利于实现刑罚目的，使裁判结果体现出一般预防和特殊预防的双重属性，确保刑罚功能得到发挥；其三，应有利于增进刑诉目的，使裁判结果既能够体现惩罚犯罪、保障人权的传统刑事诉讼目的观，又能够体现纠纷解决的新型刑事诉讼目的观，⒄确保刑事诉讼功能得到发挥。 

　　二是优化刑事裁判思维。刑事裁判的思维主要体现在定罪思维和量刑思维上，法官在权衡裁判时应当遵守这两方面的思维规律。就定罪思维而言，它是确定行为性质的认知心理。有学者认为妥当的定罪思维应当具备两个价值前提。其一，在入罪问题上，要保证法的安定性，避免超越法律的界限居间入罪，而这就需要通过妥当的定罪思维贯彻形式优先的定罪原则；其二，在出罪问题上，要保证犯罪判断的开放性，避免仅仅根据硬性的法律规定将应非犯罪化的行为定为犯罪。⒅法官应严格遵守罪刑法定、无罪推定等原则，对案件的定性作出妥当性的安排。就量刑思维而言，法官一方面要牢固树立罪责刑均衡的量刑理念，对犯罪分子的罪行给予公正的量刑评价；另一方面，要牢固树立刑罚轻缓化的现代刑罚理念，抛弃重刑主义思想，在实现裁判目的的情况下尽可能予以轻缓量刑，以体现刑法／刑罚的谦抑性。 

　　三是增进刑事裁判共识。共识是法律方法在司法过程中运行的起点，在平等参与和协商交流的当代社会中，共识的缺位将使得司法过程缺乏基础的正当性，其结果自然也难以得到当事人、法律职业群体以及社会公众的接受。⒆法律作为调整人们行为关系的规范，其实际作用和执行力主要不是依靠外在强制力，而是依靠受众主体的内心接受。刑事裁判关涉到对犯罪行为打击的准确性和惩罚的适当性，只有在当事人和公众间取得广泛的共识，才能赢得信赖与尊重，刑法／刑罚的功能才会得到有效发挥。“刑罚的正当性决定于是否为社会所接受、认同。如果一种刑罚被社会接受，当然这种刑罚是正当的，是合理的；如果一种刑罚不被社会接受，这种刑罚就不是正当的，也便不具有合理性。”⒇因此，法官在权衡裁判时，应当树立追求裁判共识的意识，在法律逻辑与社会逻辑之间检视，寻求法律正当性与社会正当性之间的合理联结点，努力提高当事人和公众对裁判结果的认可和接受程度，在追求共识中确保权衡的妥当性。“从哲学层面来说，共识产生于主体间的对话和商谈，强调对话及其程序是共识理论的典型特征。”(21)刑事裁判中的定罪和量刑活动，也需要法官与公诉人、当事人、公众进行适度的沟通对话，阐明法理，寻求合意，消弥争执，从而使裁判结果平稳运行。特别是权衡思维下作出的裁判，与当事人和公众的心理预期存在一定的差异，必须要借助有效的沟通对话消除当事人和公众的不适感。 

　　（二）权衡现象的方法控制 

　　一是进行价值判断。价值判断是法律行为主体探求法律中合乎理性的价值意蕴的方法和过程，法官无论是在认定事实还是适用法律中，都面临着价值判断的问题。刑事案件中的权衡裁判，实际上偏离了正统的裁判路径，必须通过严格的价值判断确保权衡的正当性，避免其脱离价值轨道。有学者认为，在刑法适用过程中，法官的价值判断至少受到社会公众价值观、法学共同体价值观和诉讼程序三种客观因素的制约。(22)法官在作出权衡的决策时，应当审慎地判断这种裁判考量是否符合人类社会的基本价值体系，是否符合人们普遍的价值观念，是否符合法律价值的本源含义。只有通过价值验证的权衡，才是正当的裁判权衡。 

　　二是进行利益衡量。提交到司法机关的案件纠纷，都集中了复杂的利益冲突，法官的任务即是对不同权益主体的利益关系作出合理的安排，使各种利益兼容并蓄、和谐统一。刑事案件中充斥着多方利益的角逐，法官只有权衡好各方利益冲突，按照利益衡量的基本规则作出适当的利益取舍，才能使案件中的利益流动达到合理的状态，才能赢得当事人和公众的理解和支持，才能使案件得以圆满妥善地解决。面对案件中值得权衡的各种因素，法官应当综合平衡国家利益、被害人利益、被告人利益、公众利益，把权衡的决策建立在各方利益的最佳结合点上，倾向最优利益保护，从而使权衡的裁判结果获得现实的存在力量。 

　　三是规范自由裁量。法律不可能穷尽社会生活的各种情况，因而法律规范和具体案件不可能实现“点对点”的无缝对接，总是留有一定的规则空间供法官自由裁量。法官行使好自由裁量权有利于更好地实现个案公正，刑事案件中的权衡裁判尽管在一定程度上也是法官自由裁量权的体现，但由于不是完全在法律框架内进行的裁判考量，难免会出现泛自由裁量和过度自由裁量的情形。对此，应当严格规范刑事法官的自由裁量权，使定罪量刑行为被约束在稳妥的可控范围内。对定罪和量刑有重大争议的案件，实体上应严格遵循罪刑法定、无罪推定、疑罪唯轻、罪刑均衡等刑事法原则，严格对照犯罪构成要件和量刑规范化标准，实事求是地对案件进行定性和处理；程序上应采取群体决策机制，通过合议庭、审委会等集体审判组织进行讨论研究，避免法官个人考量偏差导致定罪差错。 

　　（三）权衡现象的程序控制 

　　一是实行程序分离。从法理上讲，刑事审判中的定罪和量刑是两个独立的审理阶段，定罪阶段是量刑阶段的前提，量刑阶段是定罪阶段的结果，两者有着不同的目的。“由于量刑与定罪在性质上存在诸多不同，那么在法庭审理内容、审理原则、适用的证据规则上自然也存在诸多差异。在定罪的审判内容上，法官关注的是指控的行为与法定的犯罪构成要件的该当性；在量刑的审判内容上，法官关注的则是刑罚对于打击犯罪与预防犯罪的适当性。”(23)然在实际诉讼程序中，定罪和量刑两个阶段程序不分，相互交织，法官在定罪的同时即考虑了量刑。这种程序模式尽管有利于提高审判效率，但也导致了定罪与量刑的交叉感染，法官在定罪的同时要兼顾后面的量刑，在量刑的同时要兼顾前面的定罪，不可避免地要进行权衡。对此，应采取定罪与量刑相分离的程序模式，使定罪程序和量刑程序各归其位、各司其职，避免法官在定罪时受量刑干扰，在量刑时受定罪干扰。 

　　二是增进诉辩对抗。在刑事诉讼构造体系中，法官居中裁判，公诉人和原告人作为控方分别从国家和个人的角度追究被告人的刑事和民事责任，被告人作为辩方必然要想方设法为自己辩护。只有赋予控辩双方应有的诉辩权利，调动控辩双方的程序积极性，让控辩双方展开充分的对抗和较量，才能实现裁判过程中的攻守平衡，保证法官兼顾各方意见，不偏不倚居中执法。权衡裁判作为一种基于非常规因素而作出的倾斜性政策，必然涉及到国家与被告人之间、被告人与被害人之间较大的利益调整。如果由法官全权决断，难保其中的公允性。为此，对需要权衡的案件，法官应组织控辩双方围绕权衡内容进行辩论，听取双方的意见和理由，对权衡的依据作出全面综合的评估，确保权衡裁判的公正性、合理性。 

　　三是强化说理论证。“论证是法律活动的中心。”(24)诉讼是一种以讲理的方式解决纷争的机制，裁判过程中的说理论证是其内在要求，既是约束法官权力的重要保障，也是裁判权威的重要来源。由于权衡裁判是一种非典型、非常态的裁判方式，其裁判结果往往超出了当事人和公众的预期，裁判理由也超出常理难以被人洞悉。如果不予以充分的说理论证，容易招致误解，给人以“暗箱操作”、随意裁判的口舌。因此，对权衡的裁判，法官应在裁判文书中详细说明权衡的内容和理由，展示权衡的过程和理性，既赢取当事人和公众的共识，又抑制法官恣意权衡的动机。

结语

　　法官生活在丰富多彩的真实世界里，完全与世隔绝的超理想境界显然是“乌托邦”，因而法官在对案件的裁判过程中受到一些案外因素的影响也无可厚非。但是，案外因素如果考虑过多和运用不当，容易对裁判的合法性造成冲击。因而，对刑事案件中的权衡裁判现象绝不可放任自流，而应当予以必要的规制和引导，将权衡裁判控制在法制的基本轨道之内，使其权得有理、权得有利、权得有节，保证裁判结果符合刑事司法形式正义和实质正义的双重要求。 

【注释与参考文献】

　　⑴参见徐清宇、周永军：“能动司法之方法论——以司法机关参与创制社会政策为视角”，载《金陵法律评论》2011年春季卷。该文从法律解释的角度以“孙伟铭案”为例，对醉驾犯罪罪名的变化作出能动司法意义上的解释。 

　　⑵吴丙新：“刑事司法的性质——以刘海洋案为切入点”，载《国家检察官学报》2004年第4期。 

　　⑶参见赵秉志：“刑事裁判不确定性的另一种解读——以许霆案为分析视角”，载张心向：《在规范与事实之间——社会学视城下的刑法运作实践研究》，法律出版社2008年第1版，序言第13—15页。 

　　⑷参见付立庆：“论刑法适用中的隐性不平等——以刘海洋案为视角的考察”，载《法律科学》2004年第2期。 

　　⑸该《解释》第2条规定，交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：……（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。第4条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑：……（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。 

　　⑹参见刘东根：“论刑事责任与民事责任的转换——兼对法释[2000]33号相关规定的评述”，载《中国刑事法杂志》2004年第6期。 

　　⑺参见陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第182—183页。 

　　⑻同注⑶。 

　　⑼典型的如“徐建平杀妻分尸案”，因为被告人徐建平系国内纺织印花领域的领军人物，拥有10项国家专利，为中国纺织行业和地方轻纺科技事业做出过突出贡献，在其被一审判处死刑后，社会各界有200 人上书法院呼吁对其“免死”。 

　　⑽[美]Michael Rejsman：“法律、国际公共政策与国际商事仲裁中的仲裁选择”，王锐译，载《法律适用》2008年第4期。 

　　⑾严励：“问题意识与立场方法——中国刑事政策研究之反思”，载《中国法学》2010年第1期。 

　　⑿所谓角色丛，就是个人所承担的角色的总和，指多种角色集中于一个身上的现象。每个人在社会生活中具有多重社会地位，需要充当多种角色。参见张心向：《在规范与事实之间——社会学视域下的刑法运作实践研究》，法律出版社2008年第1版，第233页。 

　　⒀所谓角色期待，是指每个人在社会系统中均处于一定的角色地位，周围的人（或者是自我）也总是要按照社会角色的一般模式对他的态度、行为提出合乎身份的要求并寄予期望，即社会或是他人（或是自我）对某一社会角色所应具有的一组心理与行为特征的期望。参见陈增宝：《法官心理与司法技巧》，中国法制出版社2012年版，第128页。 

　　⒁张心向：《在规范与事实之间——社会学视域下的刑法运作实践研究》，法律出版社2008年版，第38页。 

　　⒂张志铭：《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第4页。 

　　⒃参见杨力：“司法特殊正义及其造作机制研究”，载《法学家》2008年第4期。 

　　⒄近来，有学者提出了将民事诉讼中的纠纷解决说引入到刑事诉讼中作为刑事诉讼目的的观点，主张刑事诉讼庄着眼于当事人间纠纷的解决。参见肖仕卫：“纠纷解决：一种新的刑事诉公目的现”，载《中国刑事法杂志》2010年第9期；何挺：“纠纷解决现在刑事司法中的引入”，载《现代法学》2011年第1期。 

　　⒅李洁、王志远：“公正定罪实现论纲”，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。 

　　⒆参见孙光宁：“司法共识如何形成？——基于判决的可接受性”，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。 

　　⒇翟中东：《刑罚问题的社会学思考：方法及应用》，法律出版社2010年版，第164—165页。 

　　(21)同注⒆。 

　　(22)黄京平、陈鹏展：“刑事裁判过程中价值判断问题研究”，载《法学家》2005年第6期。 

　　(23)仇晓敏：“量刑公正之程序进路”，载《中国刑事法杂志》2007年第6期。 

　　(24)武宏志：“法律逻辑和论证逻辑的互动”，载《法商研究》2006年第5期。