【作者简介】上海市人民检察院第一分院

【文章来源】《犯罪研究》2015年第2期

    多年来，无论是学界还是实务部门，都强烈呼吁应当赋予检察机关采取技术侦查的权力，从而有效打击贪污贿赂等职务犯罪。新《刑事诉讼法》第148条第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”这一立法进步值得庆贺，然而要使技术侦查措施真正为办案实践服务，仍然存在着一些法律上、实践操作上的障碍。

一、立案程序的掣肘

　　根据《刑事诉讼法》的规定，必须满足“存在犯罪事实”和“需要追究刑事责任”这两个条件才能够进行立案侦查。但恰恰是这一制度设计使反贪侦查工作陷入一个难以自拔的怪圈：“立案要求有必需的基本犯罪事实与证据，而获取证据最有效的方式是侦查措施的运用，侦查措施的运用又以立案为前提。”[1]为了破解这一悖论，检察机关在查办贪污贿赂案件时，通常需要经历初查、突破、立案三个环节。这既是职务犯罪的特点决定的，也是办案客观规律的体现。由于犯罪主体的特殊性，反贪部门需要对犯罪线索进行初查来确定是否存在犯罪嫌疑。由于作案手段的隐蔽性，反贪部门需要通过集中突破才能将犯罪嫌疑“定格”为犯罪事实，从而正式进入侦查程序。可以说，初查—突破—立案侦查的办案模式是检察机关根据现行的立案标准，采取的步步为营的工作方式。

　　概而言之，技术侦查措施具有两大作用，即秘密获取证据和确定涉案人员行踪。一方面，随着贪污贿赂犯罪智能化程度的提高，犯罪嫌疑人反侦查能力的增强，仅仅通过常规的外围调查往往难以获取有价值的材料。同时人们的生产生活方式在不断改变，电子化、信息化成为人们日常交往中的一大趋势，而技术侦查恰恰能够在此环境下发挥其独特作用，通过高科技手段以隐蔽的方式获取证据。另一方面，贪污贿赂案件以言词证据为主的特点决定了侦查工作的重点在于突破口供，而突破的先决条件是找到涉案对象。在一些共同犯罪、窝串案中，接触多名嫌疑人时一旦存在时间差，很可能给对方提供串供毁证、甚至携款潜逃的机会。为确保同时控制涉案对象，需要采取技侦手段进行定位。因此，在初查中秘密获取证据、在突破前准确定位嫌疑人动向，是发挥技术侦查利器作用的关键之所在。

　　然而新《刑事诉讼法》明文规定，人民检察院采取技术侦查措施必须是“在立案后”。修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则）》第173条除了重申“不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产”，还增加了初查过程中“不得采取技术侦查措施”这一规定。尽管《刑事诉讼法》和《刑诉规则》明确了技术侦查的法律地位，但同时也将该措施的采取严格限制在立案之后。从实践情况来看，当案件进入突破阶段后，犯罪嫌疑人已经处于侦查人员的实际控制之下，双方的攻防对抗也已正面展开。而技术侦查的一大特征就是秘密性，之所以能够有效掌握犯罪嫌疑人行踪、收集通过其他手段无法获得的证据，就是因为是在秘而不宣的状态下实施的。当前，司法机关普遍对立案之后的撤案作出了过于严苛的限制，甚至将撤案作为考核扣分项目。如此一来由于立案条件的限制以及考评机制的压力，反贪侦查部门为了避免可能发生的撤案，在立案前的初查阶段做足功夫，往往是已然取得了决定性胜利后才正式开启立案程序，进而对犯罪嫌疑人采取相应的强制措施，而立案之后的工作更多的是对之前的战果进行确认和补充，也就不存在技术侦查的用武之地了。

二、审批与执行存在脱节

　　由于技术侦查措施一旦使用不当，极易对当事人的权利造成不当侵犯，因此立法者将“经过严格的批准手续”作为采取技术侦查措施的前提条件。但何为“严格”，无论是《刑事诉讼法》还是《刑诉规则》均未予以明确。1989年最高人民检察院、公安部联合下发了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，其中就规定要“十分慎重地经过严格审批手续”。其后在1993年的《国家安全法》和1995年的《人民警察法》中，关于技术侦查的审批则统一表述为“经过严格的批准手续”，该提法一直沿用至新《刑事诉讼法》。值得一提的是，作为新《刑事诉讼法》的配套文件，新《公安机关办理刑事案件程序规定》对于采取技术侦查的程序有较为详细的规定，[2]但高检院的《刑诉规则》却并未予以明确，只是规定“按照有关规定报请批准”。

　　从实践来看，检察机关的技术侦查请求通常送交公安机关的技术侦查部门执行（也有少数情况下交由国家安全部门执行），其间需要经过多道审批手续。以某直辖市为例，“首先由区县院案件承办人写出请示报告，主管的反贪局长审核，经检察长同意签发后，报市检察院侦查指挥中心办公室审核，最后报市检察院检察长批准后送市公安机关办理。市公安局再进行审批程序，首先由技术侦查部门审查，再报分管局长审核，最后报市公安局局长批准。”[3]反贪侦查的战机稍纵即逝，采取技术侦查措施就是为了提高侦查能力，而现行的审批程序却如此繁琐，与及时有力打击贪污贿赂犯罪的需要严重不相适应。以调取手机信息为例，由于系统容量的限制通常只保存六个月的信息，可能由于审批时间过长导致与案件相关的信息被覆盖。

　　与公安机关同时具有技术侦查的决定权和执行权不同，检察机关采取技术侦查措施应当“交有关机关执行”，也就是说决定权和执行权是分离的，而且这种决定权也是不完整的。尽管从常理来判断，检察机关的技术侦查请求不会被公安机关拒绝，但毕竟存在这么一道审批手续。自前述1989年《通知》下发后，检察机关开始商请公安机关协助采用技侦手段，然而，时至今日一线的反贪侦查人员仍普遍反映双方的联络配合机制不顺畅，实施效果并不理想。即使是在公安机关内部，办案部门需要采取技术侦查措施的，也是请求专门的技术侦查部门予以执行，案件经办人员并不直接参与技术侦查活动，对于技术侦查的结果也基本是被动等待。而贪污贿赂案件有其自身的特点，相应的在侦查取证上有特殊的要求，完全交由公安机关执行，能否取得良好效果取决于具体操作人员对此类案件的熟悉程度。反贪案件涉及面广、敏感性强，委托采取技侦手段时把初查中获悉的情况“交底”到何种程度较难把握。由于犯罪分子的反侦查能力不断提高，同时“在日常社会治理机制缺乏细密性的背景下，刑事诉讼中证据客观化生成机制存在明显的缺陷”[4]，越来越多的案件侦破仰赖技术侦查手段，因此公安机关技术侦查部门接受的请求量相当之多，本身资源已近饱和。一旦遇到突发重大案件、重要保卫任务时，技术侦查部门更是需要全力以赴，别无精力接受其他机关的委托。因此，即便经过了严格的批准手续，检察机关的技术侦查请求也不一定能够得到满足。

三、技术侦查的种类不明

　　“技术侦查”本身是一个高度概括的概念，并不像“拘留”、“搜查”等具有明确的指向性。尽管《刑事诉讼法》赋予了侦查机关采取技术侦查的权力，但并没有说明技术侦查究竟包含哪些具体措施，而《刑诉规则》也没有对技术侦查措施给出更具体的规定。[5]技术侦查措施的种类如何划分、名称如何定义，在理论上存在探讨的空间，但在实践中长时间不予明确，可能使侦查人员无所适从。一项具体措施如若属于技术侦查的范畴，采取该措施就需要按照相应的程序要求进行审批。对不属于技术侦查措施且对公民权益不造成侵害的，为提高办案效率应当授权侦查人员便宜行事。技术侦查的范围设定不宜过于宽泛，否则容易束缚侦查机关的手脚；而范围过于狭窄则可能导致公民的权利受到过多不必要的侵扰。因此，技术侦查的种类不明，既不利于公民权利的保护，也使侦查人员不敢充分运用侦查手段。

　　对于反贪侦查工作而言，技术侦查手段在不同阶段的灵活运用，对于查明案情、对付反侦查活动、突破嫌疑人防线、查获赃款赃物、追捕逃犯等多方面具有相当重要的作用。[6]由于贪污贿赂案件的特点是以言词证据为主，长期以来反贪侦查工作的重心在于获取口供，侦查手段单一、侦查方式落后，运用技术侦查手段破案的数量相当有限。随着犯罪分子作案手段技术含量的提高、反侦查能力的增强，反贪侦查人员也应当注重运用技术手段锁定犯罪嫌疑人、揭露犯罪和证实犯罪。因此，哪些技术手段可以在秘密侦查阶段使用，用以分析侦查对象之间的关系、存在哪些疑点、是否具有行受贿迹象；哪些技术手段可以在侦查公开之后使用，从而有效获取再生证据、扩大侦查战果。这些都需要侦查人员心中有数，才能做到灵活运用。而目前的情况是，法律对于技术侦查种类的规定并不明确，技术侦查的核心知识和专门设备掌握在特定人员手中，反贪侦查人员与技术侦查部门的沟通联系较少，可能并不知道可以采取哪些措施、通过什么途径来查明案情，制约了其使用技术侦查措施的积极性，难以最大发挥技术侦查的效用。

　　随着打击贪污贿赂犯罪任务的加重，反贪侦查部门对于采取包括技侦手段在内的各种有效手段有着极大的需求。只有明确了技术侦查的种类，才能确定某些侦查行为是否属于技术侦查，能否在立案前以调取证据的形式获取，是否必需根据法律规定“交有关机关执行”。目前由于法律对于技术侦查种类规定不明确，实践中对于一项手段是否属于技侦手段往往存在着争议。例如手机话单的分析，对于获知犯罪嫌疑人活动轨迹和生活习惯、判断同案犯或贿赂相对人的身份，从而突破嫌疑人的心理防线具有重要作用。但调取手机话单是否属于技术侦查措施，这一点目前争议较大。再如，传统的邮寄、传真已逐步被高效便捷的电子邮件所取代，侦查人员可以从电子邮件中获取有价值的信息从而突破案件。通常做法是通过公安机关的网络安全部门向邮件运营商提出协查请求，提取复制邮件或者恢复已被删除邮件，根据相关专家解释这属于技术侦查措施。[7]但《刑事诉讼法》第141条已经赋予了侦查人员检查邮件的权力，[8]而且该条并不属于“技术侦查”这一节，似乎又喻示着邮件检查属于普通的侦查措施。又比如，为获知侦查对象的活动规律而对其进行跟踪守候是一种常见的侦查措施，但一般情况下很难将其归于技术侦查的范畴。但如果在跟踪守候的过程中使用了红外线夜视仪等特殊设备，这种情况下是否构成技术侦查似乎也存在多种看法。

四、证据使用存在困惑

　　侦查是一项复杂的认识活动，要求侦查人员同时完成探索性目的和证明性目的，即侦查人员不仅要从不特定的人群中摸排出特定的嫌疑目标，而且还要全面地收集证据建立该嫌疑目标与犯罪事实的实质联系。[9]前已述及，技术侦查措施在《人民警察法》、《国家安全法》以及一系列内部规章中已有明确规定，并且在实践中得到了比较广泛的运用，但基本是用来发现犯罪线索、查找犯罪嫌疑人，即实现侦查的探索性目的。长久以来，技术侦查措施对于证实犯罪的证明性目的无法直接实现，所获取的材料通常需要进行一定形式的“转化”（例如将监听获取的信息作为“炮弹”促使嫌疑人作有罪供述），使之成为刑事诉讼法所认可的证据。新《刑事诉讼法》在授予侦查机关采取技术侦查手段的同时，还明确了通过技术侦查所“收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，从而大大拓展了技术侦查的功能，对于侦破证明难度较大的贪污贿赂等案件形成了良好的制度保障。然而“徒法不足以自行”，实践中相关制约因素的存在，使得反贪技术侦查的证据运用仍然面临不小的挑战。

　　一方面，反贪侦查人员的视野不够开阔。相较于公安机关的侦查人员，反贪侦查人员对于技术侦查的接触较少，熟悉程度也不如前者。因此，提起技术侦查往往局限于技术定位，对于技术侦查的其他功能则不甚了解。从职务犯罪主体的特点来看，侦查的难点通常不在于找到并控制犯罪嫌疑人，而在于获取足够迫使其认罪的证据。因此，通过技术定位掌握对象行踪只是技术侦查的“初级阶段”，更重要的是通过该手段来获取证据，而这一点容易为反贪侦查人员所忽视。由于主动侦查的理念尚未树立、审批程序的繁琐与侦查措施的急迫性不相适应，技术侦查措施的使用与犯罪行为的发生存在时间差，这使得侦查人员纷纷将目光集中在收集再生证据上。[10]然而对于一起具体案件来说，再生证据是否形成是不确定的，形成的时间是不确定的，形成了再生证据其证明效果也是不确定的。因此，对于犯罪活动进行同步监控、同步取证才是发挥技术侦查最大功效的途径，但目前囿于种种原因尚难以实现。

　　另一方面，技术侦查“神秘主义”仍难破除。技术侦查所获取的材料作为证据使用有一个前提，即侦查人员必须得到录音、数据文档等相应的载体，这需要技术侦查部门的配合。但技术侦查部门“神秘主义”的习惯并非一朝一夕就能破除的。对于相关资料只提供给委托人在技侦部门的办公场所阅看和收听，不允许摘抄和复制，则何来证据使用一说？目前不少案件经过技术侦查获取材料后，仍然是采取证据转换的方式进行使用。新《刑事诉讼法》第152条规定，使用技术侦查获取的证据“可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”也就是说，对于技术侦查措施所获取的证据有三种使用方式：直接使用、保护使用、庭外核实。依次而言这三种方式对于检控方来说“保险系数”在增大，而对犯罪嫌疑人、被告人辩护权、质证权的保障程度是渐次减弱的，应当根据案件的不同情况分别决定采用哪种方式。[11]但是在实践中司法工作人员为了彻底规避风险，无论在何种情况下都倾向于选择第三种使用方式，使得法律规定的三种方式“异变为实践中的单一庭外调查核实”[12]。尤其贿赂类犯罪在很多情况下是“一对一”实施的，缺乏其他可供印证的证据，这样的操作方法容易影响司法的公信力。长此以往，技侦手段获取证据的证明力必然受到影响，反过来会制约技侦手段的使用。

结语

　　尽管法律已经明确赋予了检察机关采取技术侦查的权力，并且可以将获取的材料作为证据使用，但任何权力的行使都不是在真空中完成的，良好的制度设计一旦与实践中的惯例、相关的程序运作方式产生碰撞，实际效果可能会大打折扣。因此，要使技术侦查手段真正能为反贪侦查实践服务，成为打击贪污贿赂犯罪的利器，尚需要对相关制约因素进行改造，特别是需要理顺立案程序与侦查手段的关系，设置更为科学合理的审批与执行程序，尽可能地明确技术侦查的范围与种类，提高技侦证据使用意识以及探索有效的证据使用方式。我们期待看到更多运用技术侦查手段突破疑难案件的佳作，使技术侦查成为检察机关惩治腐败的有力武器。

【注释】 

[1]李超，胡绍宝：《职务犯罪的立案条件辨析》，载《法治研究》2008年第4期。 

[2]该《程序规定》第256条：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。” 

[3]陈柏新：《＜刑诉法＞修改背景下检察机关技术侦查的若干思考》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第2期。另可参见：兰跃军：《比较法视野中的技术侦查措施》，载《中国刑事法杂志》2013年第1期。 

[4]刘方权：《侦查程序实证研究》，中国检察出版社2010年版，第122页。 

[5]新《公安机关办理刑事案件程序规定》第274条规定：“技术侦查措施是公安机关根据侦查犯罪的需要，依法使用专门的技术设备和方法，对犯罪嫌疑人以及与犯罪活动相关联的人员、物品、场所，进行秘密调查、取证的侦查措施，包括活动监控措施、通信监控措施、记录监控措施。”笔者认为，该条文对于技术侦查的表述远远不能达到“定义”的要求，而活动、通信、记录这三个种类划分，对于识别一项措施是否属于技术侦查意义不大。 

[6]参见：缪晓琛：《反贪技术侦查的路径选择》，载《犯罪研究》2009年第2期。 

[7]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义：最新修正版》，法律出版社2012年版，第327页。该书认为技术侦查措施“通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或者秘密录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。”电子邮件无疑应当归入邮件范畴。 

[8]《刑事诉讼法》第141条规定：“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”而“检交扣押”自然包括检查。 

[9]任克勤，艾明：《论侦查失误与侦查主体的认知》，载郝宏奎主编：《侦查论坛》第10卷，中国人民公安大学出版社2011年版，第46-47页。 

[10]所谓再生证据，是指犯罪嫌疑人或利害关系人为逃避打击，在反追诉活动中形成的能够证明案件事实的材料。 

[11]需要说明的是，新《刑事诉讼法》在“技术侦查”一节实际上规定了三种侦查措施，即技术侦查、隐匿身份侦查、控制下交付。从条文设计来看，保护使用和庭外核实这两种方式对于三种侦查措施获取的证据都适用。但从实践来看，三种侦查措施中“危及……人身安全”的可能性以及危险程度是大有区别的，对于隐匿身份的特情和卧底，理当给予最严格的保护，而对于监听等侦查措施则很难想象直接使用该证据会造成何种危险。 

[12]董坤：《论技术侦查证据的使用》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2013年第4期。