【作者简介】华东政法大学博士研究生，安徽科技学院法学系副教授

【文章来源】《政治与法律》2015年第6期

【内容提要】基于电子数据的特殊性，电子数据搜查扣押多采用“二阶段搜索模式”进行，首先搜查扣押电子数据存储介质，然后在存储介质内搜索电子数据。我国《刑事诉讼法》没有明确电子数据可以作为搜查扣押的对象，实践中多以勘验、检查、鉴定等方式来收集电子数据。从权利侵害的角度，于存储介质内收集电子数据的行为直接影响到公民的隐私权和财产权，成立实质意义上的搜查。有必要从电子数据搜查扣押的对象、范围、程序的启动、搜查的程序和方式、违法搜查扣押的救济等方面构建我国电子数据搜查扣押程序，规范电子数据搜查扣押行为，保障公民的合法权益。

【关键词】电子数据，搜查，扣押，立法完善

一、问题的提出 　　

　　电子数据，是指“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物”，[1]如电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。与传统证据不同，电子数据为无体物，对其进行的搜查扣押程序不同于传统的搜查扣押程序。针对有体物的传统搜查扣押，通常是侦查机关通过搜查，然后扣押即可取得要收集之物；但对于电子数据，首先需要搜查特定场所以发现电子数据的存储介质，然后扣押该存储介质，再对该存储介质进行“电脑鉴识”，[2]收集其中的电子数据。有的学者把传统搜查扣押程序概括为“一阶段搜索模式”，把电子数据搜查扣押程序概括为“二阶段搜索模式”。[3]随着信息时代的快速发展，学界和实务部门都认识到“电子数据的收集与证据的调查方法需要更全面的规律”，[4]域外许多国家和地区都对传统搜查扣押立法进行修改，逐步建立或完善了电子数据的搜查扣押程序。[5]随着电子时代的到来，电子数据在刑事诉讼中的证据作用和地位会越来越重要，[6]就目前我国相关的立法而言并不能适应这一现实和未来发展要求，在完善我国相关立法之际，需明确以下与立法完善相关的几个问题：电子证据搜查扣押程序立法构建有无必要性和可行性？未来立法时应当如何构建电子证据的搜查扣押程序？本文将针对上述问题展开研究。

二、我国现行搜查扣押程序的立法现状及不足

　　在法律层面，我国《刑事诉讼法》关于搜查扣押程序的规定总计只有10条，第134条至第138条是关于搜查程序的规定，第139条至第143条是关于物证、书证查封、扣押程序的规定。从我国《刑事诉讼法》关于搜查扣押的规定来看，搜查的对象为人的身体、物品、住处和其他有关的地方等有体物，扣押的对象也限于物证、书证。2012年修订后的《刑事诉讼法》第48条虽然确立了电子数据法定证据的地位，但对电子数据的搜查扣押程序没有进行特别规定。实际上，在法律层面，我国遵循的仍是搜查扣押程序的传统模式，规制的对象是电子数据存储介质这种有体物的搜查扣押，电子数据这种无体物的搜查扣押程序则付之阙如。

　　在司法解释层面，实际上突破了《刑事诉讼法》关于搜查扣押程序对象的规定。如2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称：高检《规则》）第9章第6节第238条明确了电子邮件可以作为调取、查封、扣押的对象。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称：高法《解释》）第93条、第94条关于电子数据审查认定规则已经明确电子数据的收集、扣押过程为审查内容。但是，高检《规则》既没有规定电子邮件扣押的程序和方式，也没有对电子邮件的搜查程序以及其他电子数据的搜查扣押程序作出规定。由于搜查、扣押属于侦查过程中的强制处分行为，高法《解释》不可能直接规定电子数据的搜查扣押程序而要求侦查机关适用，它只能通过把侦查活动中电子数据收集程序的合法性、规范性作为司法审查内容倒逼侦查机关规范电子数据的搜查扣押行为。2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第227条、第228条虽明确电子邮件可以成为查封、扣押的对象，但也没有规定电子邮件及其他电子数据搜查扣押的具体程序。

　　除了上述法律规范外，其他规范性文件也没有直接规定电子数据的搜查扣押程序。公安机关、检察机关多遵循工作规定，以勘验、检查、鉴定程序来替代搜查以收集电子数据。如2009年《公安机关执法细则》第七章《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》规定了电子证据的现场勘验检查程序和对已扣押、封存、固定的电子证据检查的具体规则；第4条规定电子证据的现场勘验检查是在犯罪现场实施勘验，以提取、固定现场存留的与犯罪有关的电子证据和其他相关证据；第6条规定电子证据检查的目的是检查已扣押、封存、固定的电子证据，以发现和提取与案件相关的线索和证据。2005年《公安机关电子数据鉴定规则》第2条规定，电子数据鉴定是指公安机关电子数据鉴定机构的鉴定人按照技术规程，运用专业知识、仪器设备和技术方法，对受理委托鉴定的检材进行检查、验证、鉴别、判定，并出具鉴定结论的过程。2009年《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》第4条规定电子证据鉴定范围包括认定各类存储介质或设备存储数据内容，认定各类存储介质或设备已删除数据内容，认定加密文件数据内容等。2009年《人民检察院电子证据勘验程序规则（试行）》第3条规定电子证据勘验是检察技术人员根据相关理论和方法，利用各种技术手段，协助办案人员及时发现、提取、固定与犯罪相关的电子证据或者其他证据材料，并进行检验的活动。由于电子数据的特殊性，[7]侦查人员为获取电子数据，一般都需要较长时间扣押存储介质，这必然影响相对人的财产权；同时，侦查人员在存储介质中搜索电子数据的过程中不可避免会接触到与案件无关的私人信息，势必影响到相对人或第三人的隐私权保护。因此，法定性是电子数据搜查扣押正当性的前提，侦查机关的工作规定以勘验、检查、鉴定程序替代搜查扣押程序，在法理上显然是欠缺正当性的。

三、我国电子数据搜查扣押程序立法构建的必要性与可行性

　　（一）必要性分析

　　由于立法没有规定对电子数据搜查扣押程序，侦查机关强制处分行为的适用具有较强的任意性，既可以通过勘验、检查从存储介质中收集电子数据，也可以通过鉴定从存储介质中收集电子数据。这不仅可能导致被追诉人合法的财产、隐私得不到保护，亦可能侵犯第三人或公众的隐私权。

　　1.电子数据搜查扣押对财产权的影响

　　由于电子数据的搜查扣押采用“二阶段搜索模式”，侦查机关搜查扣押电子数据的存储介质只是手段，其目的是通过对存储介质的搜索来发现存储在其中的电子数据。为了进行电脑鉴识，侦查机关需要较长时间扣押电子数据的存储介质，从法理上看，对财产权的行使进行干预本身就是扣押这种强制措施最主要的特点，如此必然会对财产权产生影响。例如，对于公司来说，虽然没有直接查封公司房产、禁止营业，但是，这些大量证据被扣押后，营业活动将很难继续进行，其经济收益将间接遭受损失，这仍然是对公民财产权的一种实质侵损。[8]

　　2.电子数据搜查扣押对隐私权的影响

　　在电脑鉴识的过程中，侦查人员往往会接触到与案件无关的个人隐私信息，既可能是犯罪嫌疑人的，也有可能是案外第三人的，因此，电脑鉴识不可避免会对公民隐私权产生影响。由于电子数据的特殊性，电子数据的有效搜查和公民隐私权保护之间的冲突尤为突出。电子数据的存储介质容量很大，其存储的信息除了犯罪的证据之外，还可能包括犯罪嫌疑人或第三人的隐私信息，这些信息往往混杂在一起，或者犯罪嫌疑人故意为之，对于犯罪信息进行了隐蔽处理。为了有效搜查，侦查机关需要尽可能地扩大搜查的范围，筛选、甄别存储介质中存储的电子数据。如此，侦查机关必然会接触大量与犯罪无关的隐私信息，为了保护公民的隐私权，就必须限制对电子数据的搜查范围，仅限于与犯罪有关的数据，这将大大增加侦查机关获取与犯罪有关信息的难度。总的来说，不同国家的处理有不同倾向，大陆法系国家如德国、法国注重对犯罪的打击，倾向于有效搜查犯罪证据；英美法系国家如美国、英国关注公民权利的保障，对电子证据的搜查作了严格的限制。[9]

　　综上，搜查扣押作为强制措施，不可避免会影响到公民财产权和隐私权。由于电子数据的特性，电子数据的不当搜查扣押对被处分人的财产权和隐私权侵害将更甚于传统的搜查扣押。由于搜查扣押对于公民基本权利的影响，域外法治国家大都实行法律保留，对搜查扣押都进行严格的规制，搜查扣押除了应遵循合法性原则，还应遵循令状原则和比例原则，电子数据的搜查扣押也不例外。就我国而言，“由于电子数据具有不同于其他种类证据的特性，搜查、扣押电子数据需要特别措施和配套措施，并需要通过法律的形式来规定，只有这样才能确保有效取证和保护公民合法权利”。[10]

　　（二）可行性分析

　　1.电脑鉴识是实质意义上的搜查

　　（1）勘验、检查、鉴定与搜查的差异

　　理论上，用五官对场所和物品的状态进行认识，为勘验；当勘验对象为人身时，为人身检查。[11]搜查是以发现物或人为目的而对一定场所、物或人身采取的强制处分。[12]虽然搜查和勘验（检查）的适用范围都可以是场所、物或人身，但是它们的适用目的不同，勘验（检查）是为了辨认，搜查则是为了发现，因此，搜查的进行须以对侦查犯罪有必要为条件，搜查的对象也必须是特定的。另外，域外法治发达国家，涉及公民人身权、财产权、隐私权等的强制处分措施一般都要受到司法保留原则的拘束，勘验（检查）、搜查、扣押原则上都要依据法院签发的令状进行，但作为侦查机关作出的处分，搜查、扣押可以作为准抗告的对象，即对于搜查、扣押的决定不服，可以向法院请求撤销或变更处分，而对勘验（检查）的决定则不能提起准抗告。我国一般把勘验、检查界定为侦查人员对于犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘查、检验或检查，以发现和收集犯罪活动所遗留的各种痕迹和物品的侦查活动。[13]其目的是提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。搜查的目的是通过搜索检查以发现和收集犯罪证据，查获犯罪人。它们作为不同的侦查措施，相互独立，不能认为勘验是作为必要的处分而同时进行搜查。[14]在我国现行法的框架下，没有规定搜查的实体条件，但考虑到搜查可能引起权利侵害的严重性，相比勘验、检查，在程序上对搜查进行了更加严格的规制。除了《刑事诉讼法》第133条第1款规定侦查实验、《公安机关办理刑事案件程序规定》第213条规定解剖尸体须公安机关负责人批准外，其他的勘验、检查无须公安机关负责人批准，搜查则须经公安机关负责人批准。

　　搜查与鉴定的区别也较为明显，搜查是以发现物或人为目的，而鉴定则是具有专门知识的人就案件中某些专门性问题进行的鉴别和判断。电子数据有其特殊性，其必须依附于存储介质，运用科技手段从存储介质中查找与案件相关信息的目的是为了发现而非鉴别和判断。造成混淆的原因，一方面可能在于电子数据的搜查和鉴定一样，一般需要具有专业知识的人运用专业知识来完成；另一方面，为收集电子数据所进行的电脑鉴识和鉴定在功能上有重合的部分。[15]我国台湾地区“刑事诉讼法”在搜查的客体中增加了电磁记录，但在司法实务中也是多以鉴定来进行电脑鉴识，将电磁记录载体交由鉴定机构鉴定，要求鉴定机构搜寻其中的资讯或档案。这种做法遭到了质疑，因为将电脑鉴识认定为单纯鉴定，忽略了其对隐私权可能造成的侵害。

　　综上，无论从立法规定还是法理的角度看，搜查、勘验、检查、鉴定都是各自独立的强制处分措施，适用的目的以及程序各不相同，对公民权利的影响也不相同，以勘验、检查、鉴定代替搜查实际上降低了收集电子数据的门槛，不利于人权的保障。

　　（2）电脑鉴识是实质意义上的搜查

　　随着社会的发展，搜查的含义亦在发展变化，不再局限于物理性空间或财产权的观念来理解，而是基于侦查行为是否侵害相对人具有“隐私合理期待”的物品、空间或信息。[16]也就是说，侦查人员进入物理性空间搜寻物品构成搜查，但是即便没有物理性的进入某个空间，只要探知了相对人具有“隐私合理期待”的信息，就构成搜查。[17]1998年，在United States v. Barth案中，法院认为公民对于个人计算机中存储的文件具有隐私合理期待。[18]2001年，在Kyllo v. United States案中，法院放弃以是否“侵入住宅”作为构成搜查的标准，改以是否侵犯相对人的隐私合理期待来判断。[19]为了确定个人对存储于计算机中的信息是否具有合理的隐私期待，可将计算机视为一个封闭的容器，如公文包或文件夹，（美国宪法）第四修正案一般禁止执法机关（没有搜查令状）获取或查看存储于计算机中的信息，就像禁止执法机关（没有搜查令状）打开一个封闭的容器以检查里面的东西一样。[20]2011年，在United States v. Cotterman案中，法院认为电脑鉴识属于搜查，要接受相应的法律规制。[21]另外，由于存储介质的容量很大，人们又越来越习惯在其上存储、记载私人信息，对存储介质的电脑鉴识对公民隐私所带来的侵害远比传统搜查扣押大。因此，为获取电子数据而进行的电脑鉴识成立实质意义的搜查，应当遵守与传统搜查扣押类似的程序规范。

　　2.电子数据可以成为搜查扣押程序的对象

　　囿于传统的法理，即便认同电子数据在犯罪事实证明中日益重要的作用，学界对“无体物的强制处分是否可能、必要”仍存疑问。如日本学界的通说认为与记录媒体（磁盘）不同的电磁记录（无形信息），本身不是有形物品，因此不能成为搜查查封的对象。判例的立场也是如此，认为《日本刑事诉讼法》第99条关于扣押、查封对象的规定限定为有形物品。[22]但随着社会的发展，关于搜查扣押的对象的限定（限于有体物）已无法适应保障人权的需要。美国的司法判例和《联邦刑事程序规则》明确电子数据可以作为搜查的对象，该规则41（搜查和扣押）明确规定作为搜查和扣押对象的财产包括文档、书籍、文件、其他有形物以及信息。[23]欧洲委员会《网络犯罪公约》第19条规定了对计算机存储数据的搜查扣押，明确了搜查扣押的对象可以是计算机存储数据。[24]我国台湾地区2001年也通过修正“刑事诉讼法”，将搜查之客体由原来“身体、物件及住宅或其他处所”修改为“身体、物件、电磁记录及住宅或其他处所”，在搜查的对象中增加了电磁记录。[25]韩国2011年大法院判决指出，既然电子信息是证据资料，当然可以对电子信息存储介质进行搜查以获取其中的电子信息。以该判决为契机，韩国《刑事诉讼法》增加了电子证据搜查扣押的内容。韩国《刑事诉讼法》第106条第3款、第219条确立了打印、文档复制原则，即在规定的范围内将电子信息打印或复制，打印或复制的电子信息可以作为搜查所获取的证据向法庭提出。只有不可能在规定范围内打印或复制时，或者明显不可能达到扣押的目的时，才能将存储介质进行扣押。[26]

　　从法理上分析，扣押物须可以用来证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪，而存储介质只是存储可为证据的电子数据的“容器”，能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的是电子数据，而不是该介质本身。因此，扣押的对象应是电子数据而不是存储介质（但当存储介质是犯罪工具或者应没收之物时，当然可以依法扣押）。但是由于电子数据为无体物，不能独立存在，出于有效侦查的需要，域外立法一般允许对存储介质进行扣押，带回侦查机关进行电脑鉴识。例如美国司法部联邦调查局曾总结四种可供选择的方案：（1）在现场直接搜查计算机，查找到具体电子文件；打印成复制件予以保存；（2）在现场直接搜查计算机，查找到具体电子文件后进行电子复制予以保存；（3）在现场对计算机硬盘等存储介质进行完全复制，而后进行现场外检验；（4）在现场扣押计算机硬盘等存储介质，完全取走进行现场外检验。[27]在美国的司法实践中，最后一种方案已经普遍适用。日本的判例表明，根据令状要扣押可能存储在电脑硬盘中的有关嫌疑事实的信息时，是在当场确认内容，当存储的信息有破坏的危险时，可以不确认信息的内容直接扣押计算机本身。[28]欧洲委员会《网络犯罪公约》也规定可以扣押数据或信息存储的媒体或者制作或者提取这些数据或信息的复制件。[29]从技术层面看，电子数据不可视、不可读，往往需要借助特定的设备才能对电子数据进行鉴识，如果操作不当，很可能会破坏电子数据；另外，计算机容量大，能够存储大量的信息，现场进行鉴识需要大量的时间，这无疑会对被搜查的犯罪嫌疑人、被告或第三人的正常生活带来影响。“无论从有效执法或是人民权益保障的需求来说，电脑鉴识都不适合于搜索现场为之，而是以在搜索现场之外之处所进行为宜。”[30]

四、我国电子数据搜查扣押程序的立法构建

　　（一）搜查扣押的对象

　　立法必须首先明确电子数据可以作为搜查扣押程序的对象，这是程序合法性的必然要求。具体方式上可有两种选择，一是参照我国台湾地区的经验，通过修正《刑事诉讼法》增加电子数据为搜查扣押程序的对象；二是参照美国《联邦刑事程序规则》规则41（a）(2)(A)项的规定，对于作为搜查扣押对象的财产进行扩大解释。具体而言，可将《刑事诉讼法》搜查扣押程序的对象解释为文档、书籍、文件、其他有形物品以及电子数据。此外，出于有效侦查的需要，立法应明确即便电子数据存储介质不是犯罪工具或者不可作为指控犯罪的证据使用，仍应容许扣押，但是应遵循必要性原则，以对相对人最小侵害的方式进行，不要造成不必要的权利侵害。能够现场进行搜查的，应在现场对存储介质进行搜查以确定有无与案件相关的电子数据，或者当场制作镜像档，经相对人书面确认镜像档与存储介质内容同一后，发还该存储介质；如果现场搜查不具有可行性或者当场无法制作镜像档，可以先扣押存储介质，在扣押存储介质之日起30日内（必要时可延长）制作镜像档，经相对人书面确认镜像档与该存储介质内容同一后，发还存储介质。“这样的做法，一来可以避免日后对电磁记录内容正确性的争执，还能够即早发还载体，减少长时间的扣押对于人民财产权益的过度侵害。”[31]

　　（二）搜查扣押的范围

　　由于存储介质的容量大，一般而言，存储介质内不会都是与案件相关的信息，许多可能是与案件毫无关联的个人隐私，如电子邮件、聊天记录、手机短信等可能含有犯罪嫌疑人或第三人的私密相片或信息，不加限定地“地毯式”搜索无疑有过度侵害公民隐私之嫌。为防止公民隐私被过度侵犯，电子数据的搜查须遵守有限性原则。这是各国公认的计算机取证原则，意指“搜查令状确定的或法官授权的搜查范围必须是有限制的”。[32]在美国，侦查人员的搜查扣押事先要受到联邦宪法第四修正案中关于搜查令状特定明确之要求的限制。[33]为了防止概括搜查，一个有效的方法是：在搜查令状上以所有记录的描述开始，然后对涉嫌的罪名、犯罪嫌疑人和相关的时间段进行限制性的描述。[34]就电子数据的搜查而言，在United States v.Riccardi案中，法院认为电子数据的搜查令状上必须明确记载于存储介质中搜索的目标，这样才能符合联邦宪法第四修正案特定明确之要求。[35]在United States v. Adjani案中，法院支持搜查令状载明具体的罪名，令状的授权限于搜查与该犯罪有关的证据。[36]

　　我国无论是从对国际公认准则接受的角度，还是从保护公民隐私权免受过度侵害的角度，电子数据搜查扣押的范围都应尽可能在立法中予以明确化。电子数据搜查扣押的范围不能仅仅描述为某种存储介质，而要具体记载于存储介质中所要搜索的内容，如所要搜索的电子数据类型、涉及某人或某罪的电子数据等。

　　（三）搜查程序的启动

　　由于搜查对公民基本权利的影响，大陆法和英美法两大法系国家大都在立法或判例上对搜查的启动实行令状主义，搜查须经法官授权以获得正当性。在我国现行的法律框架下，检察机关实际行使审前程序的司法审查权，短时间内无法改变这一现状。我们可以赋予检察机关搜查扣押的司法审查权，如果是检察机关自侦案件侦查过程中需要搜查扣押的，则可以借鉴审查决定逮捕程序的做法，由上一级检察机关进行审查。

　　在紧急情形下，无法及时获得检察机关授权，但存在犯罪嫌疑人毁灭证据的重大危险，出于公共利益（诉讼利益）的考虑，无证搜查是一种必要的证据保全措施，有其存在的正当根据。[37]在对权利侵害上，电子数据的搜查与传统搜查并无本质区别，其应受到同样的程序规制：以有证搜查为原则，以无证搜查为例外。即除非具备法律规定的例外情形，搜查电子数据必须申请搜查令。由于电子数据搜查扣押多采用“二阶段搜索模式”，电子数据有证搜查与传统搜查又有不同之处。如果在其他侦查活动中扣押电子数据存储介质，对该存储介质进行电脑鉴识以获取电子数据须再次申请搜查令；如果以搜查电子数据为目的申请搜查令的，扣押电子数据存储介质后进行电脑鉴识以获取电子数据无须再次申请搜查令，此时搜查令授权范围已经包括存储介质中的电子数据。[38]我国《刑事诉讼法》第136条第2款规定无证搜查必须同时具备“执行逮捕、拘留时”以及“紧急情况”两个条件。这种规定过于严格，不利于及时、有效取证。比如当存储介质为第三方所有，存储介质中的电子数据涉及公共安全保护紧迫性的情形（如电子数据可能含有爆炸物引爆时间、地点等信息），按照现行规定是不符合无证搜查的条件的。美国判例确认的计算机搜查扣押中的无证例外包括：同意搜查（Consent）；紧急情形（Exigent Circumstances）；合法逮捕之附带搜查（Search Incident to a Lawful Arrest）；一目了然（Plain View）；编制扣押物清单之搜查（Inventory Searches）；边境搜查（Border Searches）；缓刑和假释期间之搜查（Probation and Parole）。[39]这些例外情形的规定也可为我国所借鉴，比如将紧急搜查与附带搜查分离；增加规定征得相对人同意时可无证进行电子数据的搜查等。

　　在电子数据的搜查中，还有一种情形需要予以关注，即在电脑鉴识中发现他案证据该如何处理。例如侦查人员在存储介质中搜索杀人案的相关证据，发现了涉嫌敲诈勒索的相关证据。此时，由于没有他案的搜查授权，应停止搜查，封存存储介质，申请他案的搜查令后方可继续搜查（具备无证搜查的条件的除外）；另外，从实际情况看，由于侦查机关已经扣押了存储介质或制作了镜像档，暂停本案搜查，另外申请他案搜查令一般不会妨碍对犯罪的有效侦查。如果本案的侦查机关对他案没有管辖权，则应立即通知有管辖权的侦查机关，在其申请搜查令后，互相协助完成对本案和他案相关证据的搜查。

　　（四）搜查的程序和方式

　　立法《解释》第93条规定对电子数据审查的内容包括电子数据收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范。那么，在搜查令上除了明确在存储介质中所要搜索的目标，是否应同时载明收集电子数据所使用的程序、方式等程序事项呢？

　　美国在United States v.Carey案中，侦查人员取得了在计算机内搜查毒品案件相关证据的授权，在搜索过程中发现了儿童色情图片，于是转而在计算机上搜索儿童色情图片。法院最终判决搜索儿童色情图片违法并主张在授权对电子数据搜查时，令状上须详细记载搜索电子数据的程序和方式。[40]受Carey案的影响，为了防止侦查人员在存储介质中概括搜索，有些法院在核发搜查电子数据的令状时，不仅记载在存储介质中所要搜索的目标，还记载搜索应遵守的程序和方式。[41]对此，美国联邦司法部一开始持肯定态度，但是由于电子数据搜索程序和方式的事先限定削弱了侦查人员的取证能力，2009年美国联邦司法部改变了先前的肯定立场，在2009年版《刑事侦查中对计算机的搜查扣押及电子证据获取守则》中指出，美国《联邦刑事程序规则》规则41以及联邦宪法第四修正案都没有要求法官作出这样的限制，当该限制严重干涉政府的取证能力时，检察官应提出反对。侦查人员的搜查扣押事先受到搜查令状明确性的限制，事后还要接受针对搜查行为合理性的司法审查，[42]法官作出这样的限制也是不必要的。在United States v. Grubbs案中，美国联邦最高法院指出，除了宪法第四修正案所规定的要求，宪法和联邦最高法院的判例没有表明搜查令必须详细记载搜查的精确方式。[43]

　　我国有学者认为，搜查证范围应当采取技术手段加以界定，比如可确定为某个时间段、某个制作者、某个电子邮箱、某个关键字、某种类型或某个虚拟空间的电子数据。[44]这种观点没有区分搜查的范围与搜查的程序、方式（比如以关键词、数据类型搜索实际上属于鉴识方式），然而这种对鉴识程序、方式的事前限制无疑将影响侦查机关的取证能力和效率。因为有时被处分人可能故意改变数据类型、格式或者对数据内容进行处理，如果限制了鉴识方式，侦查人员可能无法搜索到相关的证据。因此，出于平衡人权保障利益和犯罪追诉利益的需要，在搜查令上应载明在存储介质中所要搜索的目标，鉴识程序、方式无须载明，由侦查人员根据案件的具体情况确定，但侦查机关在鉴识过程中所适用的程序、方式须接受法院的事后审查，审查其是否符合法律及有关技术规范。

　　（五）违法搜查扣押的救济

　　无救济则无权利，“缺乏程序性救济的制度往往止于表面，或形同虚设或收效甚微”，[45]对于违法搜查扣押电子数据的行为，应明确救济的途径以及相应的法律后果。

　　对于电子数据存储介质的扣押，被处分人可以自扣押存储介质之日起30日后向侦查机关请求发还存储介质（存储介质属应没收之物除外），侦查机关不作处理或被处分人对处理决定不服的，可向同级人民检察院申诉；人民检察院侦查的案件，可向上一级人民检察院申诉。人民检察院应当及时进行审查并作出相应的处理决定，申诉理由成立的，应通知侦查机关发还存储介质。

　　对于未经授权的电子数据搜查（包括未经授权的本案搜查、他案搜查、超出搜查授权范围的搜查）以及鉴识程序、方式违反法律及有关技术规范的，被处分人可以向人民检察院控告；人民检察院侦查的案件，可向上一级人民检察院控告；也可以在法庭审理中，申请人民法院对上述非法取得的电子数据予以排除。根据我国学者的区分标准，[46]未经授权搜查既是重大程序违法又侵犯被处分人的隐私权，所取得的电子数据当属非法证据，运用违反法律及有关技术规范的程序、方式所取得的电子数据属于瑕疵证据。根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定，对非法言词证据采用“强制性排除”，对于非法物证、书证采用“自由裁量的排除”。对于其他非法证据是否排除，《刑事诉讼法》没有明确。根据立法《解释》关于证据审查和认定的相关规定，对于瑕疵证据采用“可补正的排除”，与《刑事诉讼法》不同，立法《解释》中“可补正的排除”规则适用于所有法定证据种类。例如对于电子数据，立法《解释》第94条明确规定，电子数据制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。从法理上看，既然没有程序重大违法且没有侵犯公民基本人权取得的“瑕疵证据”可以排除，那么程序重大违法且侵犯公民基本人权取得的“非法证据”也应当可以排除，其范围不能仅限于非法言词证据、非法物证、书证。基于抑制侦查人员违法取证以保障人权的需要，完整的非法证据排除制度的建立是必要的。具体而言，可将《刑事诉讼法》第54条第1款修改为：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集其他证据不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”如此，通过《刑事诉讼法》和立法《解释》建立起针对侦查人员违法取证行为的完整的程序性制裁制度。就违法搜查电子数据而言，对于未经授权搜查所取得的电子数据实行“自由裁量的排除”；对于使用违反法律及有关技术规范的程序、方式取得的电子数据实行“可补正的排除”。

【注释】 

　　[1]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第215页。 

　　[2]电脑鉴识是为收集现存的或已删除的电子证据而对计算机和通讯介质进行的搜索程序。Linda Volonino, Electronic Evidence and Computer Forensics, Communications of the Association for Information Systems, Vol.12,(2003),p.460.  

　　[3]“一阶段搜索模式”指侦查官员在搜索现场同时完成搜索及扣押两个动作；“二阶段搜索模式”分为两个阶段，第一阶段是进入特定处所搜索并扣押电磁记录之载体，第二阶段是在搜索现场之外，以电脑鉴识的程序，搜寻载体内有无所需之电磁记录。见李荣耕：《电磁记录的搜索及扣押》，《台大法学论丛》2012年第3期。 

　　[4][韩]沈羲基：《电子证据的若干问题》，《第七届中韩刑事司法学术研讨会论文集》，2014年7月，第109页。 

　　[5]参见皮勇：《刑事诉讼中的电子证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第118页。 

　　[6]陈永生：《电子数据搜查、扣押的法律规制》，《现代法学》2014年第5期。 

　　[7]有的学者将之概括为：存储内容的海量性、形态的易变性、变动的可察觉性以及内容的难以直接感知性。同前注[6]，陈永生文。 

　　[8]万毅：《刑事诉讼中的扣押：规范分析与法律解释》，《法学》2008年第7期。 

　　[9]同前注[5]，皮勇书，第115页。 

　　[10]皮勇：《新刑事诉讼法实施后我国网络犯罪相关刑事程序立法的新发展》，《法学评论》2012年第6期。 

　　[11][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第82-83页。 

　　[12][日]田口守一：《刑事诉讼法》（第5版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第69页。 

　　[13]陈光中主编：《刑事诉讼法（第五版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第289页、第293页。 

　　[14]同前注[12]，田口守一书，第89页。 

　　[15]具有专门知识的人确认扣押载体中有无所需数据或者在有所需数据的前提下取得数据的行为既是实质意义上的搜查，又是鉴定的一种形态。 

　　[16] Katz v. United States,533 U.S.27(2001). 

　　[17]李荣耕：《电磁记录的搜索及扣押》，《台大法学论丛》2012年第3期。 

　　[18] United States v. Barth,275 F.Supp.3d 929,936-37(W.D.Tex.1998). 

　　[19] Kyllo v. United States,533 U.S.27(2001). 

　　[20] U.S. Dep’t of Justice, Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations, at 2-3(2009)。 

　　[21] United States v. Cotterman 637 F.3d 1070(9th Cir.2011). 

　　[22]同前注[12]，田口守一书，第87页。 

　　[23] FEDERAL RULES OF CRIMINAL PROCEDURE RULE 41. SEARCH AND SEIZURE（a）(2)(A)“Property” includes documents, books, papers, any other tangible objects, and information. 

　　[24] Convention on Cybercrime of Council of Europe of 23，11．2001( ETS No．185)，Article 19． 

　　[25]我国台湾地区2001年修正后“刑事诉讼法”第122条规定，对于被告或犯罪嫌疑人之身体、物件、电磁记录及住宅或其他处所，必要时得搜索之。对于第三人之身体、物件、电磁记录及住宅或其他处所，以有相当理由可信为被告或犯罪嫌疑人或应扣押之物或电磁记录存在时为限，得搜索之。 

　　[26]参见前注[4]，沈羲基文。 

　　[27]转引自刘品新：《论计算机搜查的法律规制》，《法学家》2008年第4期。 

　　[28][日]最决平成10年（1998）5月1日《刑集》第52卷第4号，第275页。转引自[日]田口守一：《刑事诉讼法》（第5版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第87页。 

　　[29] Convention on Cybercrime of Council of Europe of 23．11．2001( ETS No．185)，Article 19．

　　[30]同前注[17]，李荣耕文。 

　　[31]同上注，李荣耕文。 

　　[32]刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第66页。 

　　[33]美国联邦宪法第四修正案规定：人民的身体、住宅、文件和财产不受无理搜查与扣押之权利不受侵犯。除基于合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并对所需要搜查的场所、扣押的人或物有详细描述，否则令状不得签发。 

　　[34] supra note [20], at 73. 

　　[35] United States v. Riccardi,405 F.3d 852(10th Cir.2005). 

　　[36] United States v. Adjani,452 F.3d 1140,1148(9th Cir.2006). 

　　[37][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第68页。 

　　[38]美国判例认为以获取信息文件为目的扣押计算机设备的搜查令本身就允许执法人员对其进行搜查，无须第二张搜查令。See United States v.Simpson,152 F.3d 1241(10th Cir.1998). 

　　[39] supra note [20], at 15-40. 

　　[40] United States v.Carey,172 F.3d 1275(10th Cir.1999). 

　　[41] United States v.Camops,221 F.3d 1143(10th Cir.2000). 

　　[42] supra note [20], at 80. 

　　[43] United States v. Grubbs,547 U.S.90,98(2006). 

　　[44]同前注[27]，刘品新文。 

　　[45]叶青：《审查逮捕程序中律师介入权的保障》，《法学》2014年第2期。 

　　[46]非法证据系取证程序重大违法，且以侵犯公民基本人权的方式获取的证据；而瑕疵证据系违反法定程序而取得，并未侵犯公民的基本人权。参见万毅：《论瑕疵证据———以“两个〈证据规定〉”为分析对象》，《法商研究》2011年第5期；陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，《法学家》2012年第2期。