【作者简介】铁道警察学院副教授，西南政法大学博士研究生

【文章来源】《北方法学》2015年第3期

【内容提要】尽管对诱惑侦查的争论从未间歇，但深植其中的实践理性与人权保障的终极目的使之生命力愈发顽强。我国2012年《刑事诉讼法》第151条增设“有关人员隐匿其身份实施侦查”与“控制下交付”等关涉诱惑侦查的具体内容将进一步提升侦查的法治化水准。然而，如此重要且倍受争议的内容却用了及其简略的法律条文，不仅难以消解人们对该制度存在的一贯争议，而且极易导致其实践“失灵”抑或“变异”。鉴于此，有必要从程序操作规范的角度对诱惑侦查的司法适用规则予以补充与细化，力促实现侦查主体法定化、案件范围类型化以及判断标准可控化等，并适时创设“后司法审查制度”，以促生该制度理性的最大化实现。

【关键词】诱惑侦查，私权保障，后司法审查制度

　  诱惑侦查作为一种破案的手段可谓历史悠久，具体实施的相关人员常被民众冠以“智勇双全”的美誉，但与此同时，对诱惑侦查的争议亦从未间歇，并同样被民众不客气地扣上“警察圈套”的帽子。如此一项令人“爱之深、恨之切”的侦查措施如何成为理性的制度，一直是各国立法者与实践者梦寐以求的侦查法治化目标。 　　

　　2013年1月1日生效的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称《新刑诉法》）第151条增设“有关人员隐匿其身份实施侦查”与“控制下交付”等类似于诱惑侦查的具体措施，[1]无疑对特定犯罪案件的侦查措施的法治化实现具有重大规范意义。然而，相关条文的阐述不够详尽，难以消解对该制度存在的一贯争议，其制度价值理性难以付诸实践。鉴于此，有必要对诱惑侦查是非争论予以阐释，论证其源于实践的理论生命力以及私权保障必须之正当性根基，补充与细化相关立法规则，以生成该制度司法适用的可操作性。

一、是与非：对诱惑侦查从未间歇的争论

　　（一）反对的观点：警察不应追诉一个自设的犯罪行为

　　反对者认为，诱惑侦查要求具体实施侦查的人员隐蔽身份，甚至为了获取与案件相关的诉讼证据而故意利用对方的欲望，这种具有欺骗性而且利用对方人性弱点的侦查措施，有人称为“肮脏手段”，认为它损害国家威信，违背执法、司法机关的道德责任，违反宪法和刑事诉讼法原则。[2]也有人认为国家应该防止犯罪行为的发生，但侦查机关及其工作人员作为国家的代理人参与犯罪活动无疑在一定程度上促成他人实施犯罪，诱惑侦查产生了国家角色的失序。据此，日本学者西原春夫指出，此类侦查方法可能使人们对侦查方法的公正性失去信赖，也可能侵害国民的隐私权和人格权。[3]在以“正当程序”为标杆的美国刑事诉讼法中，诱惑侦查（Entrapment）是一种实体法抗辩，[4]即其与精神病抗辩、受胁迫抗辩、正当防卫抗辩等抗辩事由一样，如果被告人提出诱惑侦查之抗辩，且该抗辩具有充足的证据加以印证，被追诉人将会被无罪释放。简言之，一旦法院认定警察的行为属于诱惑侦查，其法律后果不仅仅是要排除证据，更重要的是，它将彻底阻止控方对被告人继续追诉。[5]诱惑侦查之抗辩事由聚焦于警察不应该既制造又控告一个犯罪行为的观点，对陪审团有很强的说服力。[6]即便是犯罪行为与法律规定一致，陪审团倘若对诱惑侦查的度不能接受，亦可以凭自己对司法正义的理解而做出无罪开释的判决，即所谓的“陪审团费法（jury nullification）”。而且这种针对诱惑侦查的防御不是美国特有，英国、加拿大以及欧洲人权法院等司法体制都对此予以认可。究其原因，诱惑侦查蕴含着广泛而又棘手且难以消弭的恒久性复杂问题，即刑事司法的目的、惩罚犯罪的重要性以及确保政府不使用过分的与不公正的方式去追诉犯罪行为。[7]

　　（二）支持的观点：打击特定犯罪行为需要特殊手段

　　支持者认为，刑事追诉中最为强烈的对抗无疑存在于侦查之中，其程度不亚于国家与被告人之间开展的“战争”，特别是在毒品犯罪、涉枪等案件中，侦查人员与犯罪嫌疑人在实践中常“短兵相接”甚至“直接交火”，难免造成鱼死网破之下的“你死我活”之势，这显然迥异于审查起诉中的“和风细雨”，即便是法庭审判中的“唇枪舌战”也无法与侦查活动中冲突对抗的强度与力度相提并论。组织化、智能化以及隐蔽化已然成为某些犯罪行为的显著特征，被动型的侦查手段显然无法适应有效打击犯罪、维护社会秩序的现实要求。特别是针对无明显被害人的犯罪、组织化程度高的犯罪以及在案发时间与地点有较强规律性的犯罪等情况，世界各国侦查机关纷纷调整思路，相继采用跟踪监视、电子监控、监听通讯、诱惑侦查等一系列主动型的侦查手段。[8]美国学者从打击犯罪所需要的现实角度出发，认为并不是一切犯罪行为都会公布于众或者选择报警，尤其是那些无明显被害人的犯罪。而为了有效地执行法律，维护社会秩序，就需要警察秘密参与其中才能有效实现对诸如此类的犯罪活动进行侦查以锁定有效的控诉证据。因此，一名警察可能“合法”地购买可卡因以收集充分的证据去用于指控和起诉贩卖毒品的人。[9]侦查程序与审判程序显然存在较大差异，相同的诉讼手段和行为由于分属于两个不同的诉讼阶段而获得不同的价值评价和实效。例如，在证据集散地的审判程序中，由于侦查阶段短兵相接的硝烟已经散去，相对纯粹的庭审程序虽充斥着控辩双方的激烈对抗，但都在正当程序依法可控的范畴之内，威胁、引诱、欺骗等一些比较极端的调查手段和诉讼谋略在此难以被容忍或至少得以收敛，而侦查环节却可能因为侦查程序独有的残酷本身而使之具有更高的容忍度进而被合法化。[10]面对狡诈、危险且常常是凶残的犯罪嫌疑人，侦查人员的取证方式应当多元化且在最大限度上得到宽容和支持。因此，侦查实践经验表明，特别是针对实施诱惑侦查的侦查人员而言，必然需要大为降低对其道德行为的评价，甚至对他们的“违法”行为也要理解和支持，更不能天真地期望实施诱惑侦查的侦查人员“像遵守道德和法律的公民在处理日常事务时所期待的那样”[11]模范地进行取证行为。刑事诉讼实践也一再表明，针对特定类型的犯罪案件，唯实施诱惑侦查的人员才能出色地完成打击犯罪的任务。

二、实践理性与私权保障：诱惑侦查的正当性论辩

　　（一）实践理性：侦查理性的必然要求

　　“理性”一词似乎在各行各业中均备受青睐，因此，其在各个领域中被广泛使用就不足为奇了，人们用它指代所具有的某种“能力”，也用它指代实践活动以及创造活动中所体现的“精神”，甚至用它指代“人们在处理政治、经济、法律、道德等日常事务和社会实践中表现出来的合理的态度”。[12]实践理性是指侦查机关及其工作人员在采取侦查方式时所具有的侦查理性，此处即是指采用诱惑侦查之时，侦查机关及其工作人员要综合考量案件性质、适用时的境遇、适用动因与目的等是否在合法的基础上更具有合理性。[13]博登海默认为，理性论证与判断依赖积累的力量，而这些积累的力量是从不同但通常相互联系的人类经验的领域获取。[14]而诱惑侦查措施的产生及其运行正是反映了刑事追诉的经验理性，亦符合刑事追诉的认识理性。

　　1.诱惑侦查反映刑事追诉经验理性

　　在美国，常从主观标准与客观标准两方面分析诱惑侦查是否成立，前者着眼于被告人是否具有实施被指控的犯罪行为之主观倾向，后者关注的则是警察的采证行为是否符合法律规范。诱惑侦查抗辩的证明责任应当首先由被告人承担，但证明存在非法诱惑侦查的标准达到优势证据证明的程度即可。当然，要求警察的行为构成诱惑侦查，侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，往往是指对嫌疑人宪法性权利的侵犯。接着，发生证明责任的转移，由控方负担证明责任且要达到排除合理怀疑的证明标准，证明被告人已然形成犯罪的诱因，即“无论何时机会一旦出现，便即时且自愿去犯罪（ready and willing to commit the crime when ever the opportunity might be afforded）”。[15]因此，“有关联邦上诉法院对判决结果的研究表明：诱惑侦查的抗辩‘很容易提起，但是，要想在法律上证明它成立，却极其困难’”。[16]无明显被害人类型的犯罪行为常发生于特定人群之中，缺乏被害人报案这一常规案发机制和侦查线索，侦查机关及其工作人员若不采用诸如线人、诱惑侦查等谋略，实难侦破罪案、查获罪证。例如，2012年8月29日的《检察日报》就报道了曾经是一名刑警的宋名扬（化名），为打进毒枭内部卧底染上毒瘾的凄惨遭遇。[17]同样，现代高隐密性、组织化的犯罪行为中，若侦查主体不积极主动出击采用“卧底”、“诱惑”等潜行侦查谋略，很难查获真正的主犯，更遑论斩断犯罪的源头，而只能徘徊于案外细枝末节的东西。[18]据此，孙长永教授认为，对于特定隐蔽性特别强的犯罪行为，侦查机关常不得不在一定程度上渗透并参与犯罪的过程，引诱潜在的犯罪对象，获得相关诉讼案件的证据并将其逮捕、起诉。[19]由此可见，诱惑侦查措施的逐渐制度化并不断完善的过程亦是刑事追诉经验理性不断被接受的过程。

　　2.诱惑侦查符合刑事追诉认识理性

　　刑事追诉的过程本来存在一个历史性悖论，打击的都是过往或正在发生的犯罪行为，待到定罪量刑之时，裁判者只能凭借证据链去排除合理怀疑或达致内心确信。对此等悖论的释义体现为追溯证明的一系列活动，既要关切事实判断，又要关注价值判断，且刑事诉讼法所蕴含的人权保障的品质正是源于价值判断之上才得以不断升华。一方面，刑事侦查工作的顺利推进往往伴随着纷繁复杂的偶然性因素；而另一方面，又要求刑事诉讼活动不可能无止境的开展下去，必然要求其在一定的期间内终结程序追诉与实体惩罚，使其具有程序正当性与实质必要性。

　　侦查活动需要在既定时间内完成收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人的诉讼任务能否得以实现便充满了太多的不确定性因素，毕竟刑事诉讼中的侦查活动显然迥异于科学认识活动。首先，在目的上，刑事追诉的侦查目的在于收集证据证明案件事实，促成国家刑罚权的实现，实现控制犯罪的目的；而科学认识的目的有“达到真理说、接近真理说、达到概率真理性说、解释和改造世界说等不一而足”。侦查活动的目的相对简单、明了且就事论事，而科学活动的目的却显得相对宽宏而且具有对于人类整体活动进步的普适性指导意义。[20]其次，在对象上，侦查认识的对象是特殊的“事”——犯罪构成诸要件；而科学认识的对象是普遍的“理”——客观规律。[21]虽然不能排除针对不同案件之侦查特定情况，把一定的客观规律作为侦查的对象，例如对于一系列有规律地出现在特定时间、地点的抢劫案件的侦查策略的制定往往依据于该案的“客观规律”，但是，针对个案的归纳之“理”毕竟是为侦破个案之“事”而服务的。而“科学的唯一的目的是发现自然规律或存在于事实中间的恒常联系”。[22]正是在这一点上，刑事个案往往表现为被特定时空所局限，而不具有普适性，尽管类似案件的作案手法与侦破方法极其类似，也很难把完全相同的侦查手段适用于同类刑事案件之上，而科学的发现往往是事实间的规律或者恒常联系被发现，可以用来具体阐述或者明示相关的实践活动。再次，在结果意义上，侦查认识主要涉及到刑事诉讼参与人的利益，尤其是犯罪嫌疑人的自由、乃至生命等利害攸关；而科学认识活动的结果往往惠及人类生活的诸多方面。因此，侦查活动往往伴随着侦查机关及其工作人员与犯罪嫌疑人的斗智斗勇，甚至流血牺牲的过程，而科学发现的过程往往表现为不同的多数主体，甚至是不同时空下的诸多主体齐心协力地形成合力努力拼搏才予以实现的过程。最后，在认识的求真属性上，侦查活动要求在一定时效内完成，迥异于科学认识活动的一丝不苟而且可以反复验证。因为，随着时间的流失，不仅取证越发困难，而且被犯罪行为破坏的社会法治秩序也得以逐渐恢复，追诉久远的犯罪行为不仅取证相当困难，增加司法成本，而且对维护社会法治程序已无现实需要。正是源于此，针对特定类型化的刑事案件，如隐蔽性强、组织化程度高或者无明显被害人的犯罪案件，侦查主体采取诱惑侦查措施，也是考虑到刑事追诉的认识理性所体现的认识活动的有限性理论，迥异于科学认识活动的无限性理论之特质，进而理性抉择侦查措施的必然结果。况且，对上述诱惑侦查的案件范围，倘若采取常规的侦查方式无异于打草惊蛇之举，在无法锁定嫌疑人犯罪证据的情况下，反复追诉、释放也有悖于无罪推定原则与禁止双重归罪规则等诸多国际性条约所蕴含的法治化要求。

　　（二）私权保障：侦查理性的终极目的

　　任何社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段，而且社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子，只要这种权力运用适当，这些手段就是自由的保卫者。[23]社会秩序的和谐稳定亦是国家对私权保障的最大出发点与归宿，而作为特殊侦查措施的诱惑侦查行为的实施之缘由，正是考虑到相关犯罪行为社会危害性尤为严重，但又囿于取证的艰难，不得不采用蕴含一定欺骗性的诱惑侦查行为，以达致社会秩序的安宁，也从终极意义上实现私权保障的法治化。

　　早在1789年，法国《人权宣言》第4条即明确规定，“自由在于能够做不损害他人的任何事情”；伟大的无产阶级革命导师恩格斯也认为，国家为了防止利益冲突者在斗争中把自己和社会消灭，“就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内”。[24]德国著名学者马克思·韦伯也把保护个人与公共秩序作为国家的基本功能之一。[25]尽管诱惑侦查与私权保障之间特别是与保障犯罪嫌疑人、被告人权利之间存在着尖锐的矛盾与冲突，但是当国家唯此方能有效地保护社会良好秩序时，对特定类型的犯罪行为采取诱惑侦查的取证行为就具有维护社会秩序，进而保障大多数人的合法权益之正当性根基。从根本上说，侦查主体实施诱惑侦查最为直接之目的是为了获得打击某种犯罪行为的有力证据，而基于犯罪行为人逃避诉讼的本能障碍以及案件证据难以恢复的事实障碍，唯有主动型的诱惑侦查行为的实施方能有效实现侦查之目的。也只有实现对犯罪行为的最终有效控制，才能实现社会良好秩序，并最终有效保障生活在其中的绝大多数人的自由、平等等基本的权利。因此，诱惑侦查的采用在其终极意义上与私权保障的终极目的具有一致性。

三、补充与细化：诱惑侦查司法适用的完善

　　诱惑侦查有其存在的必然性和必要性，同时也存在越界侵犯人权的隐忧。因此，谨慎且理性地对待诱惑侦查的态度是：一方面允许侦查机关对特定案件实施诱惑侦查手段；另一方面，法律也要为侦查主体采用诱惑侦查设置必要的底限，以确保诱惑侦查的程序理性。

　　（一）侦查主体法定性

　　鉴于诱惑侦查运行的特殊性，诱惑侦查的主体必须是法定侦查权的享有主体。《新刑诉法》第151条规定“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，表明实施隐匿身份侦查的主体既包括公安机关的侦查人员，也包括侦查机关指派的适宜进行隐匿身份实施侦查的其他人员。当然《新刑诉法》也规定了有关人员隐匿其身份实施侦查要“经公安机关负责人决定”，以促进此类特殊侦查措施的行为理性。然而，我国刑事诉讼法明确规定了享受侦查权的主体有公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门，除此之外，任何机关和个人均不享有侦查权。即便如此，笔者认为，行使诱惑侦查的主体只能是公安机关、检察机关、国家安全机关，监狱内的犯罪以及军队内部的犯罪行为不需要采用诱惑侦查措施。社会上广泛存在的公民设置圈套、扑捉犯罪证据、向侦查机关举报的行为，无论是出于“惩恶扬善”或者“领功请赏”，甚至是“排除异己”、“打击报复”之目的，均不能承认并转化类似的自发性诱导调查为合法的侦查取证行为，否则，便会导致一部分人甚至不择手段地去引诱他人违法犯罪以达到不可告人的目的（例如排除商业竞争对手或其他“异己”），显然这将与诱惑侦查打击特定犯罪进而维护社会良好法治秩序的初衷背道而驰，并为法律所不容。在特殊个案中，侦查机关亟需授权非侦查人员具体参与诱惑侦查行为时，需要经过严格的审查程序，可以规定由省级以上侦查机关负责人予以审批。《新刑诉法》第151条规定的“经公安机关负责人决定”，也就是授权县级以上各级公安机关负责人即享有批准权。也许立法的意愿是“这种侦查不同于技术侦查，不涉及公民有关权利，且这种化妆侦查，从侦查人员的安全角度考虑，知道的人越少越好”，[26]然而，只有促进对侦查人员以外的“其他人员”实施诱惑侦查的审批监管层次的提升，才会更加有利于案件侦破的理性得以顺利实现，并且对具体实施侦查的行为人的人身安全也是一种更负责任的态度，毕竟诱惑侦查所针对的案件高风险是公认的，刑事司法实践中受过专业训练的侦查人员尚且难以保证完成侦查任务，“其他人员”是否适宜担当此任更须经过审慎地甄别。

　　（二）案件范围类型化

　　《新刑诉法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候”可以隐匿身份实施特殊侦查。“为了查明案情”只是一种目的性条件，所有刑事案件无不具有此种目的，关键是其必要性条件的限定问题，即在采用普通的侦查措施无法实现特定案件的侦查目的之时，即构成了法定的“必要的时候”。然而存在一种两难的情况：一是如果不对“必要的时候”加以具体化描述，“必要的时候”可能会因为侦查主体的理解差异而被泛化；二是如果对“必要的时候”加以具体化释义成特定的罪名，可能又会因为个案的偶然性和特殊性影响此类侦查措施的及时有效采用。权衡其利弊，将诱惑侦查的案件犯罪作类化限定而不是具体的罪名限定是符合“相对合理主义”的现实情况下的理性抉择。首先，应当对适用诱惑侦查的案件范围限定于无明显被害人的犯罪、组织化程度高的犯罪以及在案发时间与地点有较强规律性的犯罪，这样可使侦查机关采用此类侦查措施具有明确可控性。其次，对于特定情形下的个案采用此类侦查措施，规定审批监管条件的层次提升即可，例如授权省级以上公安机关批准或同意方可实施。无明显被害人的犯罪往往侵犯公共利益，例如毒品犯罪，伪造货币犯罪，组织、介绍卖淫犯罪等，在这些犯罪案件中，常常缺少被害人报案因素，致使案件证据难以固定，破案难度增加，唯诱惑侦查才可以成为打击此类犯罪的有力手段。组织化程度高的犯罪往往具有严重的社会危害性，例如走私犯罪、黑社会性质犯罪等，不借助诱惑侦查措施难以获得有力的证据去惩治此类犯罪。对于案发时间与地点有较强规律性的犯罪也存在证据即时流失的问题，而借助诱惑侦查措施便能在获得此类犯罪案件证据方面达到立竿见影之效。将诱惑侦查的案件范围加以限定就能在有效打击犯罪与防止权力滥用方面达到一个理性的均衡。显然诱惑侦查倘若在侦查各类犯罪活动中被广泛运用，就难免会伤及无辜公民的合法权益，而伴随着侦查活动的逮捕、搜查、监禁亦会被滥用。如果犯罪嫌疑人广泛存在被诱骗进入“警察圈套”之叹，自然会生出“上当受骗”的情绪，伤害犯罪嫌疑人、被告人的自尊心，使其抵制起诉与审判，也最终会导致刑事司法的公信力大为降低，反而会影响到社会法治秩序的和谐稳定。

　　（三）判断标准可控化

　　《新刑诉法》第151条规定，在实施隐匿身份侦查的过程中，“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”来防范此类侦查措施的风险。“不得诱惑他人犯罪”主要是指不得进行“犯意诱发型”诱惑侦查，即不得诱使他人产生犯罪的意图。“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”是考虑到侦查人员实施诱惑侦查，将不可避免地打入犯罪分子内部，有时候为了取得对方的信任，获取相关犯罪证据，不得不与犯罪分子一起实施一些违法犯罪活动。但参与违法犯罪活动有个界限，就是不得危害公共安全，不得造成他人重大的人身危险。然而，对此类判断标准看似清晰，却很难具体操作。试想一下，为了有效获取有罪证据，具体实施诱惑侦查的工作人员参与到违法犯罪活动之中具有实践理性的同时，为了不过度危险地暴露自己，很难有效控制犯罪结果的指向性，毕竟实施诱惑侦查的人员只是参与而不是主导犯罪活动，有时候拒绝行为很可能导致诱惑侦查措施的失败甚至危及到其人身安全。笔者认为，应结合主客观两方面的标准来判断诱惑侦查的取证方式是否合法，予以抉择诱惑侦查获得的证据是否可采：一方面，主观标准主要证明被告人是否具有实施被指控犯罪行为的倾向，证据可以围绕案件发生的时间、地点等情形，以及被告人是否有相关犯罪记录以及品格证据等；另一方面，客观标准主要审视侦查人员的取证行为是否逾越了正当行使法定侦查权力的底限。在美国联邦司法系统以及适用诱惑侦查主观标准的州司法系统中，如果警察侦查行为的“受害人”原本具有实施被指控犯罪的倾向，那么，无论执法官员的引诱或威胁行为（inducement and threat）多么极端，都不可能构成诱惑侦查。但是，如果侦查行为确实令人震惊，那么，其也仅仅是“有可能”构成违宪而需要有条件地启动阻止对原本具有犯罪倾向的人进行刑事追诉的程序。在刑事司法实践中，一般根据主客观标准将诱惑侦查分为“犯意诱发型”与“机会提供型”两种，后者较之前者而言，被告人更加具有犯罪故意的主观倾向，侦查主体客观上更加遵循公权力介入私权利的黄金法则——比例性原则的要求。主客观标准思维下诞生并指导刑事诉讼实践的规则对诱惑侦查的认定与评判提供了可控性的程序性支撑，既有利于实现打击特定犯罪之目的，也有利于规范侦查主体的取证行为。因此，正是这种主客观方面双向被认可的诱惑侦查行为最大限度的平衡了惩罚犯罪与保障人权的冲突，理所当然地被体现到越来越多国际公约与诸多国家的刑事立法、司法之中。

四、未尽的课题：创设后司法审查制度

　　鉴于诱惑侦查的具体实施主体常常是秘密地采取侦查行为，在某些特殊案件中，他们会具体参与违法犯罪活动，既有身不由己的无奈，又有义无反顾的豪迈，甚至有玉石俱焚的悲壮，稍有不慎，前功尽弃。因此，考虑到该项权力的具体操作过程可能会对私权利造成严重甚至不可挽回的影响，该行为具体负责行使的机关就不应当是该程序启动之决定机关，没有了监督制约的权力必然会被滥用。在我国现有的刑事司法体制下，侦查机关不宜既是该项权力的具体组织实施者，又是该项权力启动的直接决定者，诱惑侦查启动权的审查应当具有中立性，至少现阶段应当尽可能地增加其中立化因子，才能保障其依法行使，进一步发挥其理性作用，否则对诱惑侦查的控制与监督便沦为空谈。

　　一般认为，理性的司法审查机关当属中立的裁判机构——法院。然而现阶段，我国宪法以及刑事诉讼法均规定公、检、法“平起平坐”（即“分工负责、互相配合、互相制约的原则性指导之下”），法官没有高于警察或检察官的权威，甚至在“审判机关承担追诉职责”的现有情况之下，空谈法院的审查中立性不仅于事无补，而且会引起无尽的争论导致改革的无限拖延。[27]而相较之下，作为法定监督机关的人民检察院不仅从现有的法律格局下容易理顺，而且检察机关亦有能力对实施诱惑侦查启动的合法性予以适度审查，理由主要有两方面：一方面，人民检察院作为法律监督机关符合我国的宪法架构，具有监督侦查权与审判权的宪法职能，检察机关对诱惑侦查实施监督契合现行法律对刑事诉讼国家专门机关之间权力关系的配置；另一方面，人民检察院审查诱惑侦查的合法性更符合职业化的要求，能够以最低的司法成本收获最大的实践效益，从而极大地降低制度的试错成本。[28]具体操作程序为：侦查人员认为需要实施诱惑侦查措施时，先将案件情况报至本部门负责人审批，同意后提交人民检察院侦查监督部门予以审查，最后经检察长签字同意后方可实施。在一些特殊紧急的个案中，经侦查机关负责人同意后可以先行实施诱惑侦查措施，事后应及时按照上述程序上报于人民检察院并取得授权确认。

　　显然，从检察机关承担控诉职责的角度看，此种监督难以达致超然中立，尽管人民检察院也属于司法机关，但此种行为也难以界定为理性的司法审查行为，毕竟需要控诉的本质更使其对此种侦查行为及其获取的证据均情有独钟，甚至爱不释手。鉴于此，对上述弊端进行有效补救的措施即为，创设后司法审查制度。也就是说，在上述检察机关适度审查的基础上，在针对该程序的瑕疵进行程序性补救设置，以促进该项制度设计与运行的合理性。后司法审查制度的启动与运行是以检察机关监督式样的审批为必要条件，仅在权利人对由检察机关审查批准决定的诱惑侦查行为以及获取的证据的合法性存在争议的情况之下，其才有权申请法院对相应的诱惑侦查行为及由此获得的控诉证据予以审查，以取舍证据的可采性。

【注释】 

      本文系国家社科基金项目“检察侦查权监督制约机制研究”（项目编号12CFX041）和2013年度最高人民检察院检察理论课题“酌定量刑情节在死刑认定中的适用”（项目编号 GJ2013D20）的阶段性研究成果。  

　　[1]为表述方便，本文将“诱惑侦查”与“有关人员隐匿其身份实施侦查”与“控制下交付”在同等语义上使用。 

　　[2]龙宗智：《证据法的概念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第73页。 

　　[3][日]西原春夫：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），金光旭等译，法律出版社2000年版，第148页。 

　　[4]美国作为抗辩理由的诱惑侦查是“犯意诱发型”诱惑侦查，而非“机会提供型”诱惑侦查，即便是“犯意诱发型”诱惑侦查，也由于要求被告人首先提出存在此类诱惑侦查的证据，并达到优势证据予以证明的程度，因而难以实现有效剔除据此获得的控方证据。参见 Criminal Model Jury Instructions for Use in the District Court, Volume II, Instruction9.140：Entrapment, Massachusetts Continuing Legal Education, Inc（MJIIMA-CLE9.140），2011； Park, Note 1， supra, p.178，转引自[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦? C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精要》，吴宏耀、魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第587页。 

　　[5]前引[4]约书亚?德雷斯勒、艾伦? C.迈克尔斯书，第580页。 

　　[6] Ann M. Roan, The Entrapment Defense in Colorado,40-JAN Colo. Law,47（2011）， p.47. 

　[7] Kent Roach, Entrapment and Equality in Terrorism Prosecutions: a Comparative Examination of the North and European Approaches,80 Miss. L. J.1455（2011）， p.1455. 

　　[8]金星：《诱惑侦查论》，法律出版社2009年版，第2页。 

　　[9][美] Richard G. Singer, John Q. La Fond: 《刑法》（注释本），中国方正出版社2003年版，第481页。 

　　[10]万毅：《侦查谋略之运用及其底限》，载《政法论坛》2011年第4期，第138页。 

　　[11][美]弗雷德? B.英博：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第275页。 

　　[12]李建明：《刑事证据相互印证的合理性及其限度》，载《法学研究》2005年第6期，第22页。 

　　[13]陈刚教授认为，实践理性是指人以精神合理性的态度处理自己与周围世界的关系，目的与动机在于结果对人有利。参见陈刚：《西方精神史》（上卷），江苏人民出版社2000年版，第56页。 

　　[14][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第260页。 

　　[15]参见前引[4]Criminal Model Jury Instructions for Use in the District Court . 

　　[16]前引[4]约书亚?德雷斯勒、艾伦? C.迈克尔斯书，第587页。 

　　[17]具体内容请详见《卧底警察染毒后贩毒入狱因公涉毒能否获补偿成疑》，载《检察日报》2012年8月29日。 

　　[18]前引[10], 第134页。 

　　[19]孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第38页。 

　　[20]郑祥福、洪伟：《科学的精神》，上海三联书店2001年版，第57页。 

　　[21]杨立云：《侦查认识原理研究》，群众出版社2009年版，第78页。 

　　[22]刘大椿：《科学哲学通论》，中国人民大学出版社1998年版，第12页。 

　　[23][英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，第109页。 

　　[24]《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1995年版，第170页。 

　　[25][德]马克思?韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第343页。 

　　[26]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第282页。 

　　[27]孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，序言部分。 

　　[28]汤维建：《民事诉讼法的全面修改与检察监督》，载《中国法学》2011年第3期，第71—72页。