【作者简介】南京大学法学院教授、博士生导师

【文章来源】《人民检察》2015年第5期

【内容提要】刑事诉讼中的涉案财物处理，既是一个程序问题，更是一个实体问题。根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，涉案财物包括违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物。对于涉案财物的追缴包括对非法所得的追缴、责令退赔、适用违法所得没收的特别程序、海外追赃的国际合作和追缴赃款赃物中的激励措施等追缴途径；对涉案财物应当视情况分别处理，可以对赃款、罚没财物统一拍卖等变价处理，对被害人的合法财产及时返还，对没收的部分应当及时上缴国库。 

【关键词】涉案财物 违法所得 违禁品 刑事诉讼

　　刑事诉讼中的涉案财物，主要是指在刑事诉讼过程中，司法机关查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息。虽然刑法、刑事诉讼法对涉案财物的处置都有规定，也出台了不少司法解释和规范性文件，但目前涉案财物处置工作随意性大，保管不规范、移送不顺畅、信息不透明、处置不及时、救济不到位等问题非常突出，严重损害当事人合法权益，严重影响司法公信力，社会反映强烈。党的十八届三中全会、四中全会都将进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物司法程序作为加强和完善人权司法保障制度的重要举措。2015年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅又印发了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称《意见》），就进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作提出了指导性的要求。最高检随后印发了《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，对涉案财物的处理作了具体规定。本文根据法律和相关规定，结合司法实务，就刑事诉讼中涉案财物的规范处理作分析。

一、涉案财物的法定范围

　　我国刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这一规定大致勾勒了涉案财产的范围。《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条规定：“本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物，是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。”这一规定细化了涉案财物的范围，但后者将“其他与案件有关的财物”作为涉案财物的范围，这一兜底性的概念界限较为模糊，要避免成为随意扩大涉案财物范围的借口。笔者认为，涉案财物应该严格按照刑法、刑事诉讼法规定的范围界定，不能任意扩大范围。 

　　（一）违法所得 

　　违法所得是指犯罪分子通过违法犯罪行为所直接或者间接取得的财物。刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”这是因为，被认定为通过违法手段获得的财物，行为人系恶意占有，不能享有该财物所有权。因此，如果犯罪所得尚未退缴的，法院在判决书主文中一般另立一条：赃款赃物继续追缴。当然，何谓“犯罪分子违法所得的一切财物”，实践中掌握并不一致。因为在刑法中，有时使用“违法所得”的概念，也有的条文使用的是“犯罪所得”的概念。犯罪所得无疑属于违法所得，但违法所得未必就是犯罪所得，违法所得的范围要广一些。违法所得的财物大致有以下两类： 

　　1．直接违法所得（赃款赃物）。行为人通过实施犯罪行为所直接取得、占有和控制的财产，称之为直接的犯罪所得，也就是所谓赃款赃物。包括以下三种财物： 

　　（1）犯罪直接取得的他人财物。例如，非国家工作人员受贿案中，犯罪人索取或者收受的财物。合同诈骗案中，犯罪人所骗得的财物等。这些财物在诉讼中是最典型的赃款赃物。行贿案件中，如果行为人通过行贿获得财产刑利益的，也应属于赃款赃物。如某国有公司通过拍卖支付2000万元取得一块土地的使用权，但历经数年没有开发。行为人通过行贿于市分管领导，从该国有公司按原价取得该土地的使用权。实际上，按照同地段的土地使用权市价，该宗地的土地使用权已经升至5000万元，则该宗地的3000万元升值部分就是行贿取得的非法所得。 

　　（2）犯罪所生之物。犯罪所生之物是犯罪之前本不存在，通过犯罪所生成的物品。犯罪所生之物不同于犯罪所得，“犯罪所生之物强调某物是犯罪过程中产生的，是犯罪行为人实施犯罪所制造的。犯罪行为实施之前不存在此物，犯罪行为实施过程也是犯罪所生之物的产生过程。”⑵但在实务中，犯罪所生之物一般纳入违法所得范围。例如，生产、销售伪劣产品案件中，行为人生产、销售的伪劣产品，就是犯罪所生之物；行为人假冒他人注册商标的产品；行为人实施伪造假币的行为，所制造的假币，都属于犯罪所生之物，传统上也属于赃物的范围。 

　　（3）赃款、赃物处分后的所得。在赃款赃物已经被行为人非法处置的情况下，不但其处置后的所得仍属于非法所得，形成赃款，而且被处置的财产可以根据情况予以追缴，形成赃物。例如，将诈骗所得的汽车销赃，销赃后的所得是赃款，被销赃的汽车追回后又是赃物。又如，最高法、最高检和公安部2014年印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中“关于涉案财物的追缴和处置问题”规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”也就是说，非法吸收的资金本身是赃款，帮助吸收资金人员得到其处分的款项，同样属于赃款的范围。 

　　2．间接的违法所得。间接的违法所得是指通过犯罪所得所产生的收益（主要是孳息）。犯罪所得收益不是直接的犯罪所得，赃款赃物与孳息在法律上也是并列的不同概念（如刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）。根据“任何人不能从犯罪中获益”的原则，犯罪所得的收益也应作为违法所得予以没收。实务中，犯罪所得收益应该包括四类： 

　　（1）犯罪所得的孳息。民法上的孳息有两种类型：“以自然属性而产生的出产物、收获物为天然孳息……物以法律关系而产生的收益为法定孳息。”⑶某项财物一旦为犯罪所得，就形成赃款赃物，其后，该犯罪所得无论是自然孳息，还是法定孳息，无论是查封、扣押财产前的孳息，还是查封、扣押财产后产生的孳息，都应作为犯罪所得收益予以追缴。例如，最高法1993年印发的《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额的问题的批复》明确规定，“贪污、挪用公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。但该利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同贪污、挪用的公款一并依法追缴。” 

　　（2）用于违法活动产生的收益。如用诈骗所得放高利贷，所获得的高息应属于犯罪所得的收益。 

　　（3）“射幸”活动产生的收益。“射幸”是指碰运气的“侥幸”行为，“射幸”所得是指偶然碰运气取得的收益。对行为人将违法所得用于某种“射幸”活动（包括合法的或者非法的“射幸”活动）所产生的收益，如用于购买彩票而中奖获得的收益，或者用于赌博所赢得的款项，一般也作为犯罪所得的收益，纳入犯罪所得收益的范围。 

　　（4）投资或者置业产生的收益。最高法2014年印发的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条明确规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”如行为人将违法所得投资股票、期货，所获得的收益也应作为犯罪所得收益予以没收。 

　　不过，在将犯罪所得用于生产、经营活动情况下，其犯罪所得收益的认定应有一定限缩，应将其限制在由赃款赃物直接产生的基础上（如投资股票、购买房产等）。如果行为人将犯罪所得投入正常的生产经营，生产经营活动不仅仅是资金的投入，还包括其他资源投入，此种情况下的收益主要也不是由犯罪所得直接产生，不能轻易归纳为犯罪所得收益。例如，行为人将犯罪所得用于开发一个房地产项目，该项目完工后获得了正常的盈利，应视为合法所得，不应作为犯罪所得收益予以没收。又如，行贿人通过行贿取得土地使用权，土地升值部分应作为非法所得予以没收。但行为人将土地开发房地产后的获利，则不属于行贿的非法所得范围，不应作为没收的对象。⑷ 

　　修改后刑诉法第一百三十九条第一款规定，“与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”但当犯罪所得已经部分或者全部转为其他财产的情况下，能否将犯罪嫌疑人、被告人的其他财产予以扣押，例如，犯罪嫌疑人将骗得的一辆轿车销赃，赃款被其挥霍，能否扣押其合法等值财产（如其合法拥有的另一辆轿车），相关规定没有明确。《联合国反腐败公约》在“扣押、冻结和没收”的条款中，将“与犯罪所得价值相当的财产”“犯罪所得已经部分或全部转变为或转化为其他财产”“混合财产的收入或者其他利益”都纳入可以扣押、冻结财产的范围。 

　　（二）违禁品 

　　违禁品，一般指国家规定限制生产、购买、运输和持有的枪支弹药、刀具、爆炸物品、淫秽物品、假币、毒品等。违禁品或者不具备物的属性或者属于禁止、限制流通物。原持有人因财物本身的性质而直接丧失对该财物的占有，由国家予以没收。违禁品既可能是行为人的犯罪所得（如非法窃取的违禁品），也可能是犯罪所生之物（如伪造的假币），还有可能本来属于犯罪人本人使用而非法所有的违禁品（如管制刀具）。 

　　（三）供犯罪所用的本人财物 

　　“供犯罪所用的本人财物”是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于其个人所有的钱款和物品。一项财物是否属于“供犯罪所用的本人财物”，应当结合行为人主观上是否有意识地将该涉案财物为犯罪活动利用，客观上是否利用了该财物等作判断。 

　　1．“供犯罪所用的本人财物”的基本特征：（1）该财物的权属属于本人所有的明确性。立法强调的是必须是“本人”的财物。包括犯罪人权属明确的本人独有的财物，也包括享有部分所有权的物品。例如，走私犯罪案件中，行为人专门运输走私物品的汽车是家庭所有的，但犯罪人也享有所有权，也应作为犯罪工具没收。临时借来的他人财物，不是本人的财物。当然，如果他人明知该财物用于犯罪活动而提供，则提供犯罪工具本身就是犯罪的帮助行为，应作为本人财物认定。（2）用于犯罪的专门性。“供犯罪所用的财物”本来是合法的财产，行为人对财物享有合法权益，而且工具本身是中性的，既可以为犯罪所用，也可以用于日常生活或合法业务活动中。只是由于其使用方式具有违法性，才直接导致行为人丧失对该财物所享有的物上权利。此种没收虽然不属于刑罚种类，但本身是对犯罪人合法利益的一种剥夺，具有惩罚的属性。因此，“供犯罪所用的财物”的范围，应体现罪刑相当的原则，作限缩解释。例如，对于在轻罪案件中，没收的犯罪人财物“应是专门或者主要用于实施犯罪之物，即该财物之取得或者存在的目的应是为了实施犯罪，该物品与犯罪行为间存在经常性的、密切的联系。对于那些主要用于日常生产生活、只是偶尔为犯罪所用的财物进行没收则有违设立没收制度之本意。如在伪造证件过程中使用的复印机，一般不应没收，但若该复印机的购买即是为了伪造证件或者购买后主要用于伪造证件，则应属没收之列。”⑸“两高”印发的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，对赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等应予没收。（3）对犯罪所起作用的重要性。并不是所有与犯罪有联系或者使用的财物都一律认定为“供犯罪所用的本人财物”，“对于非直接或专门用于犯罪的财物是否认定为供犯罪所用的本人财物，要结合该财物与犯罪形成的关联程度以及财物的价值与犯罪情节的轻重比较，遵循关联性原则和相当性原则，作出符合常情常理的认定。”⑹如对海上走私而言，船只无疑是必要的运输工具；对贩毒而言，手机等通讯设备是重要的联系工具；生产伪劣产品或者伪造货币的机器设备，都可以直接认定为“供犯罪所用的财物”。有论者指出，供犯罪所用的本人财物，只有对犯罪起决定性作用的，才属于没收的对象，“如果对犯罪只是起到辅助作用，则不是没收的对象。”⑺这种观点有一定的偏颇。例如，先用汽车将走私分子送到码头，走私分子出海走私。汽车当然为该犯罪的实施也起到了一定的作用，但总体上作用不大，汽车就不能作为犯罪工具没收。但如果该汽车经常用于接送走私分子，即使对犯罪只起到辅助作用，也应作为“供犯罪所用”的财物予以没收。 

　　2．供犯罪所用的本人财物的类型。通常包括以下三种财物：（1）与犯罪行为无法分割的组成物。通常是犯罪行为直接作用之物。比如，行贿案件中，用于行贿的款物，本来属于行贿人的合法财产，一旦用于行贿，就属于“供犯罪所用的本人财物”。⑻（2）被直接作为作案工具使用的财物。例如，供走私所用的船只等运输工具。（3）为犯罪所支出的财物。例如，行为人为购买假币而筹集的资金，等等。

二、涉案财物的追缴和责令退赔

　　实务中，由于犯罪分子作案取得赃款赃物以后，或者用于挥霍，或者去向不明，致使追缴赃物的判决成为法院开出的“白条”。涉案财物查扣、追缴情况如何，对刑事诉讼效果影响极大。因此，采取有效举措追缴涉案财物，是刑事诉讼过程中的重要内容。 

　　（一）非法所得的追缴 

　　追缴是指司法机关根据刑事诉讼法的相关规定，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴。对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。⑼ 

　　虽然原物已经追缴，但原物已有损坏、贬值；虽然本金已经退赔，但还有利息损失，等等。此时，尽管赃款和赃物已经全部追缴，但被害人的损失仍未得到弥补。因为这些损失对被害人而言，“仅是直接的物质损失”，仍应当继续追缴。⑽如时值30万元汽车被不法占有和使用后，已经贬值折旧到市价不到10万元，则20万元应继续追缴。对于赃物被处理后的升值部分，则应作为赃物的孳息予以追缴。 

　　在赃款赃物已经由犯罪人处置给第三人的情况下，能否向第三人追缴。根据“两高”印发的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（1）对方明知是诈骗财物而收取的；（2）对方无偿取得诈骗财物的；（3）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（4）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。这实际上确认了赃款赃物在处理给第三人的情况下，是否追缴，关键看第三人是善意还是恶意取得？善意取得的情况下，即使获得的是他人的赃款赃物，在一定程度上也受法律保护，而不予追缴，这一规定体现了保护善意第三人财产权利的精神。而对于第三人恶意所得的赃款赃物，则依法可以追缴。实务中也有这样的典型案件。例如，张某等人利用高息引存包括马某公司在内的十七家单位的资金到银行，在银行实施票据诈骗行为。涉案金额为1．4亿元，所付马某公司等单位的高息为张某等人实施票据诈骗犯罪所得赃款。据此，侦查机关扣押了马某公司在银行账户下的5500万元存款。案件侦查过程中，马某则提出愿将收取的高息交还银行，并办理了相关手续。侦查机关遂将1272万元返还给被害银行。2011年12月13日，马某以侦查机关错误追缴了其财产为由申请国家赔偿。最高法国家赔偿委员会经审理后认为，公安机关依据刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人以票据诈骗犯罪所得赃款支付给本案赔偿请求人的高息部分予以追缴并返还被骗银行，其行为并无不当。赔偿请求人收取高息的行为具有违法性，不符合最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条规定的善意取得情形。马某提出其收取高息属善意取得不应予以追缴的理由不能成立。⑾ 

　　（二）责令退赔 

　　犯罪嫌疑人、被告人将违法所得挥霍、使用或者毁坏的情况下，责令其按照违法所得财物的价值退赔。在共同犯罪中，共犯人（无论是主犯、从犯、胁从犯或者教唆犯）都应对共犯的共同犯罪行为所获得的非法所得承担连带退赔责任。即使同案犯中，只有部分涉案人员到案，到案的共犯均要承担连带的返还责任。犯罪嫌疑人、被告人将违法所得用于家庭生活或者一部分用于家庭生活开支的，被告人或者家庭成员对用于家庭生活的非法所得都有退赔的义务。 

　　（三）违法所得没收的特别程序 

　　以往的实务中，刑事诉讼启动后遇到犯罪嫌疑人逃匿、死亡的，其违法所得的追缴往往也就不了了之，即使有扣押的财物，随后的处置也极不规范，无法有效维护被害人的权益。鉴于此，修改后刑诉法第五编第三章增设的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，明确规定了“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”。 

　　（四）海外追赃的国际合作 

　　近年来，一些经济犯罪分子在犯罪的同时，通过洗钱等渠道将赃款赃物转移境外，为自己和家人办理出国手续，一些人甚至还取得外国的永久居留或居住身份。有风吹草动，就外逃境外，给追赃带来很多困难。随着我国加入和批准《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》，并与有关国家签订了司法协助条约、引渡条约、移管被判刑人条约等，建立了境外追逃追赃工作渠道，海外追赃通常与追逃结合进行，现阶段采取的追逃追赃方法主要有引渡、劝返、移民法遣返、异地追诉等合作方式。通过这些追逃追赃的国际合作，使犯罪分子转移境外的赃款悉数或者部分追回。为了改变当前境外追逃追赃多头参与的现状，《意见》提出健全境外追逃追赃工作体制机制的要求，规定公安部确定专门机构统一负责到境外开展追逃追赃工作，以形成追逃追赃合力。 

　　（五）追缴赃款赃物中的激励措施 

　　赃款赃物追缴过程中，鼓励被告人尤其是鼓励被告人亲属积极退赃和赔偿。退赃情况一直是法院量刑轻重的重要酌定情节。不但鼓励被告人自己退赃，对不涉案的亲友代为退赃也持肯定的态度。本来，不涉案的犯罪人亲友不具有退赔的义务，但在亲属代为退赔（赔偿）的情况下，客观上减轻了行为的社会危害性，可以获得从宽处理。鉴于亲属的代为退赃行为具有明显的功利目的，司法中一般应满足亲属的这一功利追求，从宽处罚。早在1987年，最高法《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》中指出，被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的范围内，责令被告人退赔。如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑具体情况，收下亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。属于上述情况，“已经作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以依法适当从宽处罚。”为了保证亲友代为退还或者赔偿的自愿性，《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》要求，代为退还或者赔偿的人员应当在清单上注明系受犯罪嫌疑人委托或者主动代为犯罪嫌疑人退还或者赔偿。 

　　激励措施不仅仅在量刑过程中，近年来拓展到了刑罚执行过程中。根据中央政法委2014年印发的《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的意见》，对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等三类罪犯“确有悔改表现”的认定，不仅应当考察其是否认罪悔罪，认真遵守法律法规及监规、接受教育改造，积极参加思想、文化、职业技术教育，积极参加劳动、努力完成劳动任务，而且应当考察其是否通过主动退赃、积极协助追缴境外赃款赃物、主动赔偿损失等方式，积极消除犯罪行为所产生的社会影响。最高法2014年发布的《关于减刑、假释案件审理程序的规定》第五条规定，“人民法院审理减刑、假释案件，除应当审查罪犯在执行期间的一贯表现外，还应当综合考虑犯罪的具体情节、原判刑罚情况、财产刑执行情况、附带民事裁判履行情况、罪犯退赃退赔等情况。”最高法2015年2月发布的减刑、假释、暂予监外执行典型案例中的案例3显示：罪犯陈某因犯集资诈骗罪于2011年3月被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，继续追缴违法所得人民币875.59万元。执行机关以陈某在服刑期间确有悔改表现为由，报请对其减刑。安徽高院审理后认为，罪犯陈某作为金融犯罪罪犯，诈骗他人巨款，案发后拒不供述赃款去向，且至今不退赃，给被害人造成特别重大损失的社会影响未能消除，不能认定其“确有悔改表现”，依法裁定对其不予减刑。⑿

三、涉案财物的处理

　　修改后刑诉法第二百三十四条第三款规定：“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”第四款规定：“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”最高法2012年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条规定，法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，比如是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。在此基础上，应分别情况处理。 

　　（一）赃物、罚没财物统一拍卖等变价处理 

　　新中国成立以后，相当长的一段时间内，我国对罚没物品和追回赃物的处理，一直沿用国营商业部门作价收购的方式。也有一些部门通过各自的渠道甚至在本系统内部作价处理，缺乏公开、透明，成为财政流失的一个渠道，也影响了执法部门的形象。1992年国务院办公厅制发的《关于公物处理实行公开拍卖的通知》提出，要逐步建立和完善公物处理的公开拍卖制度。最高法2014年印发的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十二条规定：“被执行财产需要变价的，人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价措施。涉案财物最后一次拍卖未能成交，需要上缴国库的，人民法院应当通知有关财政机关以该次拍卖保留价予以接收；有关财政机关要求继续变价的，可以进行无保留价拍卖。需要退赔被害人的，以该次拍卖保留价以物退赔；被害人不同意以物退赔的，可以进行无保留价拍卖。” 

　　实务中，一个刑事案件从立案到最终判决生效，需要经历较长的诉讼过程，而扣押的一些易贬值的物品或者价格波动较大的财产，如果等到案件审理终结时再处理，可能已经严重损耗或者贬值，这无论是对被害人还是对被告人都是一种利益损失。因此，《意见》要求完善涉案财物先行处置程序，做到公开、公平。对易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品，易贬值的汽车、船艇等物品，或者市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产，规定经权利人同意或者申请，经批准后可以依法出售、变现或者先行变卖、拍卖，所得款项统一存入各单位唯一合规账户。《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》也有相关的内容。及时处理，基本保证了罚没财物实现变现价值的最大化。 

　　（二）赃款赃物和罚没财物的归属 

　　1．被害人的合法财产，应当及时返还。在存在着被害人的犯罪中，赃款赃物首先应用于返还合法所有的被害人。行为人因实行犯罪所得之物，因该财物原属被害人而非行为人所有，也非属没收归国家所有的标的。根据修改后刑诉法第二百三十四条的规定，“被害人的合法财产，应当及时返还。”有观点认为，“及时返还并不意味着在诉讼过程中随时返还，司法机关应当在作出终结诉讼程序的决定后才能将赃款赃物返还给被害人，即先定案，后返还。”⒀这种观点有可能扩大被害人的实际损失，不利于被害人的权利得到及时救济。诉讼过程中，如果查明属于被害人所有的合法财产（如被害人的非法财产，自不在返还之列），可以不待有罪判决确定就返还给被害人。最高法2013年施行的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十条规定，“对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查。”《意见》也强调，完善涉案财物审前返还程序，规定对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，都应当及时返还。不过，“判决前已经发还被害人全部或者部分财产的，人民法院应当审查先行返还是否合理合法，尤其对于被告人、其他被害人或者第三人对先行返还提出异议的，应当在法庭上查证清楚，并在判决主文中予以明确。”⒁返还被害人的财产以司法机关追缴和犯罪人退赔的财产为限，如果有孳息的，孳息（自然孳息和法定孳息）也一并返还给被害人（但犯罪人违法“射幸”活动所得，如赌博等获得的收益，在没收范围，不应由被害人所得）。根据2013年最高法作出的《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，判决前已经发还被害人的财产，应当在判决中注明。涉案财产权属不明的，如集资诈骗案中，被害人众多，扣押的财产又不足以清偿被害人的全部损失，此时，扣押财产的权属不明确状态，待判决生效后，根据判决按比例发还给各被害人，以平等保护各被害人的合法权益。⒂ 

　　有疑问的是，向犯罪人追缴的营利所得是否可以作为被害人的损失予以返还。例如，集资诈骗案中，虽然绝大部分集资款已经被犯罪人挥霍或者损失，但尚有部分集资款在股市投资，并获得了部分收益。投入股市的本金属于被害人的合法财产，应予以返还。而营利所得也应作为非法所得追缴，追缴后是上缴国库还是弥补被害人的损失。这并没有明确规定，在实践中做法不一。笔者认为，犯罪人的收益来自于被害人的财产，因此，这部分所得应首先满足于归还被害人的本金。当然，这仅是指合法投资而言，如果用于违法犯罪活动的非法所得（如将集资款用于走私、贩毒等违法犯罪行为），则营利所得则应予没收。 

　　2．上缴国库的涉案财物。应当予以没收的赃款赃物以及自然或者法定孳息之外的犯罪所得收益、作为犯罪工具使用的财物以及被害人无法联系、被害人明确表示放弃退赔财产所有权或被害单位已经不存在也无财产继承单位的财产，都应该统一上缴国库。鉴于以往赃款赃物和罚没财物提成制度的诸多流弊，早在1986年3月7日，财政部下发的《对〈关于罚没财物管理办法〉作两点原则修改的紧急通知》规定，“罚没收入一律上缴国库，不提成，不退库，办案费用补助由财政机关专项拨付。”同年稍后印发的《罚没财物和追回赃款赃物处理办法》再次规定，“执法机关依法收缴的罚没款、赃款和没收物资、赃物的变价款一律作为国家‘罚没收入’或‘追回赃款和赃物变价款收入’，如数上缴国库。任何机关都不得截留、坐支。对截留、坐支或拖交的，财政机关有权扣发其机关经费或通知银行从其经费存款中扣交。除因错案可予以退还外，财政机关不得办理收入退库。”1998年最高法、最高检、公安部、安全部、司法部、全国人大常委会法工委联合制发的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第四十八条规定，“对于赃款赃物，除依法返还被害人的财物及依法销毁的违禁品外，必须一律上缴国库。任何单位和个人都不得挪用或者私自处理。”这就从制度上确立了赃款如数上缴国库的原则。 

　　3．部分涉案赃物交相关职能部门处理。如果涉案财物系珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品，按照国家有关规定移送主管机关处理。违禁品（如毒品、武器弹药等），也应交由药品管理部门或者公安机关依法处理。实务中，涉案的违禁品一般予以销毁或者没收。如果违禁品为第三人所有，是否没收，则需要视第三人所有是否被特许。如果第三人所有也是违禁的，则予以没收。如果行为人是从合法所有的人或者单位通过犯罪取得违禁品，则仍可能属于返还之列。例如，行为人通过欺诈手段从医院骗取了杜冷丁等精神药物，虽然对普通人来讲是违禁品，但对医院而言，是合法持有人，应予以返还被害人（医院）。 

【注释与参考文献】

　　⑴本文系教育部人文社会科学研究项目“经济犯罪刑事政策研究”（项目编号为11YJA820062）的阶段性研究成果。 

　　⑵代杰：《论犯罪所得与相关概念的关系》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》2014年第5期。 

　　⑶参见杨立新等：《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉建议稿》，载《河南财经政法大学学报》2015年第2期。 

　　⑷有学者对此从合宪性的角度予以分析，设想如果行为人将违法所得作为资本从事服务业，而后以合法诚实劳动进行经营并赚取更大规模资产。对于行为人作为资本使用的违法所得应予以追缴，对此自无异议；对于其现有资产扣除违法所得后的经营收益，应否予以没收呢？这部分收入属于其合法诚实劳动所得，应视为其合法财产并予以承认和保护，进言之不能予以没收，因为财产权是公民的一项基本权利，宪法第十三条第一款规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。”如果予以没收，实质性地侵犯了公民的财产权利。参见时延安：《刑法规范的合宪性研究》，载《国家检察官学院学报》2015年第1期。 

　　⑸吴燕、赵祥东：《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2005年第4集（总第45集），法律出版社2006年版，第58页。 

　　⑹李晓琦：《供犯罪所用的本人财物的认定——珠海中院判决何运枝贩卖毒品案》，载2011年8月11日《人民法院报》。 

　　⑺燕帅：《“供犯罪所用”的财物应为直接、专门用于犯罪》，载2015年4月19日《检察日报》第3版。 

　　⑻对受贿人而言，该款应属于非法所得，属于赃款。 

　　⑼参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第5版），法律出版社2011年版，第72页。 

　　⑽黄应生：《〈最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复〉的解读》，载《人民司法》2014年第5期。 

　　⑾参见最高人民法院赔偿委员会（2012）法委赔字第4号《国家赔偿决定书》，载《最高人民法院公报》2014年第2期。 

　　⑿参见：《罪犯陈雪冰不予减刑案——金融犯罪罪犯拒不退赃，依法不予减刑》，载2015年2月14日《人民法院报》。 

　　⒀李江海、曹浩俊：《论赃款赃物》，载《人民检察》2007年第16期。 

　　⒁引注同⑽。 

　　⒂参见胡红军、王彪：《刑事案件涉案财物的审理问题研究》，载《人民司法·应用》2014年第1期。