【作者简介】山西警官高等专科学校侦查系副教授，研究方向：刑事诉讼法、法学侦查

【文章来源】《河北法学》2015年第3期

【内容提要】2013年1月1日正式实施的《刑事诉讼法》修正案二首次对“技术侦查措施”作出增补规定。通过新的刑事诉讼法对技术侦查措施的规制研究，分析归纳技术侦查措施的界定，应当包括权力主体对技术侦查措施的界定和部分秘密侦查措施；对技术侦查措施使用的权力主体、适用范围、证据的合法性等问题进行研究，使技术侦查措施在法律规制下不断完善，在侦查中发挥其积极作用。 

【关键词】法律规制 技术侦查措施 主体权力 适用范围 证据合法性

    技术侦查措施，是用于侦查刑事案件的办案方法之一。由于此方法的使用需要高度的隐秘性为掩护，执行中难免与公民个人的隐私权及其他权利相冲突，是以侵犯公民隐私权及其他权利为代价的，因此各个国家因侦查犯罪的需要，对技术侦查措施的使用及规制都有特殊的要求。我国2013年1月1日正式实施的《刑事诉讼法》修正案二第148条至第152条专门规定了技术侦查措施，这是刑事诉讼法首次对技术侦查措施作出的明确规定，侦查机关因侦查犯罪的需要，所使用的技术侦查措施较之前的使用也带来相应变化，对技术侦查措施在法律规制下进行剖析，为侦查机关追究犯罪，依法进行的侦查活动，提供法律依据。

一、技术侦查措施的界定研究

　　在我国法律规制下，正确使用技术侦查措施权，应当理解法律层面对技术侦查措施的界定及设置。 

　　我国技术侦查措施的使用，早在《刑事诉讼法》修正案二颁布前，已用于侦查犯罪的需要，其与我国的侦查活动密不可分。对技术侦查措施的使用问题，应当追溯到我国的侦查活动使用技术侦查措施的历史。我国侦查活动的确立，一般认为是伴随着新中国的成立孕育而生的，当时对付的犯罪活动主要是国民党残余分子的破坏活动及反华势力的犯罪行为，公安机关常常采取无线通讯监听对方情报、对重点对象采取秘密侦查的方法等，此时，我国各方面的建设处于起步时期，法律制度还未完全建立，因此对各种侦查方法的使用没有明确的区分与要求，当然更谈不上法律层面的规定。1979年随着法制化建设，我国第一部正式的刑事诉讼法典诞生，目的是规范打击犯罪活动的侦查、起诉、审判行为及教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，保障社会主义建设事业的顺利进行等。侦查学也是在此时正式形成，侦查实践及研究学者们，基于刑事诉讼法对侦查措施的规制，对侦查实践使用的侦查措施进行了归类分析，其中把刑事诉讼法明确规定的侦查措施之外的具体侦查方法，大多纳入到“秘密侦查措施”中，“技术侦查措施”是作为秘密侦查措施的其中之一进行研究，对其的使用，在公安机关的内部工作细则中有相关的与其他侦查措施的不同规定。 

　　关于对“技术侦查措施”的界定，目前法律没有明确表述，对其提及也只见与侦查机关有关的法律及内部工作细则中，如1993年颁布并实施的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”；第11条规定：“国家安全机关为维护国家安全的需要，可以查验组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施”。又如1995年2月28日颁布并实施的《中华人民共和国人民警察法》及2012年10月26日颁布并于2013年1月1日实施的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国人民警察法〉的决定》修正第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”等。即使《刑事诉讼法》修正案二，虽然专门补充了“技术侦查措施”，但对其的界定也没有明确表述。 

　　由于我国法律对技术侦查措施没有作出直接表述，因此对技术侦查措施的界定，应当在法律的规制下，结合权力主体对技术侦查措施的研究使用情况，归纳界定技术侦查措施。 

　　（一）权力主体对技术侦查措施的研究使用 

　　公安机关的侦查部门作为技术侦查措施的权力主体之一，在实践运用方面，把技术侦查措施作为秘密侦查措施的一种进行专门的设置和管理，对其使用的种类、相关仪器设备及使用环境等也形成了专门的设置和要求。同时，学界也基于实践运用情况，在“秘密侦查措施”的种类设置下，研究“技术侦查措施”，提出“秘密侦查措施”是指侦查主体为了侦查犯罪的需要，在不明示犯罪嫌疑人或其他有关人员的情况下，对其采取的隐蔽性侦查措施。秘密侦查措施通常包括秘密力量侦查、阵地控制、刑嫌调控以及技术侦查措施四种，其中“技术侦查措施”，在公安机关（国家安全机关类同）目前专门设立了九种措施，是需要借助一定的技术才能获取犯罪线索、信息和证据的秘密侦查措施。这里的“技术⑴”既包括利用科技手段及技术装备，也包括有其他操作方面的技巧获取犯罪线索、信息和证据。实施秘密侦查措施的侦查机关和侦查人员通常不公开其真实身份，措施针对的对象往往也不知道其被采取了某种措施等。 

　　（二）我国法律对技术侦查措施的规制 

　　《刑事诉讼法》修正案二专门在第二编第二章第八节（第148条至第152条）规制了“技术侦查措施”，条文只提及使用技术侦查措施，对其的界定并没有作明确表述。如第148条规定，在侦办特定刑事案件和追捕犯罪嫌疑人等情况下，可以使用技术侦查措施；又如第151条的规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”，此条规定是在技术侦查措施规制下设定的，特指“隐匿身份侦查”、“诱惑侦查”及“控制下交付”三种，因此，侦查中被具体运用的上述秘密侦查方法应当属于技术侦查措施的范畴。 

　　（三）对技术侦查措施的界定及认识 

　　综上所述，技术侦查措施本质在于技术性、秘密性和强制性，是不经当事人知晓，需要采取专门的技术手段或特定的方法。因此在法律的规制下，结合技术侦查措施的权力主体的研究使用情况，技术侦查措施是指，侦查机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，采取专门技术手段或特定方法获取犯罪线索、犯罪情报及证据的侦查措施。 

　　对技术侦查措施界定的理解，从以下几点加以认识： 

　　1．专门技术手段以权力主体专门设立的技侦手段为准 

　　由于刑事诉讼立法没有专门对技术侦查措施界定及明确表述，只在条文中直接使用“技术侦查措施”一词，参考如前所述的技术侦查措施使用的沿革，可以理解立法的本意在于：“是对之前的技术侦查措施权力主体使用的专门技术手段（亦称技术侦查措施）的规制”。因此，技术侦查措施中的专门技术手段以权力主体专门设立的技侦手段为准，也就是指目前公安机关及国家安全机关专门设立的九种技侦手段。这九种技侦手段，有的是利用科技手段及技术装备秘密对侦查对象实施拍摄、监听，对其的电子邮件、QQ、微信、MSN等网络通讯及存储的电子信息进行截取，还有的需要使用某些技术、技能或方法查看、获取实物及其他的犯罪线索、信息和证据等。 

　　2．特定方法涉及部分的秘密侦查措施 

　　刑事诉讼立法对技术侦查措施中特指的隐匿身份侦查、诱惑侦查及控制下交付，在技术侦查措施权力主体的实践、立制中皆无此直接用语。放眼于秘密侦查措施的权力主体，其在侦查中有使用秘密力量侦查、化妆侦查（专门技术手段之一）、阵地控制。对应分析，理解立法的本意：一是“使用秘密力量”与“隐匿身份侦查”同出一辙。使用秘密力量侦查，就是指隐匿侦查人员或其他选定人员的身份进行侦查，因此立法中提到的隐匿身份侦查指的应当是使用秘密力量侦查；二是“化妆侦查”与“诱惑侦查”对应。技术手段的化妆侦查，化妆侦查的侦查人员有时会装扮成犯罪嫌疑人可能袭击或侵害的对象，此时，犯罪嫌疑人大多不明确，通过装扮成犯罪嫌疑人可能袭击或侵害的对象，在其作案的类似场所、时间出现，如果侦办案件的犯罪嫌疑人出现，就有可能把化妆侦查的侦查人员作为其作案袭击或侵害的目标，以此发现、控制嫌疑人，进而破获侦办的案件。因此有学界质疑化妆侦查，更有甚者把化妆侦查归纳到其研究的领域，拓展延伸，借鉴国外的司法研究，冠以“诱惑侦查”之名词，其实侦查实践并没有设定诱惑侦查，在化妆侦查中要求不能进行引诱或采取危险的方法，如可能造成重大人身伤害的，禁止使用。从刑事诉讼立法看，条文中没有直接使用“诱惑侦查”，而使用的是“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”，这是“化妆侦查”的禁止性规定，也是学界研究的“诱惑侦查”的禁止性规定。由于化妆侦查本属于技术侦查部门的专门措施之一，已在立法规制的范围内，因此立法此时的规制应当指学界研究的“诱惑侦查”，即可以使用诱惑侦查，但不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法；三是“阵地控制”的方法与“控制下交付”的要求趋同。刑事诉讼立法中提到的“控制下交付”，设定在给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，而“给付毒品等违禁品或者财物”的范围不应当只局限在毒品犯罪中，还应当包括其他违禁品犯罪或其他的财物犯罪中，“控制下交付”的目的是为了使侦查工作进一步深入，在不惊动侦查对象下，对案件涉及的毒品等违禁品或者财物实施“控制”的方法，允许非法或可疑货物运出、通过或交易等。这里的“控制”显然不是限制，更应当是“不失控”。在侦查实践、学界查找应对符合要求的措施，“阵地控制”的方法与“控制下交付”的要求趋同。阵地控制中，当发现赃物或涉案物品时，如有继续侦查的必要，可允许“赃物或涉案物品”在实施监控的情况下，继续流动、运输、交易等。综上的对应分析，刑事诉讼立法的的技术侦查措施中的三种特定方法涉及部分的秘密侦查措施。 

　　通过新的刑事诉讼法对技术侦查措施的规制研究，分析归纳技术侦查措施的界定，应当包括权力主体对技术侦查措施的界定（即专门的技术手段）和部分秘密侦查措施（特定的侦查方法）。

二、技术侦查措施使用的主体研究

　　技术侦查措施使用的主体，应当是法律赋予的权力主体。根据我国的有关法律规定，侦查措施的权力主体就是侦查权力主体，在法律赋予侦查权力的五个主体中，并非所有侦查主体都有使用技术侦查措施的权力。根据现行的《刑事诉讼法》修正案二的规定，只有国家安全机关、公安机关、人民检察院三个机关有使用技术侦查措施的权力，但是其对上述三个机关行使技术侦查措施的权力规制是有差别的。 

　　（一）国家安全机关使用技术侦查措施的权力规制 

　　根据之前的有关规定，国家安全机关被赋予了使用技术侦查措施的权力，且集采取权与执行权为一体。如1993年颁布并实施的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第11条规定：“国家安全机关为维护国家安全的需要，可以查验组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施。”从此两条规定看，国家安全机关因侦查危害国家安全犯罪行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，既有采取技术侦查措施的权力，也同时有执行技术侦查措施的权力。现行的《刑事诉讼法》修正案二，虽然没有直接提出国家安全机关是技术侦查措施的权力主体，但有关条款提到的“危害国家安全的犯罪”是其直接管辖，因此国家安全机关使用技术侦查措施的权力同样可规制到刑事诉讼法层面。 

　　（二）公安机关使用技术侦查措施的权力规制 

　　根据之前的有关规定，公安机关和国家安全机关一样，是被赋予了使用技术侦查措施的两个权力主体，且集采取权与执行权为一体。如1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”从此规定看，公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，既可以采取技术侦查措施的权力，也同时有执行技术侦查措施的权力。现行的《刑事诉讼法》修正案二第148条第1款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第149条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”从此规定看，不仅进一步明确公安机关既是技术侦查措施采取的权力主体，又是技术侦查措施执行的权力主体，同时把其使用技术侦查措施的权力规制到刑事诉讼法层面。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序》第255条规定：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”根据公安机关的内部规定，并不是公安机关的所有级别的各部门都有执行技术侦查措施的权力。 

　　（三）人民检察院使用技术侦查措施的权力规制 

　　根据之前的有关规定，人民检察院并没有被赋予使用技术侦查措施的权力，现行的《刑事诉讼法》修正案二，正式增补其为技术侦查措施的权力主体。如现行的《刑事诉讼法》修正案二第148条第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”。从此规定看，《刑事诉讼法》修正案二虽然正式赋予人民检察机关为技术侦查措施的权力主体，但是其只有技术侦查措施的采取权，并没有执行权，即检察机关没有完整的技术侦查措施的权力。

三、技术侦查措施适用范围研究

　　权力主体在使用技术侦查措施时，应当依据法律规制明确技术侦查措施适用的范围，包括适用的案件种类、适用的方法种类、适用原则等。 

　　（一）技术侦查措施适用的案件种类 

　　根据现行的刑事诉讼法修正案二规定，技术侦查措施适用的案件种类应当是第148条的三种情形及第151条的一种情形，即四种情形覆盖下的犯罪案件，具体如下： 

　　第一，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。这里的“危害国家安全犯罪”，参照《刑法》第102条至第113条关于危害国家安全犯罪的规定，涉及十二种犯罪，即背叛国家罪，分裂国家罪，煽动分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪，资助危害国家安全犯罪活动罪，投敌叛变罪，叛逃罪，间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，资敌罪等；这里的“恐怖活动犯罪”，参照《刑法》第120条及第191条，涉及三种犯罪，即组织、领导、参加恐怖组织罪，资助恐怖活动罪，洗钱罪等；这里的“黑社会性质的组织犯罪”，参照《刑法》第294对黑社会性质组织犯罪作出的表述；这里的“重大毒品犯罪”参照《刑法》第347条至第357条对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的“具有重大社会影响或造成严重后果”的相关规定，由于毒品犯罪由公安机关管辖，“重大”标准也可参照公安部《关于刑事案件立案标准的规定》，如“重大毒品犯罪”包括非法制造、贩卖、运输鸦片五百克以上，海洛因十克以上以及同等数量的假毒品的；境内外犯罪分子互相勾结，人出国境贩毒的；组织贩毒集团，长途贩运、倒卖毒品的；提供场所和毒品，容留他人吸食，从中牟利，屡教不改的；私种罂栗等毒品植物二千五百株（相当于生鸦片十两）以上的；这里的“其他严重危害社会的犯罪案件”，在现行的《刑事，诉讼法》修正案二中没有规定具体案件种类及认定标准，《刑法》分则也没有对“严重危害社会犯罪”的专门表述，由于此类案件由公安机关管辖，因此可参照公安机关的相关规定进行。如《公安机关办理刑事案件程序规定》对“严重危害社会犯罪”分解为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件，集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件，利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件，其他严重危害社会的犯罪案件依法可能判处七年以上有期徒刑的”。 

　　第二，重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。这里的“重大的贪污、贿赂犯罪案件”，参照《刑法》第八章贪污、贿赂犯罪中的“具有重大社会影响或造成严重后果”的相关规定；这里的“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，参照刑法第九章渎职罪中涉及“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利重大犯罪”的相关规定。由于此处两类案件由人民检察院管辖，因此对于“重大”标准，还可参照检察院的相关规定及解释进行。 

　　第三，追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件。刑事诉讼法对“通缉”与“逮捕”有专门的规定，对符合“批准、决定逮捕”的条件及被“通缉”的对象分别参照《刑事诉讼法》修正案二第79条与第153条的相关规定进行。 

　　第四，只能使用技术侦查措施才能侦破的重大犯罪案件。《刑事诉讼法》修正案二虽然没有对此种情形明确表述，但是依据对第151条规定的解读可以得出。如“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，这里的“查明案情”，没有明确表述是何种案件的何种情形，根据法律及相关规定的精神，结合权力主体之前使用技术侦查措施的情形，应当涵盖如前所述的三种情形覆盖下的犯罪案件以外的情形；这里的“必要的时候”虽然也无明确表述，根据法律及相关规定的精神，结合权力主体之前使用技术侦查措施的情形，应当理解为“只能”，且针对的是社会影响重大或造成的后果严重的犯罪案件，即重大犯罪案件只能依靠“隐匿其身份实施侦查”。而实施隐匿身份实施侦查的人员，尤其是侦查人员隐匿身份进行的，在侦查中发现与犯罪有关的线索、信息及证据时，经批准可以使用专门的技术手段获取。因此，此处的“隐匿其身份实施侦查”可以扩展到包含专门的技术手段的技术侦查措施。在此，刑事诉讼立法与侦查实践的技术侦查措施权力主体使用专门的技术手段时的要求相呼应，即：“只能”使用技术侦查措施才能侦破的重大犯罪案件，是其批准使用的一种情况。 

　　（二）技术侦查措施适用的方法种类 

　　根据现行的刑事诉讼法规定，技术侦查措施适用的方法种类应当包括以下两种： 

　　第一，专门技术手段。依据现行刑事诉讼法第148条之规定，采取的技术侦查措施应当指技术侦查部门的九种专门的技术手段，即权力主体之前使用的秘密侦查措施中的“技术侦查手段”，用于侦查犯罪的需要和追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的需要。对于在犯罪现场及其他相关场所记录、存储犯罪信息和证据的，或在采取公开侦查措施发现的视听资料、电子证据等，通常采取证据调取或扣押获得，不需要采取专门技术手段，因此不属于技术侦查措施所规定的范畴。 

　　第二，特定方法。根据刑事诉讼法第151条之规定，特指刑事侦查中的隐匿身份侦查、诱惑侦查及控制下交付。“隐匿身份侦查”是指侦查人员或其他被选定的人员，通过隐瞒、改变其真实身份或者利用其身份作掩护，与侦查对象接触，进而获取犯罪线索、信息及证据的秘密侦查方法；“诱惑侦查”通常用于犯罪情景与犯罪机会的创造，即根据侦查的需要，在必要的情况下，侦查主体营造出有利于侦查对象进行犯罪的情景或条件，进而获取犯罪线索、信息及证据的秘密侦查方法；“控制下交付”用于侦查毒品犯罪及其他的违禁品犯罪或其他的财物犯罪中，是指根据侦查犯罪的需要，侦查机关对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动实施监控的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或交易等，目的是查明具体的犯罪情况及参与该犯罪的主要成员的秘密侦查方法。 

　　（三）技术侦查措施适用原则 

　　刑事诉讼法修正案二及其他关于技术侦查措施的相关规定，没有对其适用的原则作出直接规定。但技术侦查措施作为一种特殊侦查手段，具有扩张性和侵权性，只能适用于法律规定的特定案件，不具有普遍适用性。同时，从域外立法规定看，技术侦查措施的适用必须符合两个条件：一是措施必要；二是合理怀疑⑵。因此，基于技术侦查措施的特点和对法律及其他相关规定的理解，对技术侦查措施的适用应当遵循“重罪需要、侦查必需”的原则。 

　　1．重罪需要的原则 

　　如前所述，《刑事诉讼法》修正案二规定技术侦查措施的使用，针对的是严重危害社会的犯罪案件及其他重大犯罪案件等，在“侦查犯罪的需要”情况下，可以使用技术侦查措施。相关规定，体现了重罪需要的原则。“重罪需要”原则，要求采取技术侦查措施的案件必须同时具备“重罪”与“需要”两个条件，缺一不可。“重罪”指法条中明示的犯罪，包括两种情况：一是，指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；二是，指重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件；“需要”的理解介于不需要与必需之间，这就为权力主体使用该措施放宽了条件。重罪需要的原则，指的是立法规制的上述两种情形的犯罪，本着需要的原则，使用技术侦查措施。 

　　2．侦查必需的原则 

　　刑事诉讼法修正案二第148条第3款规定：“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”此条款，在条文中直接明示了“必需”的原则；第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”此条款，如前所述，也体现了侦查必需的原则。上述两项条款规制的情形，适用侦查必需的原则。即在采用其他侦查措施与方法不能达到侦查目的的情况下，可以采取技术侦查措施。纵观刑事诉讼立法之前的公安机关，其使用技术侦查措施，也有“侦查必需”的要求：即只能使用技术侦查措施：才能侦破的重大犯罪案件，才能使用技术侦查措施。因此立法条文中体现的侦查必需原则与侦查实践的权力主体侦查必需的要求相统一。侦查必需的原则，指的是立法规制的上述两种情形的犯罪，本着必需的原则，使用技术侦查措施。

四、技术侦查措施的证据合法性研究

　　刑事诉讼法第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”根据该规定，通过技术侦查措施所获得的证据可以作为合法的证据使用。但是，技术侦查措施所获取的证据使用还应当注意以下问题： 

　　（一）直接作为证据使用与转化为法定证据使用 

　　刑事诉讼法第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。”此条款对证据及其法定形式进行了规定。由于采用技术侦查措施所获取的证据多为视听资料、电子数据等，符合法定的证据形式，因此，这些证明案件事实的材料，都可以直接作为证据使用。但是，由于刑事诉讼法又规定了，技术侦查措施获得证据材料，作为证据使用，可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。这里的“保护措施”，多体现为不直接把技术侦查措施获得证据材料作为证据使用，而是通过转化为其他法定的证据获取形式及证人要求进行使用。如某技术侦查措施发现的实物证据，多可以转化为公开搜查措施取得等。 

　　（二）当庭使用和庭外核证 

　　庭审中需要对证据进行质证，刑事诉讼法及其他相关法律没有专门规定技术侦查措施获取的证据免于质证，因此技术侦查措施获取的证据应当与其他证据一样都需要进行当庭公开质证。但是，由于刑事诉讼法又规定了，如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。这里的“庭外对证据进行核实”，是指证据转换成为困难，审判人员在庭外对证据进行核实后还是可以当证据进行使用，即“庭外核证”可取代当庭公开质证。 

　　（三）非法技术侦查措施取得证据的排除 

　　技术侦查措施取得证据，应当符合法律规定和相关法规对其获得的程序及要求，对于凡是非法技术侦查措施获得的证据，一律应当予以排除。如对于侦查机关超越职责权限进行的技术侦查措施取得的证据，使用技术侦查措施取得的证据、但审批手续有问题的，以及技术侦查措施获取的资料不完整、不能当证据使用的，应当予以排除；但是能够予以补正或者作出合理解释的，不会影响司法公正的，应当区别对待。 

　　（四）技术侦查措施取得证据的使用要求 

　　为了侦查犯罪的需要，刑事诉讼法及时赋予了部分侦查主体使用技术侦查措施的权力，但是刑事诉讼法同时也考虑了此权力如果与其他侦查权相等下，会造成权力滥用、司法混乱等难以控制的局面。因此，在该法条中蕴含着其证据使用的要求，具体包括以下两点：一是，最后使用原则。即在其他所有证据不能证明案件事实、必须使用技术侦查措施取得证据的情况下，才使用该证据；二是，严格控制公开的范围。对于技术侦查措施的使用过程和具体方法不能公开，即使是当庭质证阶段，也不能向其他措施获得的证据一样公开。对于使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，证据需要转化使用，必需当证据使用时，采取庭外核证等。

五、对技术侦查措施法律规制的建议

　　《刑事诉讼法》修正案二，通过对技术侦查措施的法律条文的补充修改，使技术侦查措施在侦破重大刑事案件中发挥了重要作用。但是由于此措施是首次在本法中明确，加之技术侦查措施多涉及公民的个人权利与隐私问题，因此建议法律对技术侦查措施的规制中考虑以下几点： 

　　（一）使用技术侦查措施的主体权力同质化 

　　刑事诉讼法修正案二明确赋予了国家安全机关、公安机关、人民检察院有使用技术侦查措施的权力，但同时规定了检察机关只有技术侦查措施的采取权，却没有执行权，与其他两个权力主体不同质。这种规制从实践来看，具有明显不足。首先，一方面使得检察机关对其侦办的案件受到很大的约束。如对侦查对象有采取某种技术侦查措施的权力，但没有对其执行该措施的权力，导致只能通过其他机关执行技术侦查措施，因此有结果的可以分析判断案情和侦查对象、没有结果的就失去了分析判断案情和侦查对象的机会；另一方面，检察机关需要执行技术侦查措施的，经过严格审批后交由公安机关实施，而公安机关承担打击刑事犯罪的主要任务，其本身符合需要使用技术侦查措施侦办的案件都不能及时执行该措施，何况其他机关转送的案件，不可能派出太多的人力和财力长期有效的执行技术侦查措施。其次，依据刑事诉讼法相关规定，检察机关对其所侦查的职务犯罪案件，应和公安机关、国家安全机关等其他侦查机关一样，享有完整侦查权。完整侦查权既包括公开侦查权和秘密侦查权，从世界各国立法来看，无论是实行检察机关主导职务犯罪的侦查模式，还是警察机关主导职务犯罪侦查模式，或是专门机关主导职务犯罪侦查模式的国家，都毫无例外的赋予职务犯罪侦查机关完整侦查权。由于我国对侦办职务犯罪的检察机关的技术侦查措施权与国家安全机关、公安机关不同质，因此，使检察机关的侦查权未能实现真实意义上的确实完整。 

　　（二）补充、完善技术侦查措施的其他规制 

　　由于技术侦查措施的特殊性，当然不能要求法律对其的规制按其他侦查措施的标准进行，但是在能够不暴露侦查机密、不违反法律宗旨等的情况下，尽量使其得到明确规制，具体应当在以下几个方面加强： 

　　1．技术侦查措施的界定问题 

　　现行的刑事诉讼法没有直接对技术侦查措施进行界定，各方人士及权力主体内部对其的界定存在认识上差异。有的通过对法律精神的理解结合权力主体的实践运用对其进行界定（如前所述的观点）；有的把“技术侦查措施”等同于“秘密侦查措施”；还有的认为“技术侦查措施”是“秘密侦查措施”的一种等。由于界定不明，实践中必然出现对某些情况处理的分歧，导致权力主体的理解，甚至个人理解主导诉讼程序的情况等，因此法律有必要把符合技术侦查措施规制的内容明确界定出来。如使用侦查人员以外的秘密力量侦查是否属于隐匿身份侦查，在侦查有组织犯罪、毒品犯罪案件的过程中，除侦查人员隐匿身份接近侦查对象外，许多情况是选择侦查人员以外的秘密力量打人、拉出的，这种秘密力量在使用过程中获得的材料，能否按技术侦查措施取得证据规格进行规制，权力主体内部对此有分歧，侦查、起诉、审判各方面也有分歧，因此部门意见及个人观点往往决定最后的处理结果。 

　　2．使用原则问题 

　　现行的刑事诉讼法没有直接对技术侦查措施使用原则进行明示，如前所述的关于使用原则的观点，是大多数权力主体自觉规范其行为的准则。但是权力主体中也会有对使用原则认识上的差异，导致规范权力的使用杠杆不统一等情况。对“重罪”的标准问题，也有分歧，主要有几种观点：一是，认为应当以“质”为标准，即重罪应当是现行的刑事诉讼法明示规范的几种犯罪案件及具有同质危害性的犯罪案件；二是，认为应当以“重”为标准，即重罪应当是刑法罪名中所有符合严重情节和危害后果的案件；三是，认为应当以“刑”为标准，即可能判处某一刑期以上标准的犯罪行为等。因此法律加强使用原则的规制是必要的。 

　　3．审批程序问题 

　　现行的刑事诉讼法对技术侦查措施的使用，规定应当“经过严格的审批手续”，而具体“严格的审批手续”却没有表述。国家安全机关和公安机关之前就是技术侦查措施的权力主体，内部本身已经形成了对技术侦查措施的审批程序，人民检察院是刑事诉讼法新增补的权力主体，之前没有技术侦查措施的权力，当然也不会有现成的正规审批手续等。三个权力主体对技术侦查措施的审批手续是否统一，是否严格等问题，势必对刑事诉讼法程序带来影响。因此加强规制技术侦查措施的审批程序是必要的。 

　　4．使用时效问题 

　　我国《刑事诉讼法》修正案二第149条，将技术侦查的有效期规定为3个月，自签发之日起计算。对于不需要继续采取技术侦查措施的，侦查机关应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。因此，如对某个公民的技术侦查措施的批准，意味着3个月内可以每天24个小时实施监控，而且可以无限期延长，时间次数不受限制，如此将很容易导致权力的滥用。而且使用“复杂、疑难案件”此类模糊术语，也没有对不同技术侦查措施的有效期限加以区分，很可能导致技术侦查措施适用普遍化、随意化。因此，建议立法在明确规定技术侦查措施适用条件和审批程序的基础上，应当进一步明确技术侦查措施的有效期限。 

　　（三）完善使用技术侦查措施的法律监督 

　　刑诉法修正案二虽然对侦查监督进行了一定的补充，但是对于技术侦查措施的监督没有特别规定，这也意味着技术侦查措施的监督与其他侦查措施及活动不能实施同等监督。由于技术侦查措施本身具有隐蔽性，同等监督不可能对技术侦查措施带来的潜在危害进行控制与防范，因此，建议能够对使用技术侦查措施的法律监督方面进行专门规制。如可借鉴日本、香港的做法，建立技术侦查措施定期报告制度，要求技术侦查措施权力主体定期向同级人大做工作报告，同时详细说明技术侦查措施权力主体批准实施技术侦查措施的情况等。 

　　（四）侵权救济 

　　由于技术侦查措施通常都是在当事人不知情的情况下实施的，并且没有第三人在场见证。为了防止技术侦查措施的实施人员歪曲或篡改原意或原貌，域外立法在对技术侦查措施进行程序设计的同时，相应规定了一系列侵权救济措施，包括告知、异议和赔偿等。我国法律也应当建立相应的侵权救济措施，在技术侦查措施实施结束时，当事人应当被告知采取技术侦查措施的有关情况，以便其核对情况是否属实并提出异议，主张损害赔偿，申请排除非法证据等。

结语

　　面对日益复杂的犯罪形势和国家安全状况，技术侦查是目前打击犯罪、维护国家安全的最有效措施之一；也是侦查实践中广泛采用的新型手段。然而，技术侦查的法律规制却与侦查实践需要极不相称，有许多问题都有待于法律规制。法律规制条件下，具有侵犯性特征的技术侦查不仅应当体现程序正当性，还要实现技术侦查措施有效性与合法性的平衡。我国刑事诉讼法对技术侦查措施作了初步的规制，但对技术侦查措施的界定没有明确表述；对技术侦查措施使用的主体进行了明确，但主体权力未能同质化；技术侦查措施适用的案件种类有的有明显确定，有的则隐含在条目中不易发现；技术侦查措施适用的方法、适用原则以及取得证据的使用等也没有完全明确的规制等。只有通过立法明确界定其概念和种类，并从实体和程序两个方面明确其适用条件和使用程序，才能使刑事侦查活动在犯罪控制与人权保障之间实现动态平衡。 

【注释与参考文献】

　　⑴技术[Technology；Art；Skill；Technique]汉语词语，释义谓在劳动生产方面的经验、知识和技巧，也泛指其他操作方面的技巧。技术是技能、方法、手段、工具和知识的某种组合或总和。法国大哲学家狄德罗认为，技术是为某一目的共同协作组成的各种方法、工具和规则的体系。技术的基本内涵，那就是对物质、能量和信息的变换。技术是指人类为了某种目的或者满足某种需要而人为规定的物质、能量或信息的稳定的变换方式及其对象化的结果。技术规定了如何将一种物质（形态）变换为另一种物质（形态），将一种能量变换为另一种能量，将一种结构、形态的信息变换为另一种结构和形态。完成物质、能量变换的技术是物质技术；完成信息变换的技术是知识技术。但是知识技术并不等同于知识形态的技术，物质技术也可以表现为知识形态。因此，技术侦查措施仅“指利用科技手段及技术装备”的说法有失偏颇。 

　　⑵美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，警察申请窃听许可时，必须以“可能的理由”使法官确信：嫌疑人已经实施了该法案所规定的某一特定犯罪；窃听将有助于警察收集与该犯罪有关的证据；已经尝试过正常的调查程序但已告失败，或者很可能失败或极具危险性；窃听的地点和方式与该犯罪有关联，或者与某一被监控的嫌疑人有关。《德国刑事诉讼法典》第100条c、《意大利刑事诉讼法典》第267条第1项、《日本监听通讯法》第3条等均有类似规定。