其一，忽视中国问题的特殊性，把中国的问题与外国的问题同质化，把用来解决外国问题的理论和制度作为理论根据和设计标准，提出解决中国问题的方案。具体而言，就是先把中国的现实问题转换成适合外国法律和制度解决的问题，然后提出解决方案，而不管现实问题的背景和原因、制约因素。外国的理论和制度是否能在中国发挥作用，能否适应中国社会，却较少深入论证。其二，对中国特有问题的研究套用外国的理论和制度。不少研究者遇到问题，习惯于从外国的理论中寻找答案。例如在研究国家所有权、农村集体所有权等问题时，研究者多是拿外国的理论来进行分析并据此得出结论。其三，没有顾及中国问题背后复杂的社会因素，孤立地看待当前中国的社会现象，从中抽出一个点进行研究，缺乏全局意识和眼光。其四，超越中国发展的历史阶段，用建立在外国发达阶段的理论和制度，提出解决中国问题的方案，或者简单地主张借鉴外国某项现成的制度，而没有顾及该国的法律制度体系。法学研究应当有问题意识，中国的法学研究工作者应当有中国问题意识，应当关注和研究中国问题，至少在理论上已经形成共识；从选题看，大家似乎研究的都是中国问题。然而，如果对我国法学研究的现状仔细观察，就会发现，我们的研究还存在这样那样的问题。这主要表现在：

中国问题意识不足的原因

其一，受到外国法律理论和法律思维的束缚。我们接受的法律理论，从概念到体系都来自外国，同时也就形成了一种西方式的法律思维习惯。这种知识体系和思维习惯，在分析和看待中国问题时会有这样那样的不适应。一般而言，法律思维讲求条件的确定性、推理的准确性、结果的唯一性，不赞成法律规定的弹性和模糊，不讲灵活，不讲变通。面对社会现象背后纷繁复杂的影响因素，仅有这种法律思维方式，将很难真正解决问题。对同样的纠纷，政府处理、民间调处和法律解决的方式和结果肯定不同。在建设中国法治的进程中，面对纷繁复杂的社会现象和社会问题，法学研究者需要增加其他的思维方式。

其二，缺乏中国立场和多维视点，忽视中国方法。这里所谓立场，是指站在什么位置来看待中国问题，也即是从外部还是从内部来看待中国。如果站在自诩为法治楷模的西方国家的立场，从外部观察中国，中国必定是问题多多且积重难返。而如果站在中国立场，将自己身置其中，对中国问题的感受可能大不相同。视点是观察问题的角度和视野，也即是采单一角度还是多重角度、是以平视的角度还是以居高临下的角度来看待中国和中国问题。对待中国问题，不可远视，只可近观。不深入问题的内部，将难以找出问题背后诸多真实的原因。

此所谓方法有二，一是研究问题的方法，二是解决问题的方法。方法是一种工具。长期以来，在法学研究的方法上，不少研究者重比较方法，重逻辑推理，少实证研究。许多人自以为很了解中国的情况，不愿作深入细致的社会考察，本来应该是面对和深入实践的法学研究变成了书斋里的学问。此外，我们现在的研究普遍缺少运用其他学科（包括法学的其他学科）知识的意识，这对于开拓研究者眼界和思路十分不利。在解决中国问题上，外国的方法在许多情况下并不管用。中国传统上解决矛盾时行之有效的方法，其理论上的合理性值得认真研究。如果只是因其不符合所谓外国现代法治的通行做法就予以批判舍弃，是一种过于轻率的主张。

其三，缺乏知识储备。研究中国问题需要较为广博的知识储备，需要了解中国的历史、文化、传统以及社会的政治、经济、民生现状。而许多研究者这方面的储备明显不足。

什么是中国问题

大致说来，中国问题包含以下要素：其一，中国特有的问题，或者虽然外国也存在，但问题中具有特别的中国元素。其二，短期内不容易改变。其三，对于法治建设或者法学理论有重要意义。其四，是真问题而非伪问题。伪问题即不真实，或者无意义的问题。概而言之，中国问题主要包括两类，一是中国特有的问题，二是各国普遍存在的问题中的中国元素。

中国有许多外国没有的制度，也有许多外国没有的问题。例如，中国的基本政治和经济制度不同于当今任何国家。中国的信访制度、国家所有权制度、农村土地制度等，为最具中国特色的制度。中国在发展转型过程中出现的一些问题，例如土地承包经营、房屋产权乃至小产权房等，外国不可能有现成的理论和法律制度可资借鉴。

各国普遍存在的问题，在我国可能具有特别的中国元素。例如，中国现在的法治建设进程具有权力主导的特点，中国现在的民主是民主集中制下的民主，各级政府在解决纠纷的机制中还有很重要的作用，等等。这是中国社会发展的阶段性特点。我们许多法律的规定似乎不合理，但其中的中国元素使得问题的解决方式不能像外国一样。从某种意义上说，外国越是成熟的制度，越是不能拿来解决中国现在的问题。

在这些问题的背后，有着许多制约因素。这些因素不可避免地对中国的法律制度和法治进程产生影响。比较重要的制约因素例如：我国基本的政治、经济、文化制度，我国的传统文化，主流民意，党的政策，社会发展阶段，大众的一般观念等等。虽然各国的法律都会受到上述因素的影响，但其影响方式和影响程度与中国并不相同。总之，中国问题具有唯一性、多元性、复杂性。简单地拿外国的理论或者法律制度试图完美地解决中国问题，注定是不可能的。

如何着手研究中国问题

其一，要了解中国，了解社会，了解人们的观念、经济文化道德水平。要关注现实中解决实际问题的模式，关注中国的文化以及风俗习惯。这是研究的基础，需要采用实证研究的方法。法学界已经有人在做这样的工作。其他学科的实证调研材料也可以利用。通过实证研究，才能摸清中国问题有哪些、形成或者影响的因素有哪些。也只有如此，我们在研究的时候才不会对问题做孤立的研究，才能够顾及中国特有的社会因素，具有全局视野和做顶层设计的意识和能力。

其二，解读法律。我国已经制定了许多重要的法律。例如在民事领域，虽然尚无完善的民法典，但单行法也大致齐备。比较可知，我国的法律规定和外国有许多不同。我们要运用法解释学的方法，分析法律规定的基本含义，分析法律规定隐含的精神及其目的，研究我国的法律规定为什么和外国不同。我国法律的规定是否合理，需要从中国的现实出发去分析、判断，而不能拿外国的法律制度和理论作为正误的判断标准。

其三，研究案例。从广义上说，案例研究也属于实证研究。案例被称为活的法律。案例研究能够加深对中国法律的理解。我国的法律有许多规定比较原则，法官在适用过程中对法律进行解读，从而使法律成为活生生地发挥社会效用的规则。而这种解读直接影响中国的社会秩序，具有重要的研究价值。另外，我国各地经济文化发展水平不同，风俗习惯各异，法律的适用也会有所差别。通过研究案例，我们可以辨别哪些法律适用违反了法制统一的要求，哪些变通是合理的、可以接受的。

其四，检视法律实施的效果。法律的价值在于实施。检视法律的实施效果，需要足够多的素材，要运用多学科的研究方法。我们现在对法律的一些评论或者批评，是建立在逻辑推理之上的。这种推理往往又建立在经验的基础之上。但经验毕竟是过去的判断，有其局限性，而且每个人的经验不同，结论也就会有差异。法律制定得是否合理，需要经过时间和实践的检验。一部法律或者一个规定刚刚制定出来，就加以评论，往往并不可靠。因为研究者很可能并不比立法者高明。

总之，我们要研究分析中国法律中的中国元素，分析其中内含的当下和最近的、将来的合理性。提出我们的结论和建议时，要有更多的建设性，考虑在哪些问题上需要体现、保留甚至加强中国元素，以形成中国自己的法律理论。

来源：《中国社会科学报》2016年12月28日第1119期