【作者简介】法学博士，贵州警官职业学院教授，研究方向：刑事法学

【文章来源】《四川警察学院学报》2014年第6期

【内容提要】修订后的刑事诉讼法赋予看守所刑事诉讼中准守夜人的角色期待，它要求看守所辅助、监督各种诉讼主体履行诉讼职能并保护被羁押者的权利。赋予看守所准守夜人的角色，契合中国关于看守所的文化认识且符合中国刑事诉讼制度顶层设计的需求，同时体现了看守所制度改良的渐进性。看守所准守夜人角色的实现，需要其不再承担对新的案件事实和证据以及疑难案件的查明职责，并在行动上全面而切实地执行有关看守所的规范。

【关键词】看守所；新角色，准守夜人

    《刑事诉讼法修正案》修正了原法典中涉及看守所的唯一条文并增加了七个条文，修改比例最大。本文对看守所在刑事诉讼中的角色进行讨论。 　　

一、看守所在刑事诉讼中角色的研究理论回顾

　　（一）理论回顾。

　　目前，有关看守所角色的研究主要集中在两个方面。一是要求强化、发掘看守所的现有职能，通过看守所的职能履行有效控制社会秩序{1}。二是建议改良我国的看守所制度。在此价值取向下，表现为两种路径选择。其一为立足于现行的看守所制度改善被羁押者的人权状况{2}。其二为看守所中立的制度构想{3}，其核心的内容是将看守所的管理作为司法行政部门的职能之一，使其在刑事诉讼中保持中立。该构想得到了相当多的学者的应和{4}。

　　（二）评析。

　　强化、发掘看守所现有职能的构想之于社会秩序控制或许具有重要价值，然而，看守所的角色确定决定于其在社会的宏观管理体系中的地位而非其自身。在诸多权利皆需协调的背景下，社会在稳定中前行却是中华民族历久弥新的历史使命，“前进的原则，不论是在爱好自由还是在爱好进步的那一种形态之下，与习俗统治总是处于敌对地位，至少含有要从那个束缚下解放出来的意思。”[5因此，该构想似乎与社会的演变方向并不契合。

　　看守所中立的构想立基于对看守所扮演了侦查机关和刑事诉讼中羁押机关的双重角色的批判。该构想的局限也是明显的。

　　1.看守所中立化的讨论条件存在缺陷。（1）规范中并无看守所是侦查职能延伸的局限条件。看守所在被羁押者中深挖刑事犯罪线索的现象仅是实证中的法外行为，而不能简单得出看守所已经沦为侦查职能附庸的结论。（2）对犯罪嫌疑人的追究偏好是刑事诉讼法力求司法机关克制的因素。刑事诉讼法确定的任务已经清楚表明了其具有多重性，故追究犯罪嫌疑人责任的偏好并非我国现行刑事诉讼制度的内在设计而是司法机关实际活动中的追求，而且，中国司法机构的活动深受刑事政策的影响，或许司法机构实际行动中追究犯罪嫌疑人刑事责任的偏好是一定时期刑事政策的取向。（3）追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的偏好是刑事诉讼中司法机关活动的基本规律，它并不因看守所的机构隶属不同而有所改变。“从现在的社会学和历史学两者来看，认知的客体或对象是行动的主观意义关联。”{6}传统语境下刑事司法追究犯罪以控制秩序的行动指南缔造了司法机构对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任的观念，这一观念成为追究行为人刑事责任行动的原因。故司法机构追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的偏好并不会因看守所在机构隶属上改变而受到抑制。

　　2.未充分关注看守所整顿和加强管理所取得的成果。针对看守所暴露出的在押人员权利保障的局限，管理机构在看守所的内部管理方面开展了力度颇大的整治并出台了诸多强化管理的规范，这些措施对看守所的工作改善已经产生了显著的效果。

　　3.隔靴搔痒——看守所中立的设想。（1）看守所中立的命题是一个伪命题。“我们的印象是我们的观念的原因，而我们的观念不是我们的印象的原因。”{7}所有看守所的名称都是以“行政区划名称+看守所”的方式命名的，这一现象反证了看守所未隶属于司法机构而是政府的一个独立机构，因此，看守所在形式上是中立的。（2）在现行制度系统内改变看守所的隶属机关并不能解决被羁押者的权利保障问题。“当人们一旦做到了把某个知识领域归结为一个有自身调整性质的结构时，人们就会感到已经掌握这个体系内在的发动机了。”{8}由于看守所制度不仅是整个司法制度的构成部分，而且服务于整个司法制度的目标，如果不调整看守所的内部机制，即使将看守所隶属于其他机构也未必能改变其运行结果。（3）监狱的管理现状昭示了由司法行政机构管理管理看守所或许并非良策。某监狱存在的毒品犯罪行为就已经在社会上引起了重大的反响{9}，实则，诸如此类的犯罪行为就曾在其他监狱发生。而且，监狱中也时有发生和减刑、假释相关的职务犯罪。可见，作为司法管理部门管理的监狱也并非净土一块。因而，意图通过将看守所交给司法行政管理部门以避免被羁押者权利被损害的行为发生或许过于理想化了。

二、看守所在刑事诉讼中的角色期待与制度选择

　　（一）看守所在刑事诉讼中的角色期待。

　　刑事诉讼法的任务的复合性决定了看守所的角色期待的复合性。

　　1.看守所是刑事诉讼中各种诉讼主体履行诉讼职能的辅助机构。看守所对犯罪嫌疑人、被告人的羁押具有控制其社会危险性，并防止其因可能遭受较为严厉的刑事处罚而逃避诉讼的机能，该机能使被羁押者的权利处于被限缩的状态。此时，各种与被羁押者直接相关的诉讼行为都需要在看守所履行，那么，就司法机构从事的刑事诉讼活动而言，看守所具有辅助司法机构履行诉讼职能的角色期待。就其他刑事诉讼活动主体在看守所中从事的刑事诉讼活动而言，看守所具有提供最大程度帮助的角色期待。

　　2.看守所是刑事诉讼中各种诉讼主体履行诉讼职能的监督机构。看守所羁押犯罪嫌疑人、被告人的功能决定了其是刑事诉讼活动（尤其是证据收集）开展的一个核心场所。因此，它也是占有核心信息较为丰富的机构，如果看守所能够相对客观中立，则能够利用其所掌握的信息对各种诉讼主体的诉讼活动进行监督，将其作为监督各种诉讼主体和司法机构从事诉讼活动的机关就是可能的。以此为起点将其作为一个相对独立的诉讼职能机构就是当然的期待。

　　3.看守所是保护被羁押者权利的应然机构。被羁押者在看守所期间的人身自由已经被完全剥夺，他们并不具有积极对抗侵害其人身权利行为的社会条件，故对被羁押者的权利保障应转化为看守所的义务，否则刑事诉讼中被羁押者的权利保障就只能是以事后追究司法人员的责任为核心的威慑制度，而不是以事前追究看守所工作人员的责任为核心的保障制度。“我们必然是生活在由我们自己的文化所制度化了的那种你我之间泾渭分明的架构中”{10}。如果保障被羁押者的权利并非看守所工作人员的法律义务，那么，看守所的工作人员就只能是基于人道主义的本能对被羁押者的权利进行关心，即使看守所的工作人员对被羁押者的权利采取漠视的态度也无可厚非。我们甚至不能促使那些充满“正义”之情的看守所工作人员对被羁押者克制自己的厌恶之情。

　　看守所角色期待的多重性决定了其角色任务完成的全面要求，过分强调看守所角色成分的某一方面都可能使其应然角色存在严重偏差。当代，之于实际存在的超国家职权主义诉讼模式而言，“虽然重视个人的基本权利是无可厚非的，但若过分强调个人权利。则不仅会导致个人权利的泛滥，甚至会动摇个人主义或自由主义的根基”{11}。因此，我们不能置看守所被赋予的辅助完成刑事诉讼任务的本质角色于不顾。

　　（二）看守所制度选择应当考量的因素。

　　看守所制度设置的选择应当服务于其在刑事诉讼中的复合性角色期待。“社会其实是相互勾连的，对一种权利的任何重新界定都可能牵动整个权利结构和布局的改变”{12}。综合考量各种因素后选择看守所制度是关乎刑事诉讼法的任务能否实现的基点。

　　1.看守所制度的改良应当是渐进的。“社会理论始于——并且拥有一种对象，只是因为——这样一种发现，即人类社会存在着种种有序的结构，但他们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果。”{13}通过看守所的长期运行已经根深蒂固地形成了关于看守所的一系列制度，作为长期司法实践的结果，已经在实际运行中形成了相应的机制，意图依靠人为的顶层设计创新性地设立看守所制度，实则是以强大的外力剧烈地改造长期实践的行动产物。“在实践中，法律习惯的重要性甚至比那些最关注其影响的人所宣称的还要大。实际上，司法过程的典型体貌不是程序法赋予的，而是那些实施它的人的心灵习惯赋予的。成文法只是框架；它的形貌，连同色调和明暗度，是由习惯和常例（usages）构成的”{14}。或许对制度的强力改造只能够造就形式上的制度，而无助于制度的实际运行。

　　2.看守所制度的改良应当符合我国刑事诉讼顶层设计的需求。看守所制度是我国刑事诉讼制度的有机构成部分并服务于刑事诉讼制度，“公共物品的供求决策则是通过政治制度而非市场制度实现的，并且不存在可以轻松进行公共物品供求分析的竞争性秩序的对应物”{15}。因此，看守所制度的选择只能在顶层设计的系统内进行选择，而不能简单地针对看守所制度运行中所暴露出来的问题提出相应的解决方案。故看守所制度的改良不应当悖于刑事诉讼法所设定的基本任务，以及刑事诉讼法对控辩双方的权力/权利平衡的基本构造。

　　3.看守所制度的选择应当尊重中国关于看守所的文化认识。“真正把人们维系在一起的是他们的文化，即他们所共同具有的观念和准则”{6}。看守所的功用在于羁押犯罪嫌疑人，因此，对于犯罪的认识和对于犯罪的范围的确定，是和民众对于看守所在刑事诉讼中的作用密切相关的。看守所管理的严厉程度与刑法所设定的犯罪的密切相关，对于严重犯罪的管理程度相对高，而对于一般轻微犯罪的管理程度相对较低。而且，由于犯罪行为都是由行为人实施的，因此，看守所制度的选择也危害行为实施人的人身危险性的认识密切相关。与法国、俄国所设立的犯罪进行比较就会发现，中国刑法所设立的绝大多数犯罪都是其他国家刑法语境中的严重的犯罪，这些严重犯罪昭示了行为人具有严重的反社会的主观恶性，因此，通过看守所的严格管理以实现对犯罪行为实施者的“惩罚”和“防止其重新犯罪”就成为中国刑罚文化中的一部分。看守所的制度选择应当考虑这一因素。

三、准守夜人——看守所的角色选择

　　（一）刑事诉讼法赋予看守所改善监督刑事诉讼正常运行的重任。

　　“角色是对典型期待的典型回应”{16}。作为对刑事诉讼中看守所角色期待的回应，现行刑事诉讼法对看守所的权利义务明晰化。

　　1.通过权利的行使制约刑事诉讼主体的活动。修订之后的刑事诉讼法赋予了看守所对余刑不超过3个月的有期徒刑的罪犯的刑罚执行权（第253条）；看守所对被刑事拘留人在拘留之后24之内的收押权，对被逮捕的犯罪嫌疑人在逮捕之后的立即收押权（第81条、第91条。看守所的这一权利同时也是一种收押义务）；对公安机关、人民检察院讯问在押人员的制约权（第116条）。

　　2.通过义务的履行保障其他诉讼权利主体的权利行使。赋予看守所对辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的保障义务，以及对于特殊案件是否获得会见许可的审查义务（第37条）。

　　3.保障罪犯获得囚犯最低待遇。对服刑人员执行变更为监外执行的报批权（第254条）。

　　4.通过义务的履行使看守所处于被制约的状态下运行。对报请监外执行的意见接受检察监督的义务（第255条）。

　　长期以来，看守所都处于刑事诉讼中的边缘地位，对其缺乏足够的关注。1997年1月1日之后，看守所在刑事诉讼中的影响日益凸显，看守所在刑事诉讼中的地位和作用，以及其在刑事诉讼中的应然地位成为急需解决的问题，“角色扮演和身份构建过程一般是不假思索、没有计划的，几乎是自动的。”{16}正是刑事诉讼期间个诉讼主体的不断磨合与博弈，逐渐形成看守所管理的一系列规范，这些并非法律的规范在不断的实践检验中已经具有广泛的约束力，看守所被赋予的这一系列的权力和义务，实际上是以基本法的方式对已经确立并运行的规章法律化。

　　从这些规范可以看出，看守所已经从刑事诉讼中的边缘性机构转变为肩负着实现刑事诉讼法所确定的诸多任务的核心部门，它被赋予了保障各种诉讼主体的权利/权力正当行使、制约各种诉讼主体对权力/权利的滥用的重要责任。

　　（二）实现看守所现行角色的路径。

　　“立法与理论最终应当服务于实际需要”{17}。刑事诉讼法赋予看守所刑事诉讼中准守夜人角色的选择，需要通过刑事诉讼规范的切实执行来实现。

　　1.看守所的使命需要重新达成共识。（1）看守所的职业定位应当超越司法惯性。长期以来，看守所对被羁押者的管理最终都服务于司法机构刑事诉讼的效率目标，而修订后的刑事诉讼法则要求其全面履行被赋予的权力和义务。因此，看守所应当出离单纯将效率目标作为潜在最高指导原则的约束，成为刑事诉讼中各种诉讼主体从事刑事诉讼活动的服务主体和制约机构。（2）看守所不再具有查明新的案件事实的职责。在现行规范中看守所并没有查明新的案件事实的职责，而且，如果赋予其查明新的案件事实的义务，则必然导致看守所追求挖掘在押人员的尚未被发现的案件事实的结果，隐藏的后果将是看守所的工作人员对在押人员的权利保障以及对于其他机关的制约性被消解，最终将导致看守所被赋予的新的角色定位被潜消。当然，看守所应当接受在押人员的主动检举和揭发，毕竟该接受行为关乎在押人员从轻、减轻的量刑情节，也符合其保障被羁押者权利的角色定位。（3）看守所不负有对证据疑难案件的查明职责。实证中一定程度上存在将看守所作为特殊场所并通过特殊使命承担者的工作证明被羁押者的罪行的现象，由此而带来的消极后果已经逐渐凸显，例如2013年3月26日由浙江省高级人民法院宣告无罪的张辉、张高平“强奸致死案”，也许揭示出来的案件只是其中的冰山一角，但却已经敲响了在看守所中获取证据疑难案件中关键证据工作方式的警钟。

　　2.看守所工作人员的思维需要重新厘清。为了配合看守所新角色的要求，看守所的工作人员需要厘清以下思维：（1）职业亲近感的克制。由于历史的原因，看守所的工作人员主要是在编的警察，伴随司法的历史积淀，警察对其职业的亲近不仅源远流长，而且它还和职业荣誉感一并构成了警察从事工作的精神动力。然而，在《刑事诉讼法》赋予看守所新的角色之后，从事看守工作的工作人员需要克制自己对警察职业的亲近而逐渐成为监督各种诉讼主体依法实施行为的准守夜人。（2）职业偏好和行业习俗的克制。警察一般都具有嫉恶如仇的性格特征，在长期的从业过程中，这种性格特征又逐渐转变为一种职业偏好和行业习俗。“习俗的专制在任何地方对于人类的前进都是一个持久的障碍，因为它和那种企图达到某种优于习俗的事物的趋向是处于不断冲突之中的。那种要胜过习俗的趋向，根据各种情况，可以叫作自由精神，或者叫作前进精神或进步精神。”{5}为满足修订后的刑事诉讼法的要求，从事看守工作的人员都需要在进步精神的引领下为实现法治中国而克制自己的职业偏好和行业习俗。

　　3.全面执行刑事诉讼法的规定。（1）以“高尚”的动机变通规范对法治的损害是制度的全面溃退。司法活动的复杂性总是让呆板的法律规范显得苍白，因此，为解决具体问题的冲动而对法律规范进行变通已经成为我国的常态。“法律具有战略性和政治性”{18}，修订后的《刑事诉讼法》追求法治中国的信息已经充分表达，对这一目标和精神的追求已经成为我国的战略性任务，以各种高尚的理由对法治的损害都意味着我们前行的道路充满曲折。为达至法治中国，看守所需要严格执行修订后《刑事诉讼法》。（2）执行全社会共识的法律是法律人在中国社会历史进程中的使命。“一个民族的生活创造它的法治,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”{19}。在法治战略重新确立的背景下，对于法治中国的追求就成为社会各阶层人士的现实任务和历史使命，唯有通过实践的行为表达，才可能在整个社会中营造出法治的环境，才可能实现法治中国的目标。作为看守所工作人员的法律人对看守所被赋予的新角色的规范全面执行，就成为一种现实的选择和历史的使命。

四、余论

　　看守所制度的改良对实现刑事诉讼的现代化具有重要作用，《刑事诉讼法》现代化的历时性决定了看守所制度改良的历时性，尽管修订后的《刑事诉讼法》赋予了看守所刑事诉讼中准守夜人的角色期待，但是，从实际运行情况考察，看守所实现这一角色期待还受到各种因素的掣肘，尤其是拥有巨大权力的其他机关可能对看守所履行规范的努力进行消解，由此决定了其在刑事诉讼中实现自己被赋予的角色任重而道远。也许，修订后的《刑事诉讼法》开启了理想的看守所制度之窗，但是，距离实现理想化的看守所制度，我们依然具有很长的路要走。

【注释与参考文献】 

    {1}李涛.对赋予看守所侦查权的深层思考[J]．河南公安高等专科学校学报，2007，（1）. 

　　{2}陆永昌，朱泽鸿.权利保障视野中的看守所制度研究[J]．云南大学学报（法学版），2009，（3）. 

　　{3}陈闻高.论看守所中立[J]．江西公安专科学校学报，2004，（4）. 

　　{4}王顺安，王卓.看守所改革势在必行——建议将看守所由公安部移交司法部管理[J]．河北学刊，2010，（2）. 

　　{5}[英]约翰·密尔．论自由[M]．许宝骙译，北京：商务印书馆，1959:83． 

　　{6}[德]马克斯·韦伯.社会学的基本概念[M]．顾忠华译，广西师范大学出版社2005:17． 

　　{7}[英]休谟．人性论（上册[M]．关文运译，郑之骧校，商务印书馆1980：17；11． 

　　{8}[瑞士]皮亚杰.结构主义[M]．倪连生、王琳译，北京：商务印书馆1984:10． 

　　{9}刘刚.辽宁铁岭监狱内现冰毒交易犯人因纠纷举报[N]．新京报，2013-04-15. 

　　{10}[美]露丝·本尼迪克特.文化模式[M]．王炜等译，北京：社会科学文献出版社，2009:6-7． 

　　{11}李海东.日本刑事法学者（下）[M]．北京：法律出版社，1999:282． 

　　{12}苏力.道路通向城市——转型中国的法治[M]．法律出版社，2004:127． 

　　{13}[英]弗里德利希·冯·哈耶克．法律、立法与自由（第一卷）[M]．邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000:56． 

　　{14}[意]皮罗·克拉玛德雷．程序与民主[M]．翟小波，刘刚译，北京：高等教育出版社，2005:9． 

　　{15}[美]詹姆斯·M·布坎南.公共物品的需求与供给[M]．马琣译，上海：上海人民出版社，2009:5． 

　　{16}[美]彼得·伯格.与社会学同游[M]．何道宽译，北京：北京大学出版社，2008:104． 

　　{17}储槐植.美国刑法（第三版）[M]．北京大学出版社，2005:56． 

　　{18}理查德·A·波斯纳.道德和法律理论的疑问[M]．苏力译，中国政府大学出版社，2001:238． 

　　{19}苏力.法治及其本土资源（修订版）[M]．中国政法大学出版社，2004:304．