【作者简介】湖南师范大学法学院副教授、硕士生导师，研究方向：刑事法学；湖南省蓝山县人民检察院助理检察员

【文章来源】《河北法学》2015年第9期

【内容提要】由于违法所得没收程序的规定亟待完善且还缺乏实际案例和实践经验，正确适用该程序有大量问题要解决，最主要的是树立正确的理念。正确适用该程序的理念主要是追求和达到三个平衡。一是惩罚罪犯与保障人权的平衡；二是司法公正与诉讼效率的平衡；三是公民权利与国家权力的平衡。为达到三个平衡，必须克服立法和司法适用中影响平衡的因素，采取相应的对策。 

【关键词】违法所得没收程序 惩罚犯罪 人权 公正 平衡

    2012年3月14日第二次修正的、2013年1月1日生效的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法或刑诉法）规定了新的违法所得没收程序后，刑事法学界和刑事司法界对其性质、适用疑难和困惑、立法和解释的不完善及其解决的途径等作了大量的探讨，但至今对适用违法所得没收程序理念的探讨尚付厥如，弄清适用违法所得没收程序的正确理念，对正确适用该程序乃至完善该程序，无疑具有重大的积极意义。 

　　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出了一个新颖且重大的论断：“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，“良法”是法治的价值标准和理性要求，“善治”是法制的运作模式和实现方式。违法所得没收程序切合了人们打击贪污贿赂、恐怖犯罪等重大犯罪案件的强烈要求，回应了经济犯罪中境外追赃司法合作的迫切呼声，对于掐断犯罪资金链条，消除犯罪动机，维护国家、社会、公民的合法权益具有极其重要的作用，无疑是“良法”。另一方面，由于违法所得没收程序还缺乏实际案例和实践经验，“善治”确还有待深入探讨。而“善治”的前提就是树立正确的理念。“理念”一词，《辞海》（1989）解释有两条，一是“看法、思想、思维活动的结果”，二是“观念（希腊文idea）。通常指思想，有时亦指表象或客观事物在人脑里留下的概括的形象”。适用违法所得没收程序理念，就是指适用该程序时的观点和信念。笔者认为：对违法所得没收程序的“善治”即正确适用该程序的理念，主要就是要不断追求和达到三个方面的平衡。

一、惩罚罪犯与保障人权的平衡

　　我国《宪法》第23条第3款规定“国家尊重和保障人权。”新刑诉法第2条规定刑诉法的任务是“惩罚犯罪分子……，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”可见我国的所有立法价值取向都有尊重和保障人权。作为刑诉法的价值取向或者说价值目标是惩罚罪犯与保障人权。不同国家对人权的理解不同，在我国，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。 

　　所谓人权，就其完整的意义而言，就是人人自由、平等地生存和发展的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利等，主要是政治权利、人身权利和财产权利，具体的权利在我国宪法中有大量规定。在违法所得没收程序规定中，也体现了惩罚罪犯与保障人权的平衡。比如：刑诉法第280条对该程序适用的对象是“逃匿在一年后不能到案”和“已经死亡”的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人，检察机关可向人民法院启动该程序，申请没收其违法所得。第283条又规定“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返回、赔偿。”这一规定，一方面意味着即使被追诉人逃匿在外，无法到庭参加审理，其违法所得及其他涉案财产，仍有被没收的可能，被追诉人在案或者不在案，都不能根本上扭转其无法通过犯罪行为获益的状况，体现了国家打击贪污贿赂、恐怖活动犯罪特定领域犯罪的决心；另一方面要求侦查机关必须尽力追捕被追诉人到案，使没收违法所得及涉案财物的问题尽量能够通过普通刑事审判程序解决。这一限制条件有出于保障犯罪嫌疑人、被告人程序参与权、刑事抗辩权的考虑，符合人权保障的要求。其他关于适用该程序的程序规定，也一定程度上体现了对人权的保障。 

　　但是，由于新刑诉法对违法所得没收程序规定还不完善甚至与司法解释失衡或冲突、司法实践的不良惯性、以及对一些理论问题的争议，使得适用该程序时容易出现惩罚罪犯与保障人权失衡情况。法律规定与司法解释有失衡或冲突主要表现在：一是适用案件规定笼统。新刑诉法第280条第1款规定违法所得没收程序适用的案件是“贪污贿赂犯罪、恐怖犯罪等重大犯罪案件”。其中“重大犯罪案件”是“兜底规定”。最高人民法院2012年底作出的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高院解释》）第208条规定：适用该程序的“重大犯罪案件”有三类：1．犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上的；2．案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；3．其他重大犯罪案件。第三类案件仍是“兜底”规定，况且，判断案件“重大”与“非重大”，无论是从法律规定还是司法解释中都难以得知究竟是从案件影响范围的大小、还是案件情节的轻重以及犯罪数额的多少来进行划分。毫无疑问，“兜底”规定给法官留下了巨大的主观裁量空间，不完全符合罪刑法定原则，而凭法官主观认定该程序适用的案件，毕竟难以完全保障人权。二是“死亡”的时间无规定。容易致人解释为包括案发前和案发后“死亡”的。实践中就有案发前已“死亡”的，而其死亡后才发现有贪污贿赂犯罪或恐怖犯罪或重大犯罪案件，这种情况主要源于群众举报和其他犯罪嫌疑人为立功的揭发。新刑诉法生效前，都会按1996年刑诉法第32条第（五）项规定作不追究刑事责任，已经追究的撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪处理。新刑诉法第15条第（五）项仍规定这些内容。新刑诉法生效后发现案发前“死亡”、其明显有上述三类犯罪所得的是否适用违法所得没收程序，很难确定。还应当指出的是新司法解释吸纳旧司法解释。最高人民检察院1999年的《刑事诉讼规则》第239条第（一）项、第277条就规定了死亡案件的涉案财产没收程序，即在侦查中犯罪嫌疑人死亡的，如果被冻结的存款、汇款应当予以没收或者被害人可以申请人民法院裁定通知冻结机关上缴国库或者返回被害人。最高检2010年的《扣押、冻结规定》又重申了这一程序。到了新刑诉法生效前的2012年的《最高院解释》和最高检《刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《最高检规则》）又把这一程序纳入了违法所得没收程序，扩大了违法所得没收程序适用范围，易造成适用违法所得没收程序混乱。司法不良惯性容易使适用违法所得没收程序失衡主要表现在：因利益驱动（普遍存在返回一定比例财物的显规则和潜规则）、怕打击不力、争功邀宠等原因，过去、现在仍然存在侦查机关立案后就不区分合法财产还是非法财产尽量扣押、冻结犯罪嫌疑人财产的做法。而违法所得没收程序顾名思义是没收犯罪嫌疑人、被告人的非法财产。理论争论主要是对该程序的性质和财产权与人身权的关系的争论，该程序是对人的诉讼还是对物的诉讼或者二者都是，财产权与人身权是否割裂等，这些争论也容易导致适用该程序失衡。这些失衡当然地导致惩罚罪犯与保障人权失衡。 

　　要解决上述问题达到适用违法所得没收程序时做到惩罚罪犯与保障人权统一平衡，主要要认识和做到以下几点。 

　　第一，刑事执法人员要将惩罚罪犯与保障人权的理念根植于脑中。这需要刑事执法机关和人员不断加强学习，不断深入认识坚决纠正多年来形成的刑事执法主要是打击犯罪的片面认识，将新刑诉法的价值目标变成刑事执法机关和人员适用违法所得没收程序时的价值目标。 

　　第二，要认真研究和克服易导致适用违法所得没收程序失衡的可能。关于立法与司法解释的冲突，当然有待于立法和司法解释的修改完善，但这之前也并非无所作为。例如，对“重大犯罪案件”不自行扩张解释案件范围，可借鉴新加坡关于适用违法所得没收程序的规定，其规定适用该程序的案件是腐败犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪和洗钱犯罪[1]；对“可能被判决无期徒刑以上”不能只据法定刑认定，而是据已有证据可能被判决无期徒刑以上；对案发前已“死亡”而其死亡后才发现有贪污贿赂犯罪或恐怖犯罪或重大犯罪案件，不适用违法所得没收程序等。要坚决纠正立案后不区分合法财产还是非法财产尽量扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人财产的做法。对于2012年《最高院解释》、《最高检规则》纳入的这之前由最高检规定的死亡案件的涉案财产没收程序，笔者认为不应再适用，因为这一程序在规定时无立法依据，2012年《最高院解释》、《最高检规则》出台时新刑诉法还未生效，又未见立法机关有关授权，有越权创制之嫌。笔者还认为：要适用违法所得没收程序的案件有一基本特征，即针对已经非法攫取大量资产、带来巨大财产收益或者需要提供大量资金（这里的“大量”和“巨大”都需达到各地掌握的“数额巨大”的标准）支持才能实施的贿赂犯罪、恐怖犯罪等重大犯罪案件。符合这一基本特征，才能适用违法所得没收程序，否则，不适用该程序。 

　　第三，要正确认识和规定违法所得没收程序的性质。理论上和实践中对违法所得没收程序的性质争议很大。普遍认为违法所得没收程序是“对物的诉讼”而非“对人的诉讼”，是民事诉讼而非刑事诉讼[2]有的认为是刑事诉讼[3]；还有的认为既是民事诉讼又是刑事诉讼[4]。各自都有自己的理由。这些争论易导致适用违法所得没收程序时只注重物或人，进而导致惩罚罪犯与保障人权理念的失衡。笔者认为：违法所得没收程序是刑事诉讼，其理由除赞同持这种观点的理由外，还有两个补充理由，一是违法所得没收程序规定在新刑诉法中而民诉法从未规定；二是下面要讲的财产权与人身权是重合互依的关系。当然，很难说哪种观点绝对正确，这需要由司法解释作出规定。第四，要正确认识财产权利和人身权利的关系。尽管我国《刑法》分则将公民的基本权利划分为与人权紧密相关的人身权利、民主权利和财产权利，并分章规定了侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪，但打击这些犯罪在适用程序法中需要弄清楚二者的关系。近代以来，理论上一个大的突破是认为财产权已经逐步上升为一种基本人权。域外学者和人权组织根据世界各国人权法和国际人权法，将人权概括为六类：生命权、自由权、财产权、关于公民个人地位的权利、涉及政府行为的权利（如不受任意逮捕和不公平审判的权利）和经济、社会、文化权利[5]。人身权、财产权在传统理论上是分开的，这种区分有一定的价值，但也容易导致误解，认为二者是两个可分开的领域。而实际上，二者很大程度上紧密相依。实践证明：人的财产越少，生存发展的机会就越小，自由与人格的实质内容也越少。反之，人的财产越多，生存发展的机会就越大，自由与人格的实质内容也越多。财产权与人身权实际是重合互依的关系。认识到这种关系，适用违法所得没收程序时就能够既看到物也看到人，使惩罚犯罪与保障人权达到平衡。

二、司法公正与诉讼效率的平衡

　　公正与效率作为刑事诉讼的两大基本价值追求，在很多情况下是彼此相通、互为前提的，案件处理过程中实体公正和程序公正的要求，本身就涵盖着效率问题。不公正的审理绝无效率可言，因为它无法使案件当事人服判息诉，从而使案件审理从一审到二审甚至重审、再审，需要重新投入人力、物力、财力对其予以纠正，造成资源的浪费。同时，诉讼效率本身又是司法公正的内在要求，“迟来的正义等于非正义”。然而，两者的冲突也是时有发生、不可避免的，强调追求司法公正，最重要的就是要对证据实行严格的证明标准，达到排除合理怀疑的程度[6]，而不是对案件的每一个环节和过程都做到尽善尽美，左审查右批准，先调研后把关，无疑会浪费司法资源，降低诉讼的效率；强调追求诉讼效率，定指标下任务，重数据轻质量，会弱化程序的价值，导致冤假错案率上升。因此，我们在刑事诉讼过程中，需要合理平衡两者的关系。作为一项刑事特别程序的违法所得没收程序规定对贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件无须定罪量刑，即可裁定没收违法所得及其他涉案财产，打碎了犯罪分子“胜利大逃亡，纵享好时光”的美梦，及时挽回被害人财产损失，消除犯罪带来的影响。显然这一程序是出于对司法公正和诉讼效率的追求。追求效率不意味着忽视公正，在适用违法所得没收程序中，应当注意二者的平衡。然而，无论是理论上还是实践中，在适用违法所得没收程序中，司法公正和诉讼效率难以平衡的困惑和问题均存在。首先，违法所得没收程序与正当程序有冲突。正当程序的基本要求是无罪推定原则、程序参与原则和控审分离原则等。违法所得没收程序是在被追诉人缺席的情况下，搁置对被追诉人的犯罪认定问题，单独裁定没收违法所得及其他涉案财物，这是出于打击特定犯罪、消除犯罪影响的考虑，值得肯定。但也不能否认，在被追诉人的程序参与缺位的前提下，作出对其不利的裁定结果这一客观事实的存在。没收违法所得裁定作出的前提是对犯罪行为发生这一待证事实有“确实、充分”的证据证明，也就说明了在被告人未曾到庭申辩的情况下，法院没有确定其有罪之前，已经对犯罪事实存在作出了实质意义上的确认。“犯罪事实”加上没收违法所得及其他涉案财产中的“违法”“涉案”，意味着没收裁定本身就是一种刑事上的否定评价。因此，违法所得没收程序与正当程序所要求的无罪推定原则确实存在着冲突，它从形式上认定犯罪事实、违法所得、涉案款物存在，是不利于被告人的推定，不符合无罪推定的要求，而无罪推定就要求坚持罪刑法定，根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，其就不应受处罚，此便限制了国家刑罚权的发动[7]。“未经定罪先予没收”的设定，既意味着放弃了对无罪推定原则的贯彻，也意味着放弃了罪刑法定原则的遵守，“被追诉人不在案”的特点，不完全具备程序参与原则所要求的要素。其次，侦查机关在作出没收违法所得裁定前随意处置财产。众所周知，在全国瞩目的吴英、曾成杰非法集资案中，据报道都存在诉讼程序终结前对涉案财产进行处置的做法并有数据表示资产的处置存在低估低卖⑴。一般重大案件中侦查机关和人员乱使用犯罪嫌疑人财产情况也不少见，如在其房中乱放东西，长期驾驶其汽车等。这些案件往往延长诉讼期限，造成社会不良影响，既影响司法正义又影响司法效率。再次，违法所得没收中因被追诉人不能到庭可能包含被追诉人的合法财产，也可能包含被害人（甚至是多个被害人）的合法财产。 

　　要解决上述问题，做到司法公正与司法效率的统一平衡，主要要认识和做到以下几点。 

　　第一，理性审视违法所得没收程序的正义性。 

　　违法所得没收程序并不完全符合正当程序的要求，在一定程度上摒弃了无罪推定原则、程序参与原则，但是这并不意味着我们要从根本上否定这一程序的价值。毕竟，程序对正当程序的此种减损是一种有限度的、合理范围内的减损。法律如此规定的本意不是为了剥夺被追诉人程序参与权等合法权利。事实上，被追诉人逃匿、死亡的状况并非立法机关、办案机关所乐见，只是当现实中已经存在这样一种状态的前提下，对违法所得及涉案财物如果不加处置，放任不管，无疑又会构成另外一种不正义。正当程序的要求固然必须加以遵守，然而，对其进行有限减损作为一种综合考量后的折中选择，是可以容忍和理解的。何况，在违法所得没收程序其他很多规定上，都基本上维持了一般刑事诉讼程序的构造，体现了对于正当程序相关原则的贯彻。具体表现在：其一，配置合理的启动程序，检察机关启动申请，人民法院裁定没收，体现了对正当程序中控审分离原则的贯彻，这就通过权力的合理配置，分工合作，互相监督，有效保障程序的规范运行；其二，严格规范的审理程序，在法庭审理前，要求经过六个月的公告期间，使犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及相关利害关系人得以通过法定途径，切实参与到程序中来，一定程度上体现了对程序参与原则的贯彻；此外，在利害关系人参与诉讼的情况下，开庭审理的要求，体现了程序的公开性、审慎性，是对利害关系人权利的保障，体现了权利保护原则；由提出申请的检察机关举证证明犯罪事实及违法所得、涉及违法所得没收程序的审理，依照普通刑事诉讼程序对全案进行审理并作出裁判，体现了控辩平等原则；执行回转的设置体现了对司法公正价值的重视，如果逃匿的犯罪嫌疑人、被告人在审理过程中归案的，在此之前所开展的案件启动程序，审前公告程序、开庭审理程序全部都归于无效，案件依照普通刑事诉讼重新进行审理。 

　　第二，严格规范没收违法所得裁定前的财产处置。 

　　这方面要规范的事项很多。主要做好三方面：一是严格规定裁定前处置财产的对象范围。根据新刑诉法第280条第2款，没收违法所得的对象范围是依刑法规定应当追缴的违法所得及其他涉案财产两类，但立法和司法解释没有明确规定违法所得及其他涉案财产具体对象，司法解释对此应当尽快作出说明。这对于正确适用违法所得没收程序和对没收违法所得裁定前正确处置财产都是极为重要的。除违禁品依照国家相关规定处理外，这两类财产在没收违法所得裁定前可处置的财产又有两类：一是易腐变质和其他不易保管的物品；二是被害人的财产。除此之外应禁止以各种名目试图在生效的裁定以前而处置逃匿或死亡的犯罪嫌疑人财产的任何做法。二是严格规定裁定前处置财产的机关。要明确禁止侦查机关（公安机关、检察机关）在裁定前处置被扣押、冻结的财产。据有关规定，对侦查机关在裁定前被扣押、冻结的财产，只有人民法院有最终处置权。但在裁定生效前，法院也不能提前处置。因此，对于被追缴的资产，不应简单地上缴国库，可以建立专门的基金账户和借鉴新加坡立法建立公共信托人制度，公共信托人即可执行财产之管理人，以及可成为所有权人⑵，公共信托人由公检法机关指派的人和由法院聘请的资深有名望的高级会计师、律师等专业人才组成一个公共信托机构。公共信托机构在经法院授权后，对可执行财产进行管理、变卖等行为，并对财产负责[8]。这样可以将追缴的资产独立管理，与公权力资金相分离，有利于避免罚没资产被侵吞挪用。同时，通过专门的托管，还可以使这部分资产保值增值。三是严格规定裁定前处置财产的程序。裁定前处置财产的程序应认真研究详细规定。主要内容应有：一是调查告示。在追缴非法资产后至检察院向法院申请启动违法所得没收程序前，侦查机关应对于被追缴资产的利害关系人予以重视，主动对他们进行调查，了解他们的人数、与犯罪嫌疑人、被追缴资产的关系和对被追缴资产的意见，制作好询问笔录。并要告知关注违法所得没收程序的公告程序，如需参加没收程序，应在公告六个月期满前向管辖的人民法院提出申请。检察院提起违法所得没收程序申请时，应当将相关利害关系人的姓名、住址和联系方式、对没收财物的意见、权利告知情况一并移送法院。二是资产评估。对于被追缴的资产，要由公共信托机构委托有资质的司法鉴定机构进行价值评估。三是评议处置部分财产。对于证据充分、事实清楚、权属明确的被害人的财产，可及时返还。对于易腐变质易贬值的财产，可经评估后进行拍卖、变卖。对其他不易保管的物品要正确理解，不易保管不是说保管主体存在保管困难，而是因物的属性其价值会因保管时间延长而会贬值。可以进行拍照或录像，进行拍卖、变卖。对拍卖、变卖的价款，由公共信托机构保管，保存至诉讼终结后处理。另有种特殊财物的处理，据六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第36条第2款“对于被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产，在权利人申请且不损害国家及被害人利益、不影响诉讼正常进行的情况下，以及有效期届满的，可以在判决生效前出售或变卖，所得价款由扣押、冻结机关保管。”这是对有价证券不及时出售会影响其价值下的变通处理，但必须由权利人申请为启动前提。四是法律监督。对于没收违法所得裁定前的财产处置的任何环节，包括裁定前决定处置的财产对象范围、公共信托机构的有关活动、处置财产的任何程序都必须实行法律监督，法律监督应由人民检察院统一行使。 

　　第三，充分保障被追诉人和相关权利人的合法财产。 

　　违法所得没收程序，是要解决特定犯罪嫌疑人涉案财物的权利归属问题，且是在被追诉人未进入诉讼下进行。一般情况下被追诉人既有违法所得财物，又有合法财产。因此，适用违法所得没收程序时，也要保护被追诉人的合法财产，既体现对被追诉人的司法公正，有避免其家属上访甚至缠诉，减少诉讼效率。相关权利人包括被害人和善意第三人。对于被害人的合法财产，前已讲到裁定前对于证据充分、事实清楚、权属明确的被害人的财产，可及时返还。如果裁定前因证据等某些原因还未返还的，在裁定时如果这些原因已消除；应裁定及时返还给被害人。在有多个被害人时，要根据不同情况，区别返还每个被害人的合法财产。对于善意第三人的财产是否应予返还，我国刑事立法上没有规定，民事司法是予以保护的。例如，某甲在2011年8月花123万余元从某乙处购进一套房屋，某甲不知某乙的这套房屋是某乙用贪污的巨款部分购进的，2013年9月某乙因被发现贪污受贿1亿6千多万元而自杀，检察院于同月冻结某乙财产包括某甲购的这套房屋并向法院申请启动违法所得没收程序。如何确认这套房屋权属，刑事立法无规定，发生了争议。而《联合国反腐败公约》、英国《2002年犯罪收益追缴法》、澳大利亚的相关法律等做出了保护善意第三人合法财产权利的规定，其做法我们可以在司法实践中予以借鉴，将这套房屋确权给某甲，返还给某甲。

三、公民权利与国家权力的平衡

　　理论上将公民权利与国家权力简称为私权利、公权力。前者主要基于私法（民事立法）和根本法（宪法）的规定，如人身权、财产权等权利和自由；后者则完全基于公法（宪法、刑事立法、行政法）的规定，如立法权、司法权、行政权。公法强调的是国家意志，私法强调的是个人意志。私法的行使奉行“法无明文禁止即自由”，公法的行使奉行“法无明文规定即禁止”。如此，二者是对立的，但又要达到统一即平衡。无论是代表国家的公权力，还是代表公民个人的私权利，都有一个如何正确定位和合理配置的问题。公权力与私权利在法治体系中能否达到统一即平衡和双赢，就成为实现党的十八届四中全会提出的建设有中国特色的社会主义法制体系，建设社会主义法治国家的依法治国的总目标的关键问题。由于公权力是私权利充分发展的基础上产生的，其行为必然会以最大多数人权利的实现为目的；私权利是在公权力的确认和保障中得以真正实现的，其行使和实现的范围和程度越来越依赖于公权力，这就使得私权利与公权力可能和实现统一即平衡与双赢。在是否适用和如何适用违法所得没收程序中，也要实现私权利与公权力的平衡。 

　　（一）扩大私权利限制公权力的行使 

　　刑诉法对违法所得没收程序中公民的权利规定较少，只有第281条第2款后段规定“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼”；第282条第2款规定：对法院作出的没收违法所得裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以提出上诉。这显然对私权利的主体和内容都规定较狭窄。笔者认为，对私权利的主体和内容都还可扩大。就主体而言，还可以增加被追诉人死亡其子女未成年又无其他近亲属但经住所地、居民委员会同意的监护人，包括其他亲属和朋友，还有善意的第三人，可以赋予其参加违法所得没收程序的权利。就内容而言，对这些公民，还可以增加对查封、冻结被追诉人财产和启动违法所得没收程序有异议权、申请回避权等。另一方面，要限制公权力的行使。刑事诉讼法规定行使违法所得没收程序公权力的主体只有检察院和法院，其他任何党政机关、司法机关和个人都无权行使。党政机关不得干预司法，《决定》中已讲得很清楚，但有关机关还可以细化操作规程。检察院和法院也要作出专门的规定，对外如何抵制、检举外来的干预，对内如何限制权力的行使，检察院申请启动违法所得没收程序时，必须严格履行刑诉法第280条第3款规定的义务，法院受理检察院的申请后，必须严格遵守刑诉法第281条第2款、第282条第1款后半段和第283条规定，对内还要明确规定不严格依法办事的处分方式。这些规定是静止的，但无疑可使扩大私权利限制公权力得到一定的静态的平衡。 

　　（二）行使公权力不得损害私权利 

　　检察院一家享有违法所得没收程序启动权，法院可以在未经定罪时没收犯罪嫌疑人、被告人的财产，这就使得违法所得没收程序中的犯罪嫌疑人、被告人较之普通刑事诉讼程序中的犯罪嫌疑人、被告人处于相对更为不利的地步。检察院、法院在行使这些公权力时，更有潜存侵害私权利的可能性，要防止这种可能变成现实，就必须设置行使这种公权力的底线和边界。其底线就是：在适用违法所得没收程序时，惩罚犯罪、保护国家利益、公共利益的实现不能损害公民私权利，任何越权、滥权、甚至随意用权而损害了私权利，均属无效。其边界也就是一个“适度”的问题。如：刑诉法第280条规定在案件满足三项适用违法所得没收程序时“人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”“可以”不是“必须”，“可以”就有个“适度”的问题，完全要检察院自己把握。刑诉法第281条第4款规定“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”“是否必要”也有个“适度”的问题，完全要法院自己把握。人民检察院和人民法院到底怎样把握呢？笔者认为：这个“适度”应当就是在适用违法所得没收程序时，既惩罚犯罪、保护国家利益、公共利益的实现，又要不损害公民的私权利。人民检察院和人民法院在决定是否适用和如何适用该程序时要反复地分析、比较、衡量，在实践中求得行使公权力和保护私权利的动态的平衡。 

　　（三）建立权力、权利运行救济制度 

　　权力的存在及运行奉行“法不授权不得为，法有授权必须为”；权利的存在及运行遵循“法无禁止皆权利，法无禁止不得罚”。但法律对公权力主体授权时有时是相对的，如前述的“可以”、“必要”出现时，公权力可以行使也可以不行使，是否行使要把握一个适当的“度”。如果超出了“度”，很可能损害私权利。这就需要权力运行的救济制度，同时也需要权利运行的救济制度。权利运行的救济制度，可以使权利获得制度的支持，权利的实现有法律的保障；又可以对公权力的行使进行有效的抑制和监督。如前述扩大违法所得没收程序中私权利的主体和内容，对检察院、法院适用该程序确能起到抑制和监督的作用。这种公权力、私权利运行的救济制度，使得公权力、私权利互相作用达到双赢局面，也就达到了双向的平衡。 

【注释与参考文献】

　　⑴吴英案的部分媒体报道． 

　　⑵新加坡《贪污、毒品交易及其它重大犯罪（利益没收）法》第19条第3款；第4条第5、6、7款。 

　　[1]刘守芬，李淳．新加坡廉政法律制度研究[M]．北京大学出版社，2003．94—99． 

　　[2]黄风．我国特别刑事没收程序若干问题探讨[J]．人民检察，2013，（13）． 

　　[3]初殿清．违法所得没收特别程序的性质与案件范围[J]．法学杂志，2013，（8）． 

　　[4]毛兴勤．违法所得没收程序的若干“二合一”特质及制度延展[J]．燕山大学学报·社会科学版，2014，（6）． 

　　[5]左卫民．刑事诉讼法再修改与被追诉人财产权的保护[J]．现代法学，2012，（1）． 

　　[6]蔡宏图，毛仲玉．“排除合理怀疑”与我国刑事诉讼证明标准的完善[J]．河北法学，2014，（9）：122． 

　　[7]李仲民．略论刑法的正当性观念[J]．河北法学，2014，（11）：171． 

　　[8]何帆．刑事没收研究——国际法与比较法的视角[M]．法律出版社，2007．237．