【作者简介】江苏省无得市中级人民法院

【文章来源】《人民司法》2015年第23期

【内容提要】不当评议责任追究是合议庭办案责任制的应有之义。司法实践中的不当评议行为和结果形式多样，我国诸多法院关于不当评议责任追究制度在客观标准、担责主体和责任形态方面尚未统一，严重制约着合议制的功能发挥。本文尝试借鉴域外相关惩戒模式的先进经验，结合我国当前实际构建以不当评议行为和不当评议结果为标准的二元论惩戒模式；通过对合议的功能定位和评议的概念厘定，分别从规则制定角度和主观责任角度合理界定不当评议行为和结果；最后以二元论惩戒模式为基础，通过明确担责主体、规制惩戒措施以及区分追责方式等构建不当评议的惩戒与豁免制度。

【关键词】不当评议行为，不当评议结果，界定标准，惩戒与豁免

　　合议庭评议功能可以归纳为更加客观地采信案件证据、认定法律事实、正确适用法律，确保裁判结果的公正，因此，合议庭评议是指合议庭全体成员在法庭审理的基础上，对证据采信、事实认定、法律适用和裁判意见进行讨论、分析并交换各自意见，然后依照法律规定作出裁判结论的诉讼活动。相应地，任何有违合议庭评议功能或者概念的行为以及造成的结果均应视为不当评议。但截至目前，不当评议的界限尚不清晰，责任追究体系尚未建立。在当前司法改革的进程中，为真正落实“让审理者裁判、由裁判者负责”的改革目标，笔者通过对不当评议的现实表现以及责任追究之现行制度样态作一梳理，并在借鉴域外相关经验的基础上，提出合理规制不当评议的边界和惩戒规则。

一、不当评议的现实表现

　　为进一步规范法官的司法行为，全国诸多法院制定了合议庭评议规则或者办法，其中或多或少涉及不当评议的限制性规定。但在司法实践中，合议庭不当评议现象仍有存在，笔者从不当评议的行为和结果两个方面加以展示。

　　（一）不当评议行为的主要表现

　　1．无“议”式的评议。“议”为“合”之目的，无“议”便无“合”之价值。根据“合议庭成员应当针对案件的证据采信、事实认定、法律适用、裁判结果以及诉讼程序等问题充分发表意见”的规定，不议、虚议等均属于禁止之列。司法实践中，简单地“同意承办人意见”已经成为合议庭评议笔录展示出来的一种普遍现象。此外还有，合议庭成员仅表达自己的裁判意见，并不针对证据、事实、法律适用等问题阐释理由，缺乏实质性的合议；合议庭全体成员不聚在一起评议，仅由承办法官与合议庭其他成员个别沟通，最后由书记员后补评议笔录。

　　2.无书面报告的评议。承办法官在合议庭审案过程中扮演者举足轻重的角色，其在评议过程中对认定案件事实、证据是否确实充分以及适用法律等发表的意见如有失偏颇，往往又不以书面形式提供作为评议前提的基础报告时，这种讲故事式的表达方式往往会误导合议庭其他成员作出正确的评议意见。

　　3．发言顺序不合规的评议。为了保证合议庭成员自由、充分地展示心证，多数国家对评议的发言顺序作了明确规定，如德国规定，“评议时，由阅卷的法官发言，然后依次顺序是陪审员、另一名法官、首席法官。如果是由多名法官组成的法庭，先是年轻的发言，然后是从事法官职业时间较短的发言，首席法官总是在最后发言。”意大利刑事诉讼法典第527条第2款规定，“所有法官均应当说明他们意见的理由并应分别对各个问题表明自己的立场。庭长从资历较浅的法官开始收集意见，庭长最后表态；在陪审法院的审判中，人民陪审员首先表态，并从资历较浅者开始。”我国对此也有相应规定，明确审判长为最后一个发表意见者，如最高人民法院2002年8月17日颁布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第10条规定：合议庭评议案件时，先由承办法官对认定案件事实、证据是否确实充分以及适用法律等发表意见，审判长最后发表意见；审判长作为承办法官的，由审判长最后发表意见。对案件的裁判结果进行评议时，由审判长最后发表意见。审判长应当根据评议情况总结合议庭评议的结论性意见。但在司法实践中，有无视合议次序和规则，在承办法官发表意见后或者进行之中，审判长随意打断或者抢先直接表达自己的意见，以左右或者影响合议庭其他成员发表意见的情况。

　　（二）不当评议结果的主要表现

　　1．对事实证据的不当评议。合议庭成员评议时不仅有审慎审查相关定案证据材料的作为义务，而且有禁止相关行为的不作为义务，因未履行相关义务导致裁判结果与客观事实明显不一致，导致作出的裁判结果被推翻。

　　2.对法律适用的不当评议。合议庭成员故意曲解法律进行评议，导致适用法律错误，作出的裁判结果被纠正。如行为人被查获且用于贩卖的毒品与实际已经贩卖的毒品依法应当按照贩卖毒品罪一罪处理，却不当地分别按照贩卖毒品罪和非法持有毒品罪处罚。如此处理，往往因法定刑格不同和数罪并罚的局限而使惩罚的强度弱化。

二、不当评议责任追究之现行制度

　　为了进一步规范合议庭的评议行为，最高人民法院《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》规定：合议庭成员应当针对案件的证据采信、事实认定、法律适用、裁判结果以及诉讼程序等问题充分发表意见，且评议时发表意见不受追究。部分法院也出台了有关办案责任追究的规定，如安徽省高级人民法院《错案责任追究暂行办法》规定：案件承办人向合议庭汇报案情时故意隐瞒主要证据、重要情节，或提供虚假材料，或遗漏主要证据、重要情节，导致裁判结果错误的，若案件承办人意见正确，而合议庭改变承办人意见造成错案的，由坚持错误意见的合议庭成员承担责任。辽宁省本溪市中级人民法院《错案责任追究办法（试行）》规定：合议庭故意错误认定主要案件事实，故意遗漏案件主要事实，造成错误判决的；在向合议庭汇报案件时故意隐瞒、虚构案件事实和证据，导致裁判错误的；故意错误适用法律，造成错误判决的，若由合议庭作出裁决案件，造成错案的，合议庭成员意见相同的，案件承办人承担主要责任，其他成员承担次要责任；持正确意见而未被采纳的合议庭成员不承担责任。笔者通过梳理，试图厘清合议庭不当评议的外延与责任惩戒，但从中却发现各地有关不当评议责任追究的规定在客体标准、担责主体和责任形态方面均显现出不统一性。

　　（一）不当评议责任追究的客体标准不一

　　不当评议包括不当评议行为和不当评议结果。单纯的不当评议行为是指仅评议本身不合法或者不合规，但尚未造成错案等严重后果的行为，如未针对案件的证据采信、事实认定、法律适用、裁判结果以及诉讼程序等问题充分发表意见的行为。不当评议结果是指因评议行为不当而导致错案或者其他严重后果的情形，如故意违反法律规定或者歪曲事实、曲解法律，导致评议结论错误。如各地法院的规定将不当评议的行为、结果、行为＋结果分别作为责任追究的客体，证明惩戒的客体标准不统一。

　　（二）不当评议责任追究的担责主体不一

　　不当评议的责任最终需要法官个体承担，如此才能从惩戒层面解决集体负责、无人负责的痼疾，也才能利用法官“趋规避惩”的心理阻止损害司法公正情形的发生。但正如各地法院的规定所示，不当评议潜在的被追责主体基本是合议庭决定意见错误时的错误意见持有者，其中对于责任大小的分担方面存在不一致性，有的不作责任大小的区分而予以模糊认定，有的将审判长作为担责的主要责任人，有的仅将承办法官作为担责主体，有的将审判长和承办法官作为共同责任人，有的直接明确了评议意见不受追究的免责规定。同时，对于合议庭决定意见正确而个人评议意见明显错误或者有明显违规行为的法官个体是否应予追责并未作明确规定。

　　（三）不当评议责任追究的责任形态不一

　　不当评议是合议庭成员主观认识和意志支配下的行为或者结果，在不当评议行为或者结果已然存在的前提下，责任要素（包括认识因素与意志因素）自然成为判断不当评议是否应予追究的关键。如合议庭根据院庭长的个案指导和复议要求，对个案评议意见进行复议从而改变原有正确意见，亦或是同级党委政法委协调（在以侦查为中心的传统诉讼模式下，各级党委政法委负责协调政法各部门的关系、重大业务问题和有争议的重大疑难案件，一旦公检法联合办案异化成为三机关捅破法律底线的妥协程序，司法将失去其最重要的属性—正义[1]）的重大疑难复杂案件（此类案件的裁判决定权往往并不由合议庭甚至院庭长掌控），合议庭成员并无独立表达意见的意志自由，此种情形下的不当评议后果便不能归责于合议庭成员个人。如各地法院在惩戒的责任形态方面规定有故意、过失或者两者之一，从而反映了惩戒的责任标准亦不统一。

三、不当评议惩戒模式的域外考察及其借鉴

　　笔者通过考察域外对于不当评议责任追究的模式，结合我国目前的实际情况，试图建立对不当评议的行为和结果均予惩戒的“二元论”惩戒模式。

　　（一）不当评议惩戒模式的域外考察

　　1.一元论惩戒模式。[2]英、美从自身的历史传统和宪政构架出发，严格区分法官所作判决及法官的行为，逐渐确立起不审查法官所作判决，只审查法官行为举止的基本原则，并以此塑造了以不当评议行为为核心的一元论惩戒模式，即评价与惩戒的对象仅限于受到质疑的不当评议行为，而非不当评议结果，对于后者的评价与惩戒交由上诉法院通过司法程序完成。此种制度设置有利于最大限度地降低对法官依法、诚实作出判断的干预，保障法官独立行使司法权。与此同时，为了制衡法官肆意妄为，英、美均对可能影响评议的法官职务内外的言行提出了更高、更严苛、更易操作的标准，通过适度扩大行为涵摄范围的方式提高公众对法官道德上的诚实性和判决诚实性的信任。[3]

　　2．二元论惩戒模式。[4]与英、美绝对的一元论惩戒模式不同，德、法虽然也认为法官的实质性裁判行为原则上不得成为惩戒依据，但是作为例外的故意或者重大过失导致判决结果不正确的情形也应予以责任追究，即塑造了以不当评议行为和特定情形下的不当评议结果为核心的二元论惩戒模式。但是，德、法均对于不当评议行为和结果的具体评价标准予以区别。对于不当评议行为的评价无需考虑行为主观因素，只要行为本身已经产生足以致公众对司法公信产生损害的客观后果便可，主观因素仅作为责任承担轻重的考量因素。但对于不当评议结果的评价，因涉及司法核心领域（所谓司法核心领域，包括固有之判决行为本身，及所有直接、间接为准备判决的行为。对此类核心领域的监督、惩戒，将危害司法权的独立判断，惩戒中对任何个案判决结果的评价均属对核心领域的侵害，但作为例外的明显错误之裁判行为不属于司法核心领域范围），[5]德、法均采取主观归责予以限制，排斥客观效果论，即被否定评价的不当评议结果不仅需有相应结果产生，而且该结果必须是法官非依内心确信，而是出于徇私枉法或者玩忽职守等主观故意或者重大过失所致时，才能成立惩戒意义上的不当评议结果。

　　（二）我国应当确立的惩戒模式

　　在我国目前的法治现代化进程中，为真正落实合议庭办案责任制的司法改革目标，应当确立不当评议行为和不当评议结果的二元论惩戒模式。

　　1．不当评议行为惩戒是推进法治现代化的应有之义。不论是英、美的一元论评价模式，还是德、法的二元论评价模式，从逻辑上而言，法官之所以受到责任追究均是因为其行为有误，因为在法治社会中，法官行为不当便会令公众质疑其作出的裁判结论失当。为了防止司法专横与擅断，法官行为必须严格依照法定程序进行。因此，与法治社会相悖的不当评议行为自然应当纳入合议庭办案惩戒机制当中。

　　2.不当评议结果惩戒符合我国法文化的传统习性。在司法权独立运行与司法责任之间寻求适当平衡的机制并非在所有社会中都千篇一律。就我国的实际情况而言，严格的错案责任制和对法官的惩戒是中国法文化的传统特色，即使这种问责的制度化思路与西方现代司法原理大异其趣，但在目前缺乏程序正义观念以及相应制度条件来限制裁量的场合，严格追究过错责任就成为防止任意行使权力的重要装置。[6]

　　3．确立并构建既惩戒不当评议行为又惩戒不当评议结果的惩戒模式，不仅可以据此促使合议庭全体成员切实担负起相互制约、互相监督、共同负责的司法责任，努力实现让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的目标，而且可以进一步规范法官的司法行为，强化个体职责，真正体现守土有责的担当精神，最终实现“零惩戒”的良好司法样态。

四、不当评议的界定及其惩戒与豁免

　　（一）不当评议的界定

　　1．不当评议行为的界定

　　（1）违反充分评议规则。充分评议要求全体合议庭成员必须在确定的日期集中在一起进行富有辩论色彩的评议，并按照少数服从多数原则形成合议庭的裁判意见。如前文所述的无“议”式的评议，特别是个别沟通并后补笔录式的评议就是违反此规则的典型形式。

　　（2）违反书面评议规则。书面评议是指承办法官汇报案件时应当用书面报告载明案件的事实、证据、拟适用法律及个人意见等，接受合议庭其他成员的监督，对此规则的违反不利于合议庭成员对全案事实的把控和法律的正确适用。如前文所述的无书面报告评议便是对此规则违反的情形。

　　（3）违反发表意见顺序规则。发表意见顺序规则主要是为了保证在评议时，合议庭成员能够自由、充分地展示心证，避免可能出现的年轻法官附和年长法官，也可避免资深法官随意干扰甚至影响资历较浅法官的意见发表。如前文所述的发言顺序不合规，特别是审判长率先发表意见式的评议即是违反此规则的主要形式。

　　2.不当评议结果的界定

　　不当评议结果是指因故意或者重大过失而导致客观不当结果的情形，其界定标准应当同时包含客观不当结果和主观责任两个方面。

　　（1）客观不当结果，是指因合议庭不当评议而导致证据审查不当、事实认定错误或者法律适用错误等结果。其实，法学界和司法实务界历来对此标准存有争议，更无具体明确的规定加以界定。笔者认为，根据案件裁判的基础（即证据、事实和法律依据）来检验案件整体评议结果的正确与否，可能是一项不错的选择。第一，证据审查不当（据以定案的证据存在内容不真实、取证程序不合法，或者相互矛盾的证据没有得到合理排除），导致事实认定与客观事实严重背离，经二审或者审判监督程序再审确认为事实认定错误的裁判结果。第二，法律适用错误，除因事实认定错误导致法律适用错误的之外，合议庭因曲解法律规定精神，适用的法律依据明显不当，导致作出的裁判结果明显不公正，经二审或者审判监督程序再审确认为裁判错误。

　　（2）主观责任，是指支配合议庭成员作出客观不当结果的认识因素和意志因素。鉴于责任的主观属性较强，我们必须根据客观行为并适用相应规则来推定是否存在主观过错。具体而言，笔者认为，合议庭存在下列情形之一导致客观不当结果，又不能作出合理解释的，一般应当推定评议时具有故意或者重大过失。第一，就本案所涉法律规定存在不明确，但最高人民法院发布的指导性案例（依照最高人民法院2010年11月26日公布的《关于案例指导工作的规定》第7条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照）或者上级法院相关指导意见对此已经统一理解与适用，合议庭仍然作出与之明显不一致的裁判结果。第二，合议庭就本案的裁判思路与其在较短时期内处理同类生效案件的思路明显相左。第三，合议庭在审理过程中发现存在虚假诉讼嫌疑之后不予审慎审查，无视虚假诉讼之嫌疑存在，迳行作出裁判的（如今，虚假诉讼已经成为困扰人民法院民事审判活动的一大难题。当事人提起虚假诉讼，借助司法裁判确认双方原本不存在的借贷关系合法存在，据此对抗其他债权人合法权益的实现。法官甚至合议庭如果无视虚假诉讼嫌疑的存在，不仅主观上存在过错，而且给司法公正造成极其恶劣的负面影响）。第四，合议庭成员明知存在法定回避情形而不予回避的。第五，合议庭成员存在收受本案当事人或者请托人的贿赂、徇私枉法等违法犯罪情形的。第六，合议庭存在使人产生合理怀疑的其他不当评议行为。

　　（二）不当评议的惩戒

　　针对全国诸多法院制度设置的现行样态，在结合前述不当评议界定的基础上，笔者试图建立一套具有普适性的不当评议惩戒规则。

　　1．不当评议的惩戒主体

　　（1）不当评议行为的惩戒主体。第一，审判长作为合议庭评议活动的组织者和指挥者，应当对合议庭的所有不当评议行为负领导责任，同时对其个人事后补签合议庭笔录、随意破坏评议发言顺序等个人行为也应负责。第二，承办法官惩戒情形包括未提请合议庭全体成员同时、同地在场评议，未提供书面评议报告或者遗漏重要情节等。第三，合议庭其他成员惩戒情形包括未评议而事后补签合议庭笔录，未针对事实、证据、法律适用和裁判结果等充分发表意见（包括对承办法官或者审判长发表的明显错误的意见展开有效辩论，因为辩论是人类文明的基本元素之一，它能够使人们产生理性而有价值的决定[7]），随意破坏评议发言顺序等。

　　（2）不当评议结果的惩戒主体。无论合议庭最终评议意见是否正确，发表错误评议意见的合议庭成员个人均有被惩戒的可能性；当合议庭最终评议意见错误时，审判长无论个人意见正确与否均有被惩戒的可能性。

　　2.不当评议的行为固定、惩戒措施、方式及后果

　　（1）不当评议行为的固定。合议庭评议行为是否适当，仅仅通过审查书面化的评议笔录是很难发现的，因为，笔录可以经过重新整理甚至修饰使之趋于完美化，从而掩盖不当评议的各种行为。笔者认为，可以将合议庭评议行为置于专门的评议室进行，并通过同步的录音录像方式（同步录音录像方式在庭审中已经广泛运用，而作为审判活动的重要组成部先合议庭评议活动也进行同步录音录像，一方面可以监控评议行为是否适当，为惩戒提供事实依据，另一方面也为进一步扩大司法公开的程度提供新的思路，使当事人和社会公众真切了解到裁判结论是如何产生的）来监控合议庭的评议行为，据此确定评议行为是否适当。

　　（2）惩戒措施的规制。按照司法改革的总体要求，我们应当建立与传统的行政化措施相分离的惩戒措施，诸如取消以往规定的降级、撤职等具有行政化色彩的惩戒措施，相应地，明确告诫、暂停或者免除审判职务甚至追究刑事责任等作为法官不当评议的惩戒措施。

　　（3）不同程度的惩戒方式。合议庭不当评议根据行为或者结果的严重程度以及主观责任大小，可以分为一般违规、严重违规和违法犯罪三类情形，相应地配以告诫、暂停或者免除审判职务、刑事追责等惩戒措施。违反充分评议、书面评议、发言顺序等规则的不当评议行为属于一般违规，对相关人员可予以口头批评、教育等告诫。一次重大过失导致客观不当评议结果，属于严重违规中的较轻情节，对相关人员可先暂停其审判职务；故意或者两次以上重大过失导致客观不当评议结果，属于严重违规中的较重情节，对相关人员应当免除审判职务。存在收受贿赂、徇私枉法等违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　（4）惩戒的法律后果。惩戒既是对不当评议的一种惩罚性措施，是一种目的，同时又是为将不尽职的法官淘汰出局的一种手段。因此，惩戒的结果必须得到合理运用，否则，惩戒就失去应有的意义而出现虚置化。一旦惩戒虚置化，法官对惩戒威慑的心理强制就会弱化。法官的心理强制弱化以后，合议庭不当评议的行为就会泛化，评议结果的公正性就会严重受挫。

　　（三）不当评议的豁免

　　笔者认为，凡是存在不当评议的行为者，一律应当受到惩戒，因为这是防范不当评议结果发生的必要前提。然而，对于不存在不当评议行为的前提下出现不当评议结果时，并非一律受到惩戒，因为，影响法官和合议庭作出错误裁判，一般由主观、客观两个方面因素决定。

　　1．客观上的豁免，是指因客观原因导致案件裁判的基础等发生变化，最终产生客观不当结果但却应当予以免责的情形。包括：据以定案的关键证据受新出现的证据影响而证明力被推翻，原有的裁判得到根本性纠正；国家法律规定修正或者政策得以调整，使得原有的裁判得以重大改判；合议庭因受行政领导甚至审判委员会的指使或者上级法院不当指导进行不当评议或者违心复议以后作出的裁判得以纠正。

　　2．主观上的豁免，是指因对法律法规的理解或者证据事实的认定出现合理偏差，导致客观不当结果但却应当予以免责的情形。包括：因法律规定不明确而不恰当参照权威性不足的参考案例；根据法律解释方法对不明确的法律规定作出不当解释，但没有超出必须的合理限度；根据有限的生活经验作出的事实认定与客观事实不符，但能够得到同级法官一定程度的理解。

　　（四）不当评议的惩戒流程

　　不当评议惩戒制度的最终目的在于保障法官在审判中的独立性，当然需要排斥审判过程中介入过多的惩戒因素。因此，法官惩戒委员会通过判后的倒查方式来审查合议庭评议的适当与否，往往成为发现不当评议的可行路径。同时，考虑到惩戒的影响力和作用力，法官惩戒委员会在惩戒程序启动后、决定作出前，可以通过适度公开的听证方式赋予拟被惩戒对象必要的申辩机会，以确保惩戒程序的正当性和决定的合理性。

【注释】 

[1]何家弘主编：《迟到的正义：影响中国司法的十大冤案》，中国法制出版社2014年版，第299-300页。 

[2]蒋银华：“法官惩戒制度的司法评价—兼论我国法官惩戒制度的完善”，载《政治与法律》2015年第3期。 

[3]怀效锋：《司法惩戒与保障》，法律出版社2006年版，第197-210页。 

[4]蒋银华：“法官惩戒制度的司法评价—兼论我国法官惩戒制度的完善”，载《政治与法律》2015年第3期。 

[5]蒋银华：“法官惩戒制度的司法评价—兼论我国法官惩戒制度的完善”，载《政治与法律》2015年第3期。 

[6]季卫东：《宪政新论—全球化时代的法与社会变迁（第二版）》，北京大学出版社2005年版，第108-109页 

[7][美]亨利·罗伯特：《罗伯特议事规则》（第10版），袁天鹏、孙涤译，格致出版社、上海人民出版社2014年版，第271-272页。