【作者简介】重庆市人民检察院第一分院

【文章来源】《人民检察》2015年第7期

    在整个刑事诉讼程序中，审判程序特别是一审程序属于重点环节，只有在审判阶段才能最终决定被告人的刑事责任问题。笔者认为，“以审判为中心”在刑事庭审中的重要的体现，就是要在庭审中贯彻和落实言词诉讼原则。

一、言词诉讼原则的立法局限

　　尽管修改后刑诉法增加了证人出庭作证的内容，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也对证人不出庭理由、强制出庭、证人保护等方面作了进一步规定，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》还将“保障被告人及其辩护人在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利”作为遵循法定诉讼程序、强化案件审理机制的重要内容。然而，我国并未在立法上限制书面证言的使用，并不具备言词诉讼原则的基本特征，其局限性主要体现在以下几点： 

　　一是证人原则上可以不出庭，法官是决定证人是否出庭的主体。刑诉法第一百八十七条的规定，证人出庭必须满足三个要求，即对证人证言有异议、证人证言对案件定罪量刑影响重大和法院认为有必要出庭。而除“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证言有异议”的条件外，证人证言是否对定罪量刑产生“重大影响”的标准以及证人是否具有出庭“必要性”均由法院自行掌握。 

　　二是立法直接赋予书面证词的证据能力。我国立法不仅没有限制书面证词在庭审时的使用，反而直接赋予其证据能力。刑事诉讼法第一百九十条规定“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”，这在立法上赋予了控辩双方以宣读书面证词的方式举示言词证据权，为书面证词在庭审中的畅通无阻提供法律依据。 

　　三是应出庭证人不出庭的程序性制裁缺位。证人应当出庭而不出庭情况下，立法仅规定了对于证人本身的惩戒措施，即法院可以对不出庭证人予以训诫，情节严重的，处以十日以下拘留。而对于替代证人出庭的书面证言却未规定任何不利法律后果，仍然可以作为定罪量刑的重要依据。对书面证言的程序性制裁缺位，使得关键证人不出庭情况屡禁不止，难以在庭审中落实言词诉讼原则。

二、言词诉讼原则的司法现状及其成因分析

　　我国刑事司法实践并未真正建立言词诉讼原则，庭审呈现书面证词通行无忌，证人出庭作证率低的特征。司法实践中除少数社会关注度高且具有重大影响的刑事案件的关键证人出庭作证外，普通刑事案件一般仍以宣读书面证词作为言词证据的主要举证方式。⑴陈光中教授2005年主持的刑事案件证人出庭调查显示，在西南某省会城市出庭率仅为0.38％，应当说2012年刑事诉讼法修改以后，证人出庭作证情况有所增加，但证人出庭一般是在有辩护人、被告人不认罪的重、特大刑事案件当中，证人出庭率仍然畸低。究其原因主要有以下几个： 

　　第一，公诉人基于指控便利不愿证人出庭。一方面，公诉环节审查的是侦查机关收集的以笔录材料为载体的书面证词，而书面证词所具有的固定性、稳定性相较于证人当庭陈述的不可控性而言，更便于公诉的立证和指控；另一方面，证人出庭作证对公诉人询问的有效性提出更高的要求，而作为适应传统庭审诉讼模式的检察官，普遍欠缺当庭询问和应变的技巧和能力，为避免“弄巧成拙”，公诉人往往不愿证人出庭。而从工作量考虑，公诉人往往也不愿证人出庭而徒增庭前准备和庭审指控的工作内容。 

　　第二，法院基于审判“需要”不愿证人出庭。证人出庭本是更符合审判“亲历性”要求，更有利于法院对证据的审查认定。然而，实践中部分法官对证人出庭作证却持消极态度，一是基于诚信理念和宗教信仰缺失，认为证人的庭上陈述并不比庭下证言更具客观真实性。二是基于法官素质和证人素质的考虑，认为证人出庭作证会阻碍庭审的顺利开展。 

　　第三，证人基于自身顾虑不愿出庭作证。首先，证人“怕麻烦”不愿出庭。我国民众普遍尚未树立正确的“公民意识”，并没有将出庭作证看作是自己作为国家公民的权利和义务。其次，中国的“熟人社会”的国情使证人不愿出庭。证人出于人情顾忌、舆论压力、面子考虑而不愿出庭作证。

三、适应“以审判为中心”新要求，重构言词诉讼原则

　　建构限制书面证词的使用，促使证人到庭作证的言词诉讼原则，应当结合我国“案多人少”、诉讼资源有限的司法国情，遵循适度改革的原则。 

　　（一）言词诉讼原则的适用范围 

　　1．可能判处死刑、无期徒刑的重大刑事案件。证人的出庭作证必然促使对案件的审理更为全面和慎重，有助于防范证言失真，避免冤假错案。而实践中死刑、无期徒刑案件的相对数量较少，证人出庭也具有可操作性。因此，对于此类案件的重要证人，无论控辩双方对证言是否存有异议，均应当出庭作证。所谓重要证人，是指能够证明案件关键事实的证人。 

　　2．控辩双方有争议的普通程序刑事案件。从提高诉讼效率、降低司法成本出发，书面证言可以适用于无争议的普通刑事案件，以及简易程序审理案件。而对于普通刑事案件中控辩双方有争议的重要证人，则应当出庭作证。 

　　（二）证人不出庭的程序性后果 

　　对于属于言词诉讼原则适用范围的案件，重要证人应当出庭而不出庭的，应当规定该证人的庭前书面证言不具有证据能力，将直接导致证据排除的不利后果，由此杜绝书面证词被滥用的情况。 

　　（三）书面证词排除的例外 

　　1．符合“三要件”的书面证言不应当被排除。“三要件”分别指“必要性”“重要性”和“可信性的情况保障”，当同时满足“三要件”时可以使用庭前书面证言。必要性是指出现证人因死亡、重病、在国外，以及坚决不出庭或不作证等作证不能或陈述不能的情况时有必要适用书面证言的。重要性，是指该书面证言对于认定案件基本事实不可或缺。可信性的情况保障，是指依据书面证言产生时的具体情况，可以有效地保证证言的真实性。实践中，可信性的情况保障可以设定为以下几种情况：第一，配有全程录音、录像的询问笔录；第二，侦查机关询问时，律师及其他中立见证人在场情况下制作的笔录；第三，侦查机关询问时，检察官在场的情况下制作的笔录；第四，案件刚发生，对案件发生情况做现场调查时制作的当场印象的证言笔录。 

　　2．“审判笔录优位”和“检察官笔录优位”。“审判笔录优位”，是指基于对居于中立地位的法官的信任，允许将审前准备程序以及其他审判程序中法官询问证人形成的笔录作为证据。如我国台湾地区“刑诉法”第159条之1的规定“被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。”同理，“检察官笔录优位”是指基于对检察官的信任，将检察官询问证人的笔录作为证据。由于我国检察机关具备的侦查和审查起诉的双重职能，检察官笔录优位应当限定于审查起诉阶段检察官复核证人时所作笔录，而将自侦案件的侦查笔录排除在外。这既是基于对法官中立地位和检察官诉讼监督者地位的信任，也符合中国刑事司法的现状，契合逐步推行言词诉讼原则的需要。 

　　“以审判为中心”要求通过言词诉讼原则实现庭审的实质化，这对公诉工作提出了全新的挑战。检察机关公诉部门有必要做好充分应对，有效落实和贯彻言词诉讼原则。努力转变检察官出庭公诉观念、增强公诉人庭审询问能力、做好庭前证据审查、充分发挥侦查引导职能。 

【注释与参考文献】

　　⑴参见陈虹伟：《司法公正期待证人出庭作证》，载2007年4月29日《法制日报》。