【作者简介】中央财经大学法学院教授、博士生导师，中央财经大学预防金融证券犯罪研究所所长；辽宁省盘锦市兴隆台区人民检察院检察长

【文章来源】《人民检察》2015年第2期

【内容提要】修改后刑诉法将“未成年人刑事案件诉讼程序”作为“特别程序”予以规定。在“教育为主、惩罚为辅原则”下增加了“附条件不起诉制度”与“犯罪记录封存制度”等对未成年人予以特别保护的制度，并借助于程序功能体现对未成年人犯罪的非犯罪化、非刑罚化、非监禁化处理。由于实体规定与程序要求未能有机衔接和普通程序与特别程序在适用上的界分不明，在认识与实施未成年人刑事诉讼程序中特别需要更新观念和不断完善相关制度。 

【关键词】未成年人刑事诉讼程序 特别保护 观念更新 制度完善

　　修改后刑诉法将“未成年人刑事案件诉讼程序”作为“特别程序”予以专门规定，解决了我国保护未成年人法律之间不协调问题，摆脱了保护未成年人诉讼程序适用上的实践难题，对维护未成年人的合法诉讼权利，履行我国保护未成年人的国际义务均具有特别重要的意义。除此之外，修订后的未成年人保护法、预防未成年人犯罪法以及司法解释，尤其是2013年最高检修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》和2014年4月24日第十二届全国人大常委会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百七十一条第二款的解释》等规范性文件⑴均对未成年人刑事诉讼程序进行了补充和丰富。但是，由于不同效力层级规范内容的不足和规范内容之间的不协调导致制度上的冲突，影响了未成年人刑事诉讼程序实施的效果，亟待实践操作中对观念进行更新，对程序予以完善。本文以现存问题与实践需求为视角，对未成年人刑事案件诉讼程序中的原则性问题进行探讨，以期为司法实践提供理论上的指导。

一、特别程序原则的理论诠释与观念更新

　　“未成年人刑事案件诉讼程序”作为特别程序，其内容不同于普通诉讼程序。因为未成年人刑事案件诉讼程序在保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人等诉讼主体权利方面比一般诉讼程序体现得更充分，不仅体现了国家对未成年人的“特别关怀”，还规定了未成年人在刑事诉讼程序中的“特殊待遇”。然而，这些“特别关怀”需要实践借助于原则来体现，“特殊待遇”也需要践行正当程序观念来落实，如果对原则和观念存在错误的认识或者偏颇的理解，其程序的运行与制度的实施则有可能被异化，将削弱具有创新意义制度的实施效果。因为“作为一个国家，在错误观念没有得到改变之前就来修正我们的制度是非常艰难的。”⑵因此，纠正错误与更新传统观念，从特别程序原则视角引导程序有效运行与制度正确实施尤为重要。 

　　修改后刑诉法第二百六十六条规定：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”这是办理未成年人刑事案件应当遵循的基本原则和总体要求。⑶将其作为原则“明显不完整，并且因为针对的是‘犯罪的未成年人’，而不是未成年的刑事被告人，因此，主要是实体法意义上的原则。需要明确的是，修改后刑诉法虽然也可以规定实体法的内容，但就原则而言，应当确定的是未成年人刑事诉讼程序的原则。”⑷之所以将其作为原则受到质疑，是因为修改后刑诉法规定此原则时直接移植了未成年人保护法、预防未成年人犯罪法⑸等实体法的规定，似乎使得这一原则体现的程序意义不足，那么，如何理解与认识这一原则，特别是如何在贯彻这一原则时能够充分使未成年犯罪嫌疑人、被告人获得“特殊保护”，不仅需要理论上对该原则作出合理、科学的解释，更需要在实施过程中促进该原则在制度意义上的扩展。 

　　从修改后刑诉法第二百六十六条适用的逻辑前提来看，该“原则”适用的对象是“犯罪的未成年人”。那么，是否意味着刑事诉讼程序的涉案未成年人一定就是“犯罪的未成年人”呢？从诉讼程序上来分析，刑事诉讼程序的涉案未成年人属于程序意义上“犯罪的未成年人”，否则与立案侦查的“有犯罪发生需要追究刑事责任”的要求不相吻合。然而，就其实质而言，刑事诉讼程序的涉案未成年人并非一定就是“犯罪的未成年人”，因为“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；诉讼的最终结果也未必都会成为“罪犯”。就未成年人诉讼程序设计的价值取向而言，这一特别程序尽可能地阻止涉案未成年人成为“罪犯”，如“犯罪的未成年人”享受不同于成年人的附条件不起诉的“特殊待遇”；即使成为了罪犯，在制度上也尽可能不向社会暴露甚至隐瞒其罪犯的身份，进行无罪化的遮拦，如未成年人犯罪记录封存制度。在诉讼程序中，即使未成年人在实体法意义上可能是实质的犯罪人，但在刑事诉讼程序中也体现“不追逐惩罚”的基本趋势。 

　　修改后刑诉法的规定在实体与程序上未能体现原则的表现主要是未能从一而终地贯彻修改时所持的理念。例如，在修改刑事诉讼法的过程中，有草案稿将该章规定为“未成年人犯罪案件诉讼程序”，后因“犯罪案件”不够严谨，在其后修改为“未成年人刑事诉讼程序”。⑹但其他规定没有随之作出变动，仍将“坚持教育为主、惩罚为辅的原则”限定于“对犯罪的未成年人……”。而相关的解释与规定中较好地解决了这一问题。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》均取消了“对犯罪的未成年人”的限制，代之“人民法院审理未成年人刑事案件”或者“公安机关办理未成年人刑事案件”，⑺保持了与“未成年人刑事案件诉讼程序”的一致性，淡化了刑事诉讼程序将涉案的未成年人作为犯罪人的实体性角色，增强了涉案未成年人在刑事诉讼中的程序意义。因此，在把握这一原则时需要厘清以下关系： 

　　一是正确理解“教育为主、惩罚为辅”特殊原则与“未经法院依法判决，不得确定有罪”原则的关系。在办理未成年人刑事案件应当坚持“未经法院依法判决，不得确定有罪原则”的基础上进行“教育”，即使采用所谓的带有“惩罚性”的强制措施也是为了更好地发挥教育效果。同时，应对“惩罚为辅”予以正确理解，并非是教育效果不明显就采用惩罚，实质上，惩罚是为教育服务的，并非是位阶关系。因此，办理未成年人刑事案件在应当坚持“教育为主原则”时，应当遵循一般程序的“无罪推定原则”，充分体现任何人在法院没有以确实、充分的证据证明其有罪之前不得认为其有罪的程序意义，即使是对其决定附条件不起诉也不能作为罪犯对待，不宜采用带有惩罚性的所谓的“挽救措施”。否则，未成年人进入诉讼程序就会受到惩罚为辅的不良待遇，也有悖于“未经法院依法判决，不得确定有罪原则”的贯彻，致使未成年人在程序上的待遇低于成年人。 

　　二是把握保障未成年人最大利益原则与权利优先保护原则的融通。办理未成年人刑事案件不应仅仅局限于修改后刑诉法的规定，还应当将其放置于其他法律与国际公约的框架下进行，将保障未成年人最大利益和优先保护作为基本原则。如《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国未成年人保护法第三条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”该规定明确的“未成年人权益保护优先原则”与《儿童权利公约》的“儿童最大利益原则”是一致的。贯彻未成年人最大利益原则与权利优先保护原则应注意的问题是：对未成年人与成年人实行区别保护，尤其是优于成年人的特别保护；对未成年犯罪嫌疑人、被告人合法权利保障的同时，不可忽视对“未成年被害人”权利的特别保障，实行一视同仁的优先保护；对未成年人作为“特殊的诉讼主体”体现其作为未成年人本身的最大利益原则，而非仅仅相对于“普通未成年人”利益最大化。基于此，在办理未成年人案件中应当充分体现“全面保护、优先保护、平等保护”的司法保护理念，坚持“非犯罪化、非刑罚化、非监禁化”的诉讼政策，力求“少捕、少诉、少判”。

二、附条件不起诉制度的实体转向与程序价值

　　修改后刑诉法在未成年人刑事案件诉讼程序中增设了附条件不起诉制度，形成了与法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉相并列的具有中间性质的第四种不起诉制度。这一制度的确立不仅是对检察机关长期尝试或者试点经验的肯定，也更新了我国传统“微罪不举”的观念，属于不起诉制度的实质性创新。因为作为无罪化处理的附条件不起诉适用的对象是“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚”；根据刑法总则第十七条对未成年人犯罪“从轻或者减轻处罚”的规定，对于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，可以具体把握其法定量刑档次原则上为“三年有期徒刑以下刑罚”，特殊情况下“三年以上五年以下刑罚”也可以考虑适用。⑻也就是说，这种案件的处理方式是将“实质上”有罪的未成年人通过程序予以“无罪化”处理，相当于“特赦”或者“赦免”，体现了最大程度地维护未成年犯罪嫌疑人的利益。 

　　为了维护被害人的合法权益与保障程序的正当性，修改后刑诉法第二百七十一条第二款规定了“对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。”根据该款规定，被害人对检察机关作出附条件不起诉决定申诉的，“自收到决定书后七日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉”，但对申诉后人民检察院维持不起诉决定的，被害人是否有权按照修改后刑诉法第一百七十六条向人民法院起诉未作明确规定，因为这一程序不属于被害人的申诉程序。然而，有观点认为，“对人民检察院维持附条件不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”⑼那么，这种允许被害人向人民法院自诉，不仅使检察机关附条件不起诉的决定丧失效力并被法院有罪判决推翻，而且附条件不起诉决定的效力成为一个不确定性甚至受制于被害人诉权的附庸，况且有可能会使附条件不起诉人承受有罪判决的同时额外承担了附条件不起诉带来的“不利益”。因为未成年犯罪嫌疑人接受了人民检察院的附条件不起诉决定，同时意味“放弃了通过审判证明其无辜的机会，其负担虽然从理论上说与审判后的处罚不同，但事实上该负担确实对犯罪嫌疑人极为不利，有处罚的效果，可以称得上是‘半处罚’”。⑽其结果与检察机关不作出附条件不起诉决定的案件相比，同等情况下更恶化了被附条件不起诉人的诉讼地位，这不仅违反了公平正义的基本理念，而且与我国办理未成年人案件的原则背道而驰，附条件不起诉可能异化为被害人意志裹胁公诉权的工具。也就是说，附条件不起诉是否有效力决定权在于被害人而非检察机关，这种顾此失彼的程序使得启动程序的自诉权与终结程序的检察权之间倒置以及检察权与审判权在效力上的冲突。 

　　基于以上的弊端与冲突，2014年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百七十一条第二款的解释》改变了这一违背特别程序原则的规定并认为，“人民检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用刑事诉讼法第一百七十六条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。”这一解释限制了附条件不起诉决定情形下的被害人自诉权，在一定程度上维护了检察机关的不起诉决定的权威性与公诉权的完整性。之所以在立法上造成如此问题，是因为立法机关没有关注到刑事诉讼特别程序与普通程序之间在原则上的不同，对于特别程序规定不完善的地方需要借助于特别程序的原则予以弥补，而非是依靠普通程序的规定予以填充，否则，修改后刑诉法就会遭遇朝令夕改的现象，影响法律的稳定性与权威性。⑾

三、犯罪记录封存与司法公开之间制度融贯的创新思路

　　为了给予未成年人充分的特殊保护，消除未成年人进入社会的犯罪标签，顺应国际社会对未成年人特殊保护的发展趋势，修改后刑诉法第二百七十五条确立了未成年人“犯罪记录封存制度”。⑿这一制度与《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》提出的“有条件的建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”是否同为一个制度，即犯罪记录封存是否意味着犯罪记录消灭，如何与目前司法改革中要求的司法公开制度保持协调，是正确认识与实施这一制度的关键性问题。 

　　一是犯罪记录封存与前科消灭之关系。我国早期司法实践推行的是未成年人前科消灭制度，⒀这一制度主要源于《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条的规定，即“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”主要包括审判不公开的信息封闭、可查阅信息渠道的有效控制、犯罪档案的封存、已披露信息的禁止传播以及犯罪信息的强制无前科推定等，旨在通过屏蔽或禁止未成年人犯罪信息传播来保护未成年人犯罪矫正后的利益。犯罪前科消灭制度侧重于对后罪的认定及其刑罚裁量，由于未成年人既往犯罪是客观存在的，采用“犯罪记录封存”似乎更符合《刑法修正案（八）》免除未成年人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的人报告义务规定的内涵，这也是修改后刑诉法没有采纳犯罪前科消灭的原因。犯罪记录封存表明实质上未成年人既往犯罪情况并未灭失，仅仅被束之高阁，与犯罪前科消灭之间存在相对与绝对的关系，并非是一种相同的制度，对此应当有一个清醒的认识。 

　　然而，修改后刑诉法在规定犯罪记录封存制度时又确立了例外，即“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”，相比《联合国保护被剥夺自由少年规则》以未成年人犯罪记录封存为原则、以销毁为例外的规定，我国以未成年人犯罪记录封存为原则，以公开为例外。如何保障犯罪记录封存制度能够得到有效实施，而不被例外所纾解则成为这一制度获得正确实施的关键。为此，笔者认为，对于未成年人犯罪记录封存制度需要从以下方面进行限制： 

　　对“司法机关为办案需要”应当客观化并严格限制，仅限于获得犯罪线索与定罪量刑有关的信息，并严格查询的条件与理由、审批程序与期限以及保密责任等，不得由办案司法机关基于自己办案的需要自我决定，否则，司法机关为办案需要就会泛化查询，未成年人犯罪记录封存制度也就演变为名存实亡的宣誓制度，违反未成年人特殊保护的原则，也有悖于我国已经签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》第21条规定的“少年犯罪的档案不得在其后的成人诉讼案件中加以引用”的规定。 

　　对“有关单位根据国家规定”应限定在全国人大及其常委会制定的法律层次，其查询限于法定事由，即非法定事由不得公开未成年人的立案侦查、采取强制措施、不起诉或判处五年以下有期徒刑的记录。然而，我国公务员法、检察官法、法官法、律师法等法律都规定，曾犯罪被迫究刑事责任的人不得或在一定期限内不得从事公务员、检察官、法官、律师等职业。由于修改后刑诉法是基本法，其规定的制度属于基本司法制度，需要与之存在冲突的法律、法规、规章予以修改，维护犯罪记录封存制度的有效实施。因此，在实践中应当取消未成年人因上学、就业、入伍、入党（团）时进行一般的犯罪记录查询或者证明，可以采用是否存在五年以上犯罪的证明方式，以确保未成年人犯罪记录真正被封存。 

　　二是司法公开与犯罪记录封存的关系。修改后刑诉法无论是对未成年人的不起诉决定还是对不公开审理的判决，均要求一律公开。如修改后刑诉法第一百九十六条规定：“宣告判决，一律公开进行。”即人民法院宣告判决，无论是公开审理的案件，还是不公开审理的案件，一律公开进行。⒁不公开审判的未成年人犯罪案件也必须公开宣告判决，同时法律对未成年人不公开审理规定了例外情形，即“经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场”。基于以上规定，在实施未成年人犯罪记录封存制度时需要考虑以下问题： 

　　对未成年人所在学校和未成年人保护组织派代表到场听审的，因其属于不公开审理的例外，有必要通过与未成年人所在学校和未成年人保护组织签署保密协议的方式限制未成年被告人犯罪信息的泄露，减少未成年人违法犯罪信息流入社会，确保法律对未成年人特殊保护得到真正落实。 

　　对未成年人的不起诉决定或者有罪判决公开宣告时，可限制一定范围，不像成年人刑事案件那样对社会公开宣示或者宣判，“依法保护涉案未成年人的名誉，尊重其人格尊严，不得公开或者传播涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人的资料。”⒂即使在一定范围内公开，也应当要求公开范围内的相关人员履行相应的保密义务或者不泄露义务。从其他国家的法律规定来看，未成年人犯罪案件的判决，一般不公开宣告。因此，限制未成年人不起诉决定或者判决公开的范围并非是不公开，是司法公开制度与犯罪记录封存制度之间衔接的一种方式，并非是对司法公开原则的违反，而是与其融贯的另一种表现。 

　　未成年人是一个独特的社会群体，未成年人犯罪也是一个特殊的社会问题，关乎家庭的希望、国家的稳定和民族的未来，对此在刑事诉讼中坚持“教育为主、惩罚为辅的原则”，贯彻特别保护与优先保护的理念是非常重要的。在贯彻这些原则和理念中，尤其需要正确认识、理解与解释未成年人刑事诉讼制度，厘清特殊程序与普通程序之间的关系，在考虑特别程序特殊性的同时，不能简单地因特别程序没有规定就比附普通程序，否则，会因适用普通程序的规定而出现违反特殊程序原则的悖论，有违于“教育、感化、挽救”的基本方针。 

【注释与参考文献】

　　⑴有关解释和规定，除了公检法机关对修改后刑诉法的解释，还包括《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》以及《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》等。 

　　⑵[美]吉姆·佩特罗、南希·佩特罗著：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁等译，北京大学出版社2012年版，第83页。 

　　⑶参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第581页。 

　　⑷王敏远：《论未成年人刑事诉讼程序》，载《中国法学》2011年第6期。 

　　⑸我国未成年人保护法第五十四条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”预防未成年人犯罪法第四十四条也作了相同的规定。 

　　⑹参见2011年十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》规定的“未成年人犯罪案件诉讼程序”。 

　　⑺参见《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百五十九条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百零六条的规定。 

　　⑻参见张寒玉、吕卫华：《附条件不起诉制度若干问题研究》，载《人民检察》2013年第9期。 

　　⑼见前引⑶，第595页。 

　　⑽叶肖华：《比较法视域下的附条件不起诉制度》，载《金陵法律评论》2007年第2期。 

　　⑾这是全国人大常委会第一次对修改后刑诉法作出立法解释，而且是在修改后实施一年多时间，值得反思。而且该规定是对修改后刑诉法第二百七十一条第二款的解释，而该款仅限于附条件不起诉，而没有规定其他类型的不起诉，如果在此将其他“不起诉决定”一并作出解释，超出了本款的范围，致使解释存在逻辑上的问题。 

　　⑿修改后刑诉法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。” 

　　⒀如2003年河北省石家庄市长安区法院的《未成年人前科消灭实施办法》；2006年上海市检察机关试行的《未成年人刑事案件污点限制公开制度》；2007年四川省彭州市法院的《少年犯“前科消灭”试行方案》；2009年最高人民法院的《人民法院第三个五年改革纲要》提出有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，等等。 

　　⒁见前引⑶，第427页。 

　　⒂《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条规定。