【作者简介】2011司法文明协同创新团队成员，清华大学法学院教授、博士生导师

【文章来源】《国家检察官学院学报》2016年第1期

【内容提要】以审判为中心的作用和意义具有明确性，但其内涵有一定的模糊空间。通过对这一概念以及由此产生的认识误区进行分析，可以发现“以审判为中心”的概念具有相当的伸缩性和纵深度，因此存在进一步拓展的可能。在审理案件时实现庭审实质化不难，但要将以审判为中心制度化、固置化则有很大难度。以审判为中心的落脚点是防范冤假错案，当前推进这一改革还需要着手实施相关的改革措施。

【关键词】以审判为中心，诉讼阶段论，认识误区，实践难题，冤假错案

　  “以审判为中心”成为司法改革和学术研究的热词并非偶然。近些年来，法院在法治国家扮演的角色，起到校准司法改革方向的作用。随着审判在匡正侦查行为、塑造侦查模式以及加强司法人权保障方面的作用得以凸显，发挥审判作用的问题日益受到关注。此前有学者对“以审判为中心”进行了零星研究，尽管并没有引起同行的高度关注，毕竟留下迹痕，触发最高人民法院未来推动司法改革的灵感。随着司法改革向纵深推进，审判牵制审前程序活动的功能显得越发重要，提出“以审判为中心”的理念便只是一个时间问题。如今“以审判为中心”虽然已经提出来，但是这一口号的确切含义是什么、相关改革的着力点到底在哪里，尚未有一个准确对焦，围绕“以审判为中心”的讨论尚存在一定的认识误区，对于司法实践中需要克服的难题也需要通过缜密研究加以破解。

一、“以审判为中心”的含义存在一定的模糊空间

　　对于“以审判为中心”，权威性的诠释来自中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），其明确要求：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，目的是促使办案人员树立办案必须经得起法律检验的理念，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。这项改革有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生。”这对“以审判为中心的诉讼制度改革”的目的和意义进行了清楚说明，但对“以审判为中心”的含义却语焉不详。

　　从“以审判为中心”的目的观察，其应包含三项内容：一是促使办案人员树立办案必须经得起法律检验的理念。这里用的是“法律检验”而不是“历史检验”更不是“法院检验”，显然是经过了小心翼翼的措辞选择。“法律检验”是指法律是评判办案质量的依据，办理案件的过程（包括证据之收集）要遵守法定程序，这一过程应当具有可检验性，讯问犯罪嫌疑人录音录像制度就是这种“可检验性”的要求之一。以法律进行检验，“法律”乃检验之时现行有效的法律，该法律厘定的标准和要求如何，属于立法时理性选择的结果，选择不同，立法的内容也会不同。法律检验不必等同于历史检验（符合历史真实原则），例如在事实认定上，实事求是、有错必纠观念作为我国再审程序设计的理念基础，与禁止双重危险原则存在差异，后者并没有以实质真实原则作为再审制度的取向。法律检验也不同于法院或者法官检验，这种检验虽然离不开办案人员的主观认识活动，但法官的认识活动必须以法律为依据，不能诉诸主观随意性。这是根据我国刑事诉讼法学长期遵循的唯物主义认识论必然得出的结论。

　　二是确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验。这里的检验包含实体正义的检验和程序正义的检验两个方面。收集证据要依据法定程序进行，不能恣意违反司法程序、侵犯单位或者个人的合法权利进行取证，这是程序正义的要求。此外，证据的采择和事实的认定都要依据法定标准和要求进行，证据不但要有关联性，而且应当是可靠的，建立在证据基础上的事实认定应当是真实的或者依法认定为真实的，这是实体正义的要求。

　　三是保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。这里要“发挥决定性作用”的是“庭审”。庭审是审判阶段由审判长主持、多方参与之下进行的开庭审判活动，是法院履行审判权的指标性活动。就一般意义说，审判乃司法程序中除了执行以外的最后环节，作为审判结果的裁判具有决定性作用不言而喻，那么这里强调“庭审”的决定性作用，显然意有所指。说得明白一点，就是庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中没有或者不是总能“发挥决定性作用”。那么，庭审的决定性作用没有得到发挥，原因是什么？原因不外乎：一是庭审属于久被诟病的“先定后审”，有的案件经过政法委协调，公检法三机关就事实认定、证据采择和法律适用协商一致后才举行庭审，庭审不过是走走过场；二是法院或者法官对于庭审活动不重视，使庭审徒具形式，庭外阅卷和汇报活动成为发挥决定性作用的主要方式；三是法官没有独立作出裁判的终局性权力，其在庭审中形成的认定、判断被轻易否决，法官无法抗制本院或者上级院甚至法院外部权威部门及其人员对其独立判断权的干预，庭审变成空洞化的表演性质的活动。例如在有的案件中，被告人指称曾经受到刑讯，要求法官为其验伤，法官亲下审判席验伤后却不了了之，没了下文，不能不让人怀疑法官在审理案件后其心证在请示汇报中被领导否决。

　　从“以审判为中心”的意义观察，也包含三层意思：

　　一是促使办案人员增强责任意识。办案人员责任意识的来源是责任明确且一旦出现纰漏责无旁贷。我国刑事诉讼中，公检法三机关互相制约的关系本来有助于培养办案人员的责任意识，但这种制约关系有时处于失灵状态，一些粗糙甚至违法的办案结果得到后续程序的接纳，不具有程序性制裁的必然性甚至可能性，办案人员对于案件质量的责任心和对于个人自由权利的敬畏心就树立不起来。我国集体办案模式会泯去司法官个人独立判断和处理案件的机会，形成责任稀释现象，同样导致办案人员责任意识不强。那么，“以审判为中心”何以能够增强办案人员的责任意识呢？其必经途径是，事实、证据和办案合法性要经过法庭的严格检视，不允许模糊事实被当作清晰事实、短缺证据被当作充足证据，也不允许严重违法取证行为得不到制裁地大行其道。

　　二是通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。美国有法官称程序公正为“看得见的公正”，这主要是针对庭审而言的。现代司法中的程序公正，本着对政府权力的限制原则，涉及很多保障当事人的制度安排和程序设定，司法的理性化程度较高。当事人可以借助法律赋予的权利并借助法律和其它领域专业人员的帮助，享有无罪推定原则和反对强迫自证其罪特权规则等的保护，收集并提供有利于自己的证据，质疑对方提出的指控和不利于自己的证据，与提供不利于自己的证言的证人当面对质等。这些程序公正的制度设计，既有利于保障当事人的自由权利，也有利于促使办案人员本着正当程序精神去探知案件事实并作出正确的事实认定、证据采择，对案件作出正确的裁判和处理。程序公正和实体公正同时得以实现是理想的司法状态。没有程序公正的保障，固然有一些案件仍然得以实现实体公正；有程序公正的保障，也未必会实现实体公正，但是，司法实践经验反复表明，没有程序公正的保障更容易出现程序公正和实体公正双双失落的情况。

　　三是有效防范冤假错案产生。“以审判为中心”最终落脚点是防范冤假错案。近些年来，我国媒体披露的冤错案件引起社会广泛关注和讨论，损害了司法在人们心目中的形象，导致司法公信力跌落。人们意识到法院作为刑事诉讼流程的“判断”环节，未能甄别出冤错案件是值得警惕的状况，要求改善司法审判质量的呼声很高。以审判为中心要发挥防范冤假错案的功能，势必要求法庭审判实质化，亦即要求审判真的成为一场审判。只有审判是真的，才能发挥其严格的事实甄别功能，将潜在的冤错案件的受害人识别出来并还以公道。有人提及刑事审判最大的使命应当是不要冤枉那些无辜的人，这是一种有见地的见解。怎么使刑事审判这一使命被承担起来，正是以审判为中心的诉讼制度改革需要着力解决的问题。

　　“以审判为中心”的作用和意义较为明确，但“以审判为中心”自身的含义却没有得到清晰的描述，存有一定的模糊空间——审判既为中心，孰为外围，亦即其边界又在哪里？依据对“以审判为中心”的作用和意义的解读，可以形成一种理解，即以审判为中心就是要解决庭审不具有决定性的问题，要发挥庭审的实质性，摆脱庭审流于形式的问题。那么，这里的“以审判为中心”就是“以庭审为中心”，其边界在于审判期间的起始，让审判期间的活动以庭审为重中之重，弱化庭外活动的决定性作用。另一种理解是，在整个诉讼流程中，发挥审判程序对于审前程序的钳制作用和对于审前程序形成结果的甄别作用，这里的边界就是从立案到审判结束的整个过程，涉及对诉讼总体结构重新审视乃至调整，甚至涉及对公安司法机关宪法关系（刑事诉讼法关系亦然）的重新调整。换句话说，第一种理解是在诉讼阶段论的框架下增强庭审的实质性，第二种理解是将诉讼阶段论改换为审判中心论，进行大的诉讼结构调整。从《决定》的文本分析，第一种理解更符合文本表达的意思。不过，最高人民法院周强院长在《推进严格司法》一文中提到“刑事诉讼中审判程序难以发挥对其他诉讼程序的制约作用，严重影响刑事司法尺度的统一和刑事司法公正，必须深化刑事司法改革，推进建立以审判为中心的诉讼制度。”[1]这一说法将“以审判为中心”置于从立案开始的整个诉讼流程中加以诠释，其视野似不限于法庭审判实质化的含义，尽管审判程序发挥对其他诉讼程序的制约作用也可以理解为庭审实质化释放出来的一种功能。

　　如果“以审判为中心”就是激活虚化的庭审功能，使庭审的实质作用得以发挥，为何不用含义更加清晰的概念“庭审实质化”或者“解决庭审流于形式”之类概念，偏用含义有一定模糊度的“以审判为中心”？吾人会注意到，“以审判为中心”的概念有一定伸缩性和纵深度。从谦抑性的含义看，仅指这个含义包含的近景概念，审判活动要以庭审为中心和重心展开。要铺展开这个概念的内涵，可以涵盖诸如重新塑造公检法三机关的各自地位和相互关系构成的司法体制格局，实行司法令状主义，将批准逮捕、批准搜查扣押和冻结之类权力划归法院，将司法解释权归于法院乃至法官（不再以多家会签的形式出台司法解释文件，司法以法院司法解释的马首是瞻）等等。由于存在这样一个纵深，可以想见，未来相当长的时间，“以审判为中心”将始终是学术研讨和司法改革的热门话题。

　　不厘清“以审判为中心”的确切含义，围绕这一主体展开的学术言说可能就失去了焦点。当前学术研究中确实出现由于对“以审判为中心”理解不一而产生的学术观点的错位现象，并且出现若干不太考究“以审判为中心”的实质内涵而以新瓶装旧酒、套用新概念兜售老货色的现象，一些不够严谨的学术观点也引出了对“以审判为中心”似是而非的理解。

二、以审判为中心的认识误区

　　在当前的学术研讨中，人们给予“以审判为中心”很高的热情，但是却不深究审判失去中心地位的原因，反而过高抬升审判中心论而刻意贬低诉讼阶段论，忽略了一些原则制度即使在诉讼阶段论条件下也应当引入、确立的事实。以笔者所见，当前起码有以下三种观念属于认识误区：

　　第一，以审判为中心必须提高侦查或公诉质量？“以审判为中心”的要求是庭审实质化，为应对庭审实质化就需要大力提高庭前程序形成的案件质量，事实和证据要经得起法庭上的严格检验，这似乎是顺理成章的事，也符合《决定》诠释的“以审判为中心”的作用和意义。

　　不过，庭审流于形式的实质是庭审环节没有能够成为对案件进行全面、实质性调查的场合。也就是说，对案件的全面、实质性调查是通过审前程序完成并且案件经过严格过滤才送到法院来，法院审判成了对侦查和起诉成果进行质量检验的过程，而并非如一些国家的刑事侦查只是制造半成品的过程，对侦查结果的深加工是通过法庭审判来完成的。由于起诉标准（一般定罪可能性大于50％即可起诉）低于定罪标准（接近但不要求达到100％），为庭审进一步查明案件事实预留了空间。我国刑事侦查则不然，侦查终结标准与起诉标准和定罪标准一样高，检察官在有100％定罪把握的情况下才会起诉，庭审进一步查明案件事实的空间被极大地压缩，审判就容易流于形式，诚如一些法官所称“被告人都认罪了还有什么好审的”。

　　如今一提出庭审实质化，便有一种主张应运而生，那就是要进一步提高审前活动的要求，提升案件的质量和证据的硬度，使提交给法庭的证据经得起法庭上的质疑和严格的检验，保证无罪判决率不至于因庭审实质化而有明显上升。殊不知，越是提高审前案件的精度，就愈加强化了庭审活动的空洞化。如前所述，这几乎没有为法庭调查预留多少空间，辩护方几无可辩，被告人惟有俯首认罪而已，庭审走过场的可能性就加大了，而且使无罪推定原则也因此变得空洞化。

　　第二，以审判为中心才能防止冤错案件？对于“以审判为中心”的褒扬之词，莫过于只有“以审判为中心”才能防止冤错案件。殊不知，我国1979年《刑事诉讼法》立法时引入苏联的诉讼阶段论有两个原因：一是这种诉讼阶段的制度设计使后续程序成为前一程序的纠错机制，有利于纠正冤错案件；二是同为社会主义法系国家，学习苏联的刑事诉讼程序属于政治正确之举。

　　我国《刑事诉讼法》在1979年制定之时，就有要防止冤假错案的立法取向。那时刚刚结束“文化大革命”，国人面对的不但是濒于崩溃的国民经济，还有如山的冤假错案。叶剑英谈到冤假错案时提到，直接受迫害、间接受牵连的受害人达一亿人左右。刑事诉讼法立法之时，国人意识到：“50年代后期，由于‘左’的错误思潮的干扰，司法工作中已经确立的实事求是，调查研究，重证据不轻信口供，严禁刑讯逼供的原则也受到严重冲击。尤其在十年动乱期间，林彪、江青反革命集团疯狂破坏社会主义法制，公然鼓吹‘办案要立足于有，着眼于是’，‘先定性质后找材料’，‘棍棒底下出材料’，‘一人供听，两人供信，三人供定’，滥施刑讯，伪造证据，对广大干部和群众大搞法西斯专政，社会主义证据制度被粗暴践踏。”[2]有鉴于此，立法者期望新制定的刑事诉讼法承担起防范冤假错案的作用。诉讼阶段论将整个诉讼过程分割成相对独立又前后接续的几个单元，每一单元都称为一个诉讼阶段。其突出特点是将立案和审查起诉作为两个独立诉讼阶段，目的是通过立案阶段的筛选功能防止随意启动对一个人的刑事侦查，增大侦查程序启动的难度，维护个人的自由权利不受恣意剥夺；通过审查起诉阶段的过滤机制，防止对一个人随便开启审判程序，使审判的大门被审慎地管好。并且，通过各个阶段的前后接续，发挥后一个阶段对前一个阶段的纠错作用，将冤错案件的发生机率降低下来，将冤错案件的纠正几率提高上去。如果说诉讼阶段论未能圆满地发挥防控冤错案件的作用，其根源也不在诉讼阶段论自身，而在于1979年《刑事诉讼法》过于简单、粗陋，仅有区区164条条文，对于辩护方的程序保障严重不足，即使经过1996年和2012年两次修改，条文简陋的状况[3]和司法人权制度保障不足的问题没有得到根本改观，此其一。其二，无论哪一个诉讼模式和制度安排，都不足以完全消除冤错案件发生的可能性，诉讼阶段论的制度设计不可能将所有的冤错案件摈弃于刑事司法领域之外。当前即使如愿确立起以审判中心的诉讼制度体系，冤错案件的发生也还是不能避免，这是可以得出的一个明确结论。

　　无论审判中心论也好，诉讼阶段论也好，要减少冤假错案的发生，需要依据基本的司法正义标准来建构刑事诉讼程序和规则体系，并且充分体现人权保障的精神。没有这些现代司法上的硬通货，以审判为中心无助于防止冤错案件的发生。试想我国自古就是“以审判为中心”的审理模式，被害人鸣冤告状或者犯罪人被捕获，诉讼伊始就是公堂审判，对案件的实质性调查都通过公堂审判来完成，但是却被诟病为冤滥遍地。由此可见，仅以审判中心论是不足以达成防范冤错案件的期待的。

　　诉讼阶段论并不必然含有审判形式化的要求。事实上，诉讼阶段论的制度设计认定“法庭审理是刑事诉讼的中心阶段”，而且是“对刑事案件实现审判的基本形式”，要求“在法庭审理阶段，就案件的实质进行审理，并解决被指控的刑事被告人在实施犯罪中是否有罪的问题，还要确定刑事被告人的刑事责任”，要求“法庭只能在审判庭审查过的证据基础上作出自己的结论”。[4]审判空洞化的根本原因不是审判是否处于中心地位的问题，而是诉讼深层结构和司法人员怠于出庭活动等，以为实行“以审判为中心”就可以解决审判流于形式的问题，未免过于天真了。

　　第三，以审判为中心与直接言辞原则有唯一对应关系？人们在谈到“以审判为中心”的诉讼制度改革时，往往谈及直接言词原则之确立，似乎直接言词原则与“以审判为中心”存在唯一对应关系。实际上，确立直接言词原则与是否采行“以审判为中心”并无必然联系。换句话说，就是不采行以审判为中心，也无疑义地应该确立直接言词原则。

　　最明显的证据是，苏联刑事诉讼程序实行的是诉讼阶段论，与此同时明确实行直接言词原则。苏联对于直接言词原则的理解与实行审判中心主义的西方国家并无二致，例如“直接

　　原则即制作判决的审判员应以亲身接触的方式来了解案件中的一切原始的证据。”这是对审判员的一项重要要求，“为把结论作得正确，就必须使审判员能够清清楚楚地了解各种证据，也就是说应当尽可能地除去横亘在审查对象和法院间的一切媒介东西。换句话说，法院应当从原始材料中，而不应当从某人根据原始材料所编制的报告中取得证据。”它要求“当事人在法庭审理时通常均应出庭，以便协同查明案件”，“证据须由法院直接审查，证人和鉴定人通常应传唤到庭，以便听取他们的证言和意见。”[5]上述内容表明直接言词原则与“以审判为中心”并不存在唯一的对应关系，即使实行诉讼阶段论，也应当确立并贯彻直接言词原则。这足以表明该原则符合司法的一般规律，应当在我国刑事诉讼中加以确立。

三、以审判为中心的实践难点

　　无论如何，增强庭审实质性的“以审判为中心”的含义框定是得到法律界的一致认同的。人们都注意到，我国刑事审判又可谓是“形式审判”，庭审活动往往不具有实质意义，常常不过是满足法律对于裁判正当性要求的一个形式要件而已。因此，革除表演性审判的弊端，使庭审具有实质意义，已经成为司法改革绕不过去的问题。

　　以审判为中心之增强庭审的实质化，是法院自己努力就可以实现的目标。这就像交谊舞一样，法院是男角，他的移转舞步可以带动对应的角色翩然随舞，根本不必枯等对方发起主动行为。法官将庭审活动做得规范一些，以耐心听讼的态度将法庭调查、法庭辩论和被告人最后陈述等环节操办得认真一些，让依赖阅卷和庭外沟通等私下对案件的了解转换成通过庭审调查活动去建立起对案件的心证，让辩护方获得充分质证和陈述意见的机会，将看得见的正义呈现出来。济南市中级人民法院审理薄熙来案就昭示了这一点，尽管该案件以严格的程序正义标准来衡量未臻完美之境，但毕竟凸显了庭审活动的重要意义。

　　不过，要想使庭审实质化得以制度化，就需要进行多层次、多侧面的制度改革和心理建设。我国庭审存在的问题不仅是浅层次的，而涉及若干深层结构，这种改革本身要想不成为一场秀，需要克服不少障碍。

　　我国庭审流于形式的深层结构原因，在于侦查终结与提起公诉、定罪标准的一致，使侦查必须达到将案件查个“山高月小、水落石出”的程度，否则无法向下一个阶段移送案件。这势必造成案件的重心被前置到侦查阶段。如今不少学者和司法人员讨论将侦查中心主义转移到审判中心主义，却回避了是否将侦查终结标准、起诉条件放低的关键问题，使这场讨论的实质价值被大打折扣。当前以审判为中心的诉讼制度改革也是在触及侦查为整个诉讼活动的重心背后的深层结构下进行的，即使未来能够达到使庭审实质化的目标，侦查作为诉讼活动的重心地位也不会有根本改变。显而易见，降低侦查终结和提起公诉的标准将是一场司法改革大手术，会导致司法总体构造的重塑，如把控不好就会在一定时期形成司法乱象，造成司法审判质量大面积的滑坡，何时走上正轨、会否长期留下后遗症，实难预料。

　　使庭审发挥决定性作用，需要司法体制改革相配合。最高人民法院提出的“让审理者裁判，让裁判者负责”是法院体制改革的正确方向，关键是这种改革不能流于标语或口号的层面，必须加以兑现。要兑现这一改革设想，不仅要正视每一个法官的裁判主体地位，而且要将妨碍法官自主裁判的各种障碍一一破除，包括：健全和落实法官独立判断案件的身份保障制度，不能为干预法官独立审判预留空间；司法内部去行政化，法院院长和法庭庭长等非承审案件的合议庭或者独任庭成员，对案件裁判没有干预的权力，只负责对裁判文书的文字表达和引用法条是否准确和正确进行审核；审判委员会需要进行功能转型，应当卸去审判组织的地位，转变为司法咨询机构，独任法官或者合议庭可以把疑难案件提交审判委员会研议，研议结果具有参考作用并无约束力。可以说，没有法官独立裁判，就不可能实现庭审活动的实质化。倘谓以审判为中心就是以第一审为中心，以第一审为中心就是以法庭调查和法庭辩论环节为中心，以法庭调查和法庭辩论环节为中心还要以合议庭为中心，以合议庭为中心就要以审判长为中心，再看审判长却仍然是“襁褓中的法官”，属于“小姑娘拿钥匙——当家做不了主”的稻草人法官，庭审必然流于形式。

　　一旦触及司法体制的深层次问题，改革便进入瓶颈。我国司法中的行政化体制是从军事体制转型而来，新中国成立之初的司法人员不少都为复转军人，司法人员被纳入等级制之中奉行上命下从关系，司法人员群体被称为“法官队伍”，都带有一定的军事体制色彩。这种行政化体制最有利于对司法人员进行整齐划一的管理，以避免各行其是而难以控制。司法机关认识到司法规律要求其设立一套不同于行政机关的分权体制，但加强对司法人员的管理同样是改革的一个纬度。司法机关处于自我矛盾之中，一方面认识到司法权下放是符合司法规律的，也提出相应的口号，另一方面针对司法活动中不规范甚至违法乱纪的问题又有强化行政管控的倾向，后者显然与增强庭审实质化的改革存在冲突，却又难以割舍。因此，如果法官个人作为裁判主体的地位建立不起来，司法行政化体制不加以大力破除，庭审实质化之制度化、固置化的目标就难以实现。

　　增强庭审的实质化，对于举证方来说，审判是“玩真的”，当然会在一定程度上增强侦查人员、检察人员的责任意识，凝聚起办案人员的专业精神，确实能够发挥明显的效果。不过，办案人员责任意识的培养不能仅仅依赖庭审的认真程度的增进。我国公安司法人员的责任意识与所处体制有密切关系，高度行政化的体制存在责任稀释的现象，案件承办人员不需要独立对案件的处理结果负责。表现在司法审判中，就是执槌之人不是对正在审理的案件最有权威的裁判者，最有权威的裁判者并不出现在法庭上，案件的请示、汇报过程就是一个责任稀释的过程，一旦案件出了问题，人人有责任就化成人人无责任。因此，只有体制的调整才能完整地增进办案人员的责任意识。

　　在心理倾向上，绝大多数法官、检察官都不愿意将精力耗费在庭审活动中，宁愿通过庭外阅卷、私下沟通将案件消化掉。证人不出庭作证，固然有证人自己不愿出庭的原因，更主要的原因却是法官、检察官不愿意证人出庭，甚至律师也不愿意证人出庭。对于法官、检察官和律师来说，证人出庭多有不便，意味着司法可能存在变数，因为证人是活的，将证言落墨于纸面形成的笔录是死的，活的言词难以把控，死的笔录便于运用，证人出庭遂成为司法审判的一大难题。因此，虽然经过2012年《刑事诉讼法》修改，证人出庭率只有小幅些微增长，并没有在根本上解决证人出庭率偏低的问题。的确，大部分甚至绝大部分案件的法庭审判枯燥乏味也没有多大意义，在类似于日本“精密司法”结构之下，案件通过法庭调查得以澄清的空间不大，被告人承认犯罪，证据几无争议，相当多的被告人并未延请律师或者其他辩护人，法院也未为其指定律师，控诉缺乏来自辩护方富有想像力的挑战，审判缺乏竞争性、对抗性，导致法官、检察官懒于去庭上例行公事。庭审越不具有实质性，法官、检察官就越倦怠于庭上活动，行政化处理案件的方法自然就成为司法审判的主要方式。

　　在当前的司法改革中，司法审判领域释放的信号有一定的矛盾冲突。一方面提出要增强庭审的实质性，解决庭审流于形式的问题，另一方面却又大力推动简易程序的扩大适用，现在又再接再厉推行速裁程序试点工作，将案件的庭审活动压缩为几分钟、十几分钟、二十几分钟，后者使庭审流于形式的问题转变为连形式也不走了，不能不令人怀疑是“重实体、轻程序”司法惯性的再度来袭。对此，我们固然可以做正面理解，即要解决部分案件的庭审实质化问题，首先需要案件分流，将事实清楚、证据充分且被告人认罪并愿意接受简易或速裁程序的案件快速办结。但是，这留下两大疑问需要破解：一是《决定》中的“以审判为中心”并未表明是以部分案件的审判为中心，应当理解为普遍适用于所有司法审判的案件；二是即使按普通程序运作，我国庭审已经属于快速乃至高速，曾有美国法官针对北京市海淀区法院的普通程序审判（一个上午庭审审理完一个案件）发表评论：“你们的普通程序相当于我们的简易程序。”在这一基本前提之下还要压缩庭审，使庭审几乎失去了存在的条件，似乎是程序虚无主义的一种回潮。

四、司法审判怎样避开冤假错案的断桥

　　以审判为中心，归结到一点，就是为了实现司法公正。最大的司法不公就是冤假错案，因此，如果以审判为中心的诉讼制度改革不聚焦于防范冤假错案，这种改革就有失焦的可能而违背改革的初衷。

　　庭审的实质化应当视为被告人诉讼权利的一项重要内容，也是公平审判权的应有内涵。日本学者宫泽俊义等人指出：“任何人认为自己的权利或利益受到不法侵犯时，法院判断其主张是否妥当，有要求对其损害的救济采取必要措施的权利——即法院请求权或诉权——的意思。”[6]公平审判权是被告人具有的接受公平审判的权利，接受审判之所以能够成为一项权利，根本原因就在于审判的公平性，被告人可以藉此洗刷自己的嫌疑，维护自己的诉讼权益。对于要从法庭寻求公道的人来说，审判必须具有实质性，若审判仅仅是一场表演，就没有人会把接受这样的审判当作一项权利，也难以发挥防范冤假错案的实质作用。

　　审判是否具有实质性，应当通过公开审判加以展现。我国司法审判中涉及社会关注度高的敏感案件，往往有一种伪公开主义的做法，表面是公开审判，实际上旁听人员是有预先选择早作安排的。这与真正的公开审判的精神是相违背的，也在一定程度上体现了自信心的缺乏或者官僚主义神秘化的惯性。曼弗雷德·诺瓦齐指出：“在所有民事诉讼和刑事案件中，……获得法庭的公正和公开审讯的权利是‘法律正当程序’的核心。”[7]他还指出：“公开性的要求——其目的在于使司法行政公开透明——是公正审判权利的一个要素，在民主社会中尤其如此。”[8]审判公开原则意味着法院承担相应的义务，“国家不得采取有害于这一权利的措施，相反，应采取使之有效实现的措施”。[9]例如，“作为保障被告人作为公开审判的权利的一部分，法官通常尽量接纳旁听者。但是，若因可供使用的座位有限时，法官也将尽力为被告人的亲属和朋友指定一个合适的位置。”[10]要体现庭审的实质性，审判结果的公开性也很重要，公开审判既包括诉讼过程的公开，也包括诉讼结果的公开（裁判的公开）。裁判结果之公开，如在互联网上发布裁判文书只是形式公开，还需要实质公开，其要求是裁判应有理由，法官应说明自己心证是如何形成的。

　　需要指出，健全证据规则体系和证据调查程序并加以严谨适用，是解决庭审流于形式问题不可忽视的对策。规则缺失、程序简陋，早已是我国审判缺乏实质性的病因。对于一场真的审判来说，“所有证据必须在法庭上公开提出。”[11]这些证据事关被追诉人的命运，与被追诉人利害相关，因此应当赋予被追诉人“检查”这些证据、提出异议或者其他意见的权利与机会，其中对于提供不利于己的证言的证人，被追诉人应有与之当面质证的权利。与证人当庭对质权的实现需要以证人到庭为条件，证人不到庭，则这一权利只能落空。因此，可以说该项权利含有排除传闻证据的内容。[12]为此应当确立传闻证据规则，规定证人在庭审过程以外进行的陈述，除法律另有规定的以外，不得在法庭提出和作为定案的根据。证人对事实的了解来源于他人时，应当传唤最初提供有关案件情况的人作证。这一规则的确立，为证人出庭作证建立一个基本前提。对法庭审判中使用证人在审判前进行陈述的笔录应当加以限定，规定在法庭审判中，证人表示不能回忆起某项事实时，需要帮助其回忆的；或者证人提供的证言与其在审判前进行的陈述有矛盾，不能以其他方法确定的，可以宣读证人在审判前进行陈述的笔录。其中，对于后一种情形，有证据表明证人在审判前进行的陈述真实可信的，可以采纳该项笔录作为定案的证据。

　　当然，对于庭前证人笔录的使用没有必要采取绝对否定的观点。如果控辩双方均无异议，证人亦可不出庭而代之以宣读证言笔录。另外，与证人当庭对质并不要求在调查证言时必须采用英美的交叉询问制度。事实上，在刑事庭审活动中，证人证言的法庭调查方式有两种：控辩双方交叉询问制度和法官迳直询问的方法，这两种方法都是检验证言的可靠方法。不过，考虑到该制度在检验证言方面能够为辩护方提供更大空间，在完善以审判为中心的诉讼制度时不妨完整地引入交叉询问制度作为法官迳直询问方法的并行制度，供司法审判中选择适用。

　　还需要指出，以审判为中心的诉讼制度改革要发挥防范冤假错案的作用，必须强化辩护方的防御权。辩护方的防御权具有实现兼听的功能，有利于国家专门机关全面了解有关案件情况，听取不同意见，对案件作出正确判断和处理。庭审以公正为其基本精神，要做到实质化，不能不全面调查了解案情、收集证据并认真听取与案件处理结果有着利害关系的当事人的意见，做到兼听则明，为公正裁判提供一个厚实的基础。

　　辩护的价值体现在辩论程序中。美国学者曾指出：“辩论制的实质就是不断提出新问题。刑事审判辩论制的生存及其所提供的价值，取决于在诉讼过程的各个阶段中，对当局的正式主张和决定经常进行探索研究和富有想象力地提出疑问。”[13]为强化辩护方的防御权，针对我国当前庭审流于形式的原因，需要在两个方面有所着力：

　　一是采行强制辩护制度。强制辩护，又称“必要（的）辩护”，是被告人必须有辩护人为其进行辩护则法庭审判活动方为合法有效的制度。在一些国家，凡可能判处一定刑期（如三年）以上或者被以“可诉罪”正式起诉的案件，如果被告人没有委托律师的，法官都应为其指定律师以保障其防御权的行使。需要特别指出的是，强制辩护是就他人辩护而言的，“如果被告本身即是律师，其亦不得为自己强制辩护之律师”[14]。也就是说，即使被告人身为律师，其自我辩护也是不能替代强制辩护的。在谈到强制辩护的法律意义时，德国学者托马斯·魏根特指出：“强制辩护与被告人的经济状况无关，而完全是为了实现程序正义需要有辩护人在场。因此，在强制辩护的情况下，德国法律不承认被告人有自行辩护的权利。”[15]对此不应当理解为，德国对被告人辩护权的保障不如我国，因为这并非不承认被告人有自行辩护的权利，而是不承认自我辩护可以取代强制辩护，也就是说不允许以被告人可以自我辩护为理由拒绝落实强制辩护制度，因为这关乎程序正义的保障与实现问题。这正是强制辩护制度必要性之所在。

　　二是确立辩护律师的独立辩护权。“独立辩护”是指辩护人进行辩护不受国家、社会组织和个人的干涉。哈佛大学法学院教授德肖维茨说的明白：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无权无势的民众的正当权利。（甚至连有钱有势的人与政府相比，他可能动员的力量，他的经济力量也相形见绌，虽说他们与穷人相比有天壤之别。）”[16]辩护人特别是辩护律师，本着自己对事实和证据的了解和对法律的理解进行辩护，国家机关、社会组织均不应对辩护人的辩护活动预先加以干预，以免使辩护工作受到干扰，使辩护人有后顾之忧而在法庭上不能畅所欲言。否则，辩护人的存在就成了不具有实质意义的摆设。当然，辩护人进行独立辩护，应在法律允许的范围内进行，对于律师来说，还不得违背律师职业道德和执业纪律。

　　错案是司法路上的断桥。法官驾着案件的车驶上这座桥时，有支撑这座桥的控诉力量，也有不断提醒说桥要断了的辩护声音。桥断了以后，人们回过头来满怀遗憾地发现，辩护人曾经中肯地指出桥要坍塌的事实，但没有人听他的。错案本来可以避免，可惜裁判者没有重视辩护人的举证、辩论活动，这样的教训应当深刻汲取。司法要避免驶上断桥，裁判者的目光应在诉辩间往返，始终耐心而且细致。道理不难理解，就如美国学者曾指出的那样：“当富有探索进取精神的诉讼双方面对面直接交锋时，真理就愈有可能被发现。”这是因为“辩论制的实质就是不断提出新问题。刑事审判辩论制的生存及其所提供的价值，取决于在诉讼过程的各个阶段中，对当局的正式主张和决定经常进行探索研究和富有想象力地提出疑问。”这样做“可以抵销人民那种在还没有听完全部事实的情况下，就匆促作出决定的天然倾向。”[17]

　　总之，庭审实质化的意义在于，徒具形式的审判无法启动诉讼结构的功能，依靠这种只具有形式意义而不可能具有实质意义的庭审是难以确保司法公正的。司法错案的铸成，有不少与审判缺乏实质性有密切关系。司法审判空洞化，审判案件的法庭就变成了一个祭坛。让司法审判不成为一场乏味的游戏，是我国刑事司法防范冤假错案的重要举措，也是推动以审判为中心的诉讼制度改革取得成果的关键所在。

【注释】 

　　[1]本书编写组：《党的十八届四中全会＜决定＞学习辅导百问》，党建读物出版社、学习出版社2014年版，第153页。 

　　[2]陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社2000年版，第88页。 

　　[3]《刑事诉讼法》现有条文290条，仍然没有超过300条。 

　　[4][苏]蒂里切夫等：《苏维埃刑事诉讼》，张仲麟等译，法律出版社1984年版，第324页。 

　　[5][苏]切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第120-121页。 

　　[6][日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第261页。 

　　[7][美]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，毕小青等译，三联书店2003年版，第238页。 

　　[8]同前注[7]，第244页。 

　　[9]同前注[6]，第275-276页。 

　　[10][美]小查尔斯·F·亨普希尔：《美国刑事诉讼——司法审判》，中国政法大学研究生院教务处1984年印，第33页。 

　　[11][美]卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第249-250页。 

　　[12]同前注[6]，第276页。 

　　[13]同前注[10]，第112页。 

　　[14][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第156页。 

　　[15][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004版，第58-59页。 

　　[16][美]德肖维茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第482页。 

　　[17]同前注[10]，第112页。