【作者简介】凯里学院马克思主义学院副教授，法学博士

【文章来源】《甘肃政法学院学报》2016年第1期

【内容提要】技术侦查中国家权力的运用可能与被追诉人隐私权产生尖锐冲突。由于隐私权在规范和事实上都已经上升为被追诉人的一项基本人权，因此，如何在技术侦查中对处于弱势地位的被追诉人隐私权给予适当保护，就成为法治国家技术侦查制度设计应注意的问题之一。为此，现代法治国家以程序法定原则、必要性原则、监督原则及权利救济原则为核心建构起被追诉人隐私权保护的基本框架。我国现行技术侦查制度不论是宏观基本框架还是微观具体程序都难以有效保障被追诉人隐私权。所以，必须通过观念转变和制度改革予以完善。

【关键词】技术侦查，被追诉人，隐私权

一、技术侦查中被追诉人隐私权保护的理论基础 

　　从人类社会发展历史考察，自1890年美国学者沃伦和布兰代斯在《哈佛法律评论》中发表《隐私权》一文以来，在短短一百多年时间里，隐私权已从学者的一种理论主张上升为很多国家宪法所保护的公民一项基本权利——非依法律授权和遵循法定程序不得被限制或剥夺。隐私权已处在意识形态的前沿，其与一个国家寻求社会秩序和政治稳定的合法性紧密相关。隐私权已内涵于人权保护的法治目标而成为当代法治的一个重要组成部分。

　　由于宪法是国家的根本法，其所确立的公民基本权利往往需要通过普通法予以保障和实施。刑事诉讼法被称为宪法的“测振仪”，其与宪法的密切关系，决定刑事诉讼法必须肩负保护公民基本权利的重任，隐私权无疑被涵括其中。刑事诉讼是以实现国家刑罚权为使命，被追诉人是否构成犯罪、应不应追究刑事责任以及如何承担刑事责任，这是刑事诉讼要解决的核心问题。鉴于有的犯罪手段技术含量高，传统侦查措施对此无能为力，捉襟见肘。为了达致追惩犯罪目的，赋予侦查机关有权实施技术侦查不仅必要而且亟需。但技术侦查措施的运用可能对被追诉人隐私权造成侵害，如电子窃听、电话监听、电子监控及秘密拍照等技术侦查措施运用会给被追诉人生活安宁及私人秘密带来直接或间接的侵害。

　　从公法原理上讲，隐私权作为公民的基本权利之一，其虽受宪法保护，但对公民隐私权保护可能会影响宪法所保障的其他法益，为此，基于公共利益之考量，对公民隐私权进行适当限制有正当性基础。正如有学者所指出：“宪法一方面肯定基本权利的存在及由保有和行使这个权利所带予私人之利益（吾人可泛称之为私益），另一方面也承认这个利益亦可能侵及公益，故两者间存有一个隐藏的紧张关系”，“宪法承认公益和私益之间，若任凭人民无限制的行使基本权利，是会影响社会其他的法益，故须予适当的限制……”[1]

　　据此，为实现国家刑罚权，赋予侦查机关有权实施技术侦查是符合公法原理的，被追诉人对此有忍受的义务。但权力有扩张的本性，有权力的人往往易滥用权力。即便在人民主权国家，由于权力所有者与行使者不可能同一，代表人民以人民名义行使权力的人同样有滥权的危险。在技术侦查中，由于侦查措施的技术性和秘密性，权力更易于扩张，加之被追诉人不论是在力量对比还是道义支持上都难以同侦查机关相提并论，这使得主要针对被追诉人展开的技术侦查一旦超越合理的限度，必将给被追诉人隐私权造成重创。所以，技术侦查中国家权力的运用与被追诉人隐私权保护之间存在尖锐冲突，若任技术侦查措施不内敛、不谦抑采用，极易造成对被追诉人隐私最可珍视之价值的侵害。为此，如何以一套规则来厘清侦查机关与个人之间权利与义务的界限，在便利侦查机关完成其追诉犯罪使命的同时为个人隐私权提供有效保障，以防侦查机关无根无据或者不合比例的发动技术侦查，在权力与权利之间实现平衡，这是我们强调在技术侦查中保护被追诉人隐私权的基本理论动因。

　　在我国，2012年修改的刑事诉讼法将技术侦查予以法典化的同时，对技术侦查中的权力行使与隐私权保护给予了适当兼顾。但因我国是一个有“重打击，轻保护”传统的国家，现行技术侦查制度设计更多注重的是确保国家权力行使，对被追诉人隐私权的保护力度相对不够。如刑事诉讼法对技术侦查之规定采用的是“模糊授权”策略，即便新近的司法解释对于何谓“严格批准手续”亦未给予具体界定，对于隐私权遭受侦查权不法侵害，受害人可以通过什么途径予以救济，刑事诉讼法与司法解释也没有明确规定，公民隐私权受侵害却不知如何是好。技术侦查制度存在不足不得不让人对技术侦查存在的风险表示忧心。

　　对技术侦查缺乏必要的控制，会“导致国家机器利用技术手段控制和威胁个人自由，甚至造成人人自危的极权社会状态。”[2]美国“棱镜门”事件及我国原重庆市公安局长王立军非法实施技术侦查事件[3]，表明人们对技术侦查措施带来的社会忧虑绝非空穴来风。然而，在对技术侦查与隐私权冲突问题表示担忧的同时，必须对我国现行技术侦查制度予以冷峻反思与理性思考。毋容置疑，技术侦查是有效追惩犯罪的手段，但有效追惩犯罪的手段往往也是侵害公民权利的利器，这种侵害不仅可能频率高，而且力度也比较重。为此，我国有必要借鉴法治发达国家的一些作法，在确保技术侦查有效打击犯罪的前提下，注意对处于弱势地位的被追诉人隐私权保护，这不仅是对被追诉人个人有利，而且能彰显一国刑事诉讼民主与对人的终极关怀，这是本文研究技术侦查中保护被追诉人隐私权的直接理论动因。

二、技术侦查中被追诉人隐私权保护的原则体系

　　在国家侦查权与个人隐私权存在尖锐冲突的技术侦查中，法治发达国家在如何保护被追诉人隐私权历经多年经验积累，业已形成一套行之有效地抑制侦查权扩张的基本原则体系，如程序法定原则、必要性原则、监督原则以及权利救济原则等支撑起了技术侦查中被追诉人隐私权保护的基本架构，构成了技术侦查中保护被追诉人隐私权的基座和前提。

　　（一）程序法定原则

　　程序法定是设定技术侦查制度的基础理念及应遵循的基本准则，其指刑事诉讼法及相关司法解释对技术侦查的职权、技术侦查的对象、措施的种类以及执行中的必要注意事项等都要有明确规定，对于法律没有赋予的职权，侦查机关不得行使，侦查机关也不得违背法律所设定的程序而任意决定技术侦查的进程，否则即属于侵害公民基本权利的行为。

　　程序法定原则作为一项借助“限制权力”达到“保护权利”的程序性准则，其对公民权利保障相当周致，涵括了被追诉人隐私权、人身权及财产权等基本权利样态。从现代法治届家的经验来看，有权决定和有权实施技术侦查的机关，采用技术侦查措施的种类等，法律都有具体规定，如技术侦查一般须经法院的事先审查决定，侦查机关只有在紧急情况下才能自行决定实施；又如秘密拍照、秘密录音录像、电子监控、邮件检查是常规的干预被追诉人隐私权的技术侦查手段，除特别批准外，侦查机关不得自行采用或创设其他技术侦查措施。由此可见，通过刑事诉讼法对技术侦查程序予以详尽规定，迫使侦查机关依据法律授权进行技术侦查时，必须在法律预设的轨道内运行，否则会导致技术侦查行为侵权无效。

　　（二）必要性原则

　　在国家权力限制或干预公民权利的场域，必要性原则要求国家权力限制或干预公民权利必须是情不得已或别无选择，且不论何时何地，国家权力运用应注意适度。作为宪法和刑事诉讼法保障公民人权的一项基础性原则，其同样惠及被追诉人隐私权保护。笔者认为，技术侦查中必要性原则对隐私权保护可从对立法机关与刑事司法机关的要求两个层面展开：

　　首先，对于立法机关而言，必要性原则是指在何情形下可赋予侦查机关进行技术侦查的问题上，基本的指导思想是迫不得已或非实施不可；其次，对于有权决定技术侦查的机关来说，在审查具体案件是否应实施技术侦查时，要对犯罪危害性及技术侦查可能对他人隐私权的侵害予以综合权衡，在可采取亦可不采取技术侦查措施的情况下，尽量不采取；在能够同样实现目标的诸多技术侦查手段中，应尽可能选择对他人隐私权侵害最小的手段。

　　从各国的立法经验来看，可将必要性原则具体化为“排他性原则”与“比例原则”。排他性原则是指非采取技术侦查不可，否则证据难以收集或代价太高。如我国《人民检察院诉讼规则》第263条“采取其他方法难以收集证据”时可实施技术侦查即为该原则的体现。“比例原则”强调的是技术侦查的手段要与目的相称，务必使技术侦查对公民权利侵害程度最小。如果说排他性原则是必要性原则“质”的规定性的表述，那么比例原则反映的是必要性原则的“量”的规定性的要求。比例原则是在排他性原则的基础上进一步强调技术侦查措施的合理性和节制性，它要求技术侦查措施的种类及力度应与犯罪社会危害性程度相一致。

　　在同犯罪犯罪做斗争异常激烈的刑事侦查场域，必要性是技术侦查制度设计中最难以把握的一个原则，如何将必要性原则隐涵精神具体转化到立法和技术侦查实践中，除了进一步完善技术性规范的设计外，刑事司法人员的法律道德素养提高亦是不可缺少。

　　（三）监督原则

　　权力对人类社会而言是必要的，但极其危险。在刑事诉讼中，赋予侦查机关有权对特定犯罪展开技术侦查有正当性基础，只是权力正当性不能保证权力都能得到正当行使，有权力的人都易滥用权力，这已是政治法律生活中的经验常识。加之技术侦查对他人居住安全、通讯自由及隐私等权利有很大的“杀伤力”，如若其不当运用，必将给他人隐私权造成重创。为此，如何确保技术侦查依法进行就成为法治国家刑事诉讼制度设计须考虑的问题之一。

　　技术侦查监督就是通过一系列措施对侦查权的运行进行监察和督促，确保技术侦查依法进行。如有的国家对技术侦查发动实行法官审批，借助司法权对侦查权的制约以防范侦查机关实施不法技术侦查；有的国家不仅对技术侦查实行法院事前审查，还对实施中的技术侦查进行严格管控，如侦查机关通过窃听、秘密录音、秘密拍照所获得的材料要及时封存并交由检察官或法官保管，以保证技术侦查所获材料的真实和完整；又如对不法技术侦查，很多国家确立了非法证据排除规则，通过事后的严厉制裁以保障技术侦查依法进行，避免有的侦查机关破案心切，置公民特别是被追诉人隐私权于不顾，非法实施技术侦查。可以说，如何对技术侦查进行监督，既确保国家权力正确行使，又避免个人隐私权遭受不必要的侵害，在权力运用与权利保护之间实现合理平衡，这是世界各国共同面临的一个荆棘问题。

　　（四）权利救济原则

　　在宪法和法律中确立公民隐私权保护是必要的，但仅此还远远不够。对于一个国家的政府而言，在宪法和法律中宣示公民隐私权不受侵害并不是一件很困难的事，如何保障公民隐私权不受侵犯及当公民隐私权不可避免受侵害后怎样对其进行有效救济，这才是关键。

　　由于技术侦查中的国家权力行使与公民隐私权保护之冲突尤为激烈，任何完善的制度都不可能从根本上杜绝侦查权不去为“恶”，而只能最大限度地减少其“恶”行。为此，针对侦查机关实施不法技术侦查设置有效救济方式就显得愈加迫切和亟需。技术侦查侵权救济原则的核心理念是对被侵害隐私权给予及时充分的恢复或弥补。其法理依据和思想基础是近代以来十分流行的自然法理论。根据自然法理论的观点，权利救济并非国家恩赐的礼物，而是人们自愿订立契约让渡权利的结果。由于人们已经把自卫权和报复权等私力救济权通过契约让渡给了国家，作为对公民让渡权利的回报，国家有义务对公民受侵害权利给予公正和及时有效的救济。如果面对侦查机关实施的不法技术侦查，隐私权受侵害者却无能为力，那么宪法和法律赋予公民隐私权就犹如给其签发不能兑现的空头支票，没有任何实际意义。为此，在技术侦查的制度设计中，必须注意加强公民隐私权救济，这是法治国家的必然要求。

　　三、我国技术侦查中被追诉人隐私权保护的现状与问题

　　鉴于我国刑事诉讼目前尚处于向程序法治化的过渡与转型阶段，刑事诉讼法所确立的技术侦查制度虽涉及被追诉人隐私权保护，但不论是在制度理念还是在具体制度构造等各个层面均带有较强的犯罪控制色彩，技术侦查中被追诉人隐私权保护可谓状况堪忧：

　　（一）司法审查程序缺失，启动技术侦查的条件过低

　　在被追诉人隐私权易受国家权力侵害的技术侦查场域，我国现行刑事诉讼法虽规定技术侦查要“经过严格的批准手续”，但因司法至上理念缺乏，我国技术侦查无须法院事先审查及令状签发，其完全是由侦查机关（公安机关和检察院）自行审批、自我授权。如2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准。”

　　由于司法审查程序缺失，技术侦查缺乏有效的外部制约，防止不法技术侦查在很大程度上只能有赖于侦查机关的自行审查。从理论而言，仅靠侦查机关内部审查来防范不法技术侦查是远远不够的，因为这种行政化的技术侦查模式采用的是同体监督形式，侦查机关既是运动员又当裁判员，自己监督自己，这意味着当自己违法时，要用自己的左手砍自己的右手，在通常情况下是极其困难的。由此可见，技术侦查中的同体监督不仅程序不正义，而且难以保障实体公正。从实践效果来看，尽管各级侦查机关要求转变执法为民观念，各种内部监督措施层出不穷，但关于侦查机关实施违法技术侦查的事例仍充斥于各种媒体报道之中。可以说，我国不法技术侦查现象存在与司法审查程序缺失密不可分，然而，在现有的制度框架内，要有效保障被追诉人隐私权，实在难以找到有效的对策。

　　（二）无限制开放状态，易导致技术侦查范围的扩大

　　我国目前对技术侦查范围采取的是具体列举与概括性补充相结合的立法模式[4]。具体列举即刑事诉讼法就侦查机关可对哪些案件实施技术侦查已作明确规定。毋容置疑，通过具体列举可以实施技术侦查的案件，有助于限制侦查机关恣意扩大技术侦查范围，进而对被追诉人隐私权保护有利。但该方式刚性有余，灵活性不够。为此，在具体列举的基础上，对技术侦查范围作概括性补充有利于避免刚性立法难于适应满足同犯罪作斗争的需要。为此，我国刑事诉讼法在具体列举技术侦查案件的基础上，将“严重危害社会犯罪”和“严重侵犯公民人身权利的重大犯罪”分别作为公安和检察机关实施技术侦查范围的补充。

　　应该说，我国对技术侦查范围采用具体列举与概括性补充相结合的立法模式有合理性。问题是“严重危害社会犯罪”和“严重侵犯公民人身权利的重大犯罪”是富有弹性的语词，刑事诉讼法未作任何限制就将其作为可实施技术侦查的案件，对技术侦查范围持完全开放状态，为有的侦查机关动辄以“严重危害社会”和“案情重大”为由实施技术侦查大开了方便之门，导致技术侦查适用范围的不当扩大。正如有学者所言：司法实践中，有些简单、轻微的刑事案件，基于领导批示也采用技术侦查手段，有的侦查机关甚至为了迎合当地政府的政策实施工作，对非刑事案件也予以技术侦查。[5]这无疑置被追诉人隐私权于不利境地。

　　（三）监督措施乏力，侵害他人隐私权行为难以制止

　　技术侦查具有秘密性，加之其实施难免知悉他人隐私，为此，如何对技术侦查进行监督，确保其依法进行，这是当代法治国家技术侦查制度设计共同面临的问题之一。在国外，一些国家通过事前审批、事中管控以及事后制裁对技术侦查进行全方位立体监督。

　　在我国，除了“知悉国家秘密、商业秘密和个人隐私应当保密”以及“获取的与案件无关的材料须及时销毁”外，现行刑事诉讼法并未针对技术侦查设置有效监督方式。人民检察院对技术侦查只能进行常规监督，如通过批准逮捕以及案件的审查起诉，发现侦查机关可能存在以非法技术侦查收集证据的，可要求其对技术侦查的合法性作出说明。但这种监督具有滞后性，且监督的依据是被监督的侦查机关移送的书面材料。事实上，侦查机关移送材料前可能已对此进行了过滤，使得检察机关仅凭侦查机关报送的书面材料很难发现不法技术侦查。此外，对于收集证据的合法性有疑问的，刑事诉讼法仅要求侦查机关对此予以说明，但对侦查机关如不予说明或作出虚假说明要承担的责任，刑事诉讼法没有规定。

　　由于我国现行刑事诉讼法缺失针对技术侦查的专门监督措施，而常规监督方式乏力，导致不应延长技术侦查期限却予以延长、须及时销毁与案件无关的技术侦查材料却未及时销毁、应全部销毁但仅部分销毁等侵害被追诉人隐私权的行为难以得到有效地制止。

　　（四）非法证据排除条件苛刻，助长了不法技术侦查

　　针对不法技术侦查，一些国家和地区的法律设置了非法证据排除的程序制裁措施，如意大利刑事诉讼法典规定：违法窃听所获证据禁止使用；澳门刑事诉讼法典亦规定，未经他人同意，通过侵人他人住所、函件或者电讯所获得的证据无效，但法律另有规定除外。[6]

　　在我国，对于不法技术侦查所获证据是否排除，刑事诉讼法没有具体规定。但根据我国刑事诉讼法设置的一般非法证据排除规则，[7]对于采用刑讯逼供等方法收集的被追诉人供述以及采用暴力、威胁等方法收集的被害人陈述、证人证言，应绝对排除；对于物证、书证，如收集程序违法，可能严重影响司法公正且不能补正或作出合理解释的，亦可排除。然而，不法技术侦查所获证据不限于上述五种，而且违法技术侦查所获的言词证据不是通过刑讯逼供、暴力、威胁方法得出，此外，在技术侦查中，侦查机关对违法收集物证、书证不能补正或不能作出合理解释的几乎不存在。由此可见，我国非法物证排除规则的条件极为苛刻，要对违法技术侦查所获证据予以排除极为困难，从某种意义而言，这无异于默许侦查机关违法技术侦查所收集证据具有可采性，进而使被追诉人隐私权丧失了一种有力保护的手段。

　　（五）技术侦查侵权救济方式缺失，使权利无以保障

　　在权力与权利存在尖锐冲突的技术侦查中，被追诉人自身诉讼地位决定其隐私权不可避免要受到侦查机关的侵害。由于侦查机关是代表国家追惩犯罪，是正义的化身，其行为往往获得广泛的道义支持。为此，如何面对侦查机关对被追诉人隐私权予以救济，在抑制权力与保护权利之间进行适度平衡，这是法治国家共同面临的一个荆棘但又亟待解决的问题。

　　在我国，现行刑事诉讼法及相关法律针对刑事司法机关及其工作人员实施的不法侵权，虽设置有复议、申诉、控告及刑事赔的救济方式，但这些权利救济方式都有明确的适用范围，技术侦查侵权均被排除在救济范围之外，如刑事申诉、控告仅适用于强制措施期限届满，不予以释放、解除或变更的；拒不退还应退还的取保候审保证金的；扣押、查封、冻结与案件无关的财物等几种情形[8]。又如我国刑事赔偿仅限于刑事司法机关及其工作人员行使职权时，违法对财产采取强制措施及依审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的这样两种情形[9]。由于技术侦查侵权救济方式缺失，被追诉人面对自己隐私权遭受不法侵害不知如何是好，这不仅是被追诉人隐私权无以保障，刑事诉讼公平正义亦难以彰显。

四、我国技术侦查中被追诉人隐私权保护制度的完善

　　（一）建立司法审查程序，严格技术侦查启动条件

　　面对我国司法审查程序缺位这一结构性缺陷，完善技术侦查中被追诉人隐私权保护制度的关键是建立司法审查程序，在技术侦查中引人中立性因素，由相对中立第三方对是否可开展技术侦查进行审查。唯有如此，才能有效制约侦查机关实施不法技术侦查。

　　至于中立第三方是否仅指法院，笔者认为，因法院在我国尚未处于完全中立地位，其自身的法治化与法官的职业化进程远未完成，审判权威还没有真正建立。此外，法院与外部关系有待理清，其司法环境尚仍处于堪忧的境地。若实行完全法院审查，这意味着须对现有司法体制进行变革，可这在短期内难以完成，即便能在短期内变革，但能否发挥预期作用亦是个问题。而检察院是专门法律监督机关，检察监督既有宪法依据，亦有较发达的理论支持。由检察机关对技术侦查行使审查权有一定合理性，正如有学者所指出：“在现有的基础上落实法律监督职能，是一项化虚为实的工程，较之法院司法控制体系这一从无到有的工程更具有可行性。”[10]但考虑到我国检察机关承担贪污贿赂、渎职犯罪等案件的侦查任务，如技术侦查的审查权完全由检察机关行使，有可能出现“自己做自己案件法官”的程序不正义。为此，可就我国技术侦查的审查权予以这样配置：公安机关申请技术侦查的，由同级人民检察院审查；人民检察院在自侦案件中要求技术侦查的，由同级人民法院审查。

　　建立司法审查程序，严格技术侦查启动条件，并不否决在紧急情况下，如存在延误就有可能严重影响侦查机关及其侦查人员收集证据时，侦查机关可不经审批就直接实施技术侦查，但其必须自实施技术侦查的48小时内报审批机关追认，否则技术侦查措施无效。

　　（二）附加限制条件，禁止扩大技术侦查适用范围

　　针对技术侦查适用对象仅采取简单列举罪名之不足，一些国家和地区的刑事诉讼法增设“可能判处一定刑期”作为实施技术侦查的附加条件。如《法国刑事诉讼法典》将技术侦查的附加条件设定为“可能判处2年或2年以上的监禁刑”；《澳门刑事诉讼法典》为“可能判处3年以上有期徒刑”。[11]我国《公安机关办理刑事案件程序规定》把可实施技术侦查的“其他严重危害社会的犯罪案件”限定为“可能判处七年以上有期徒刑的”犯罪[12]；《人民检察院刑事诉讼规则》将“涉案数额在十万元以上”作为技术侦查的附加条件[13]。

　　尽管《公安机关办理刑事案件程序规定》与《人民检察院刑事诉讼规则》对技术侦查适用对象进行了适当限制，但鉴于《程序规定》与《诉讼规则》的法律位阶较低，且二者采取的标准不统一。有鉴于此，为避免我国刑事诉讼法典对技术侦查适用对象的无限制开放可能导致技术侦查范围扩大，有必要将“可能判处刑期”作为“严重危害社会的犯罪”和“重大犯罪”适用技术侦查的附加条件。至于应将“可能判处刑期”具体确定为多长较合理，可参照《程序规定》将“可能判处7年以上有期徒刑”作为技术侦查的附加条件。除了通过“可能判处7年以上有期徒刑”对可实施技术侦查的“重大案件”予以限制外，还需要批准机关在个案中把握必要性原则，进而将技术侦查范围控制在合理的幅度内。

　　（三）建立技术侦查监督措施，确保权力依法行使

　　针对我国现行刑事诉讼法缺失技术侦查专门监督措施之不足，有必要借鉴法治发达国家的先进立法经验，从如下几个方面建立技术侦查监督措施，确保技术侦查权依法行使。

　　首先，设立侦查机关定期向检察机关报告技术侦查情况的制度。根据我国现行刑事诉讼法第149条，对于复杂、疑难案件实施技术侦查，如3个月期限届满仍有必要继续的，经批准，每次可以延长3个月，而且不受次数的限制。由于“疑难、复杂案件”是不易界定的概念，为避免由此导致随意延长技术侦查期限的现象发生。我国有必要建立技术侦查定期报告制度，要求各级侦查机关定期向同级人民检察院报告技术侦查的延斯次数以及时间状况。

　　其次，设立销毁技术侦查材料时检察官在场制度。技术侦查的结果肯定要收集到涉及公民隐私和案件无关的材料，为最大限度地减少技术侦查对公民隐私权不必要侵害，有的国家设立了案件材料销毁检察官在场监督制度，如德国刑事诉讼法典规定，销毁不需要的技术侦查资料时，检察院应在场监督，并将销毁情况制作笔录。[14]我国刑事诉讼法虽规定与案件无关的技术侦查材料须及时销毁，但对材料销毁则未要求检察官在场，为防范应销毁而不销毁的现象发生，应借鉴德国立法，设立销毁技术侦查材料时检察官在场监督的制度。

　　最后，赋予当事人对法官在庭外调查核实的证据享有异议权。根据我国刑事诉讼法第152条，审判人员在必要时可在庭外对技术侦查所获证据进行核实。这一规定从保障有关人员的安全或为了避免其他严重后果的角度出发，由审判人员对个别证据在庭外进行核实有一定合理性。但因庭外核实剥夺了当事人对证据的质证权，这等于关闭了对违法技术侦查措施的一个有效监督渠道。加之“必要时”是一个内容丰富的语词，将其作为法官展开庭外调查核实证据的条件，易导致技术侦查所获证据予以庭外核实的机会增多。为此，应赋予当事人对法官在庭外调查核实的证据享有异议权，加强当事人对技术侦查行为的监督。

　　（四）明确非法技术侦查证据排除，促进规范办案

　　我国现行刑事诉讼法设立的非法证据排除规则对技术侦查很难适用，为此，可借鉴美国及意大利等国家的作法，明确规定违法技术侦查所获证据排除，当事人对此有权提出请求。但因非法证据排除可能会导致犯罪逃避制裁，为此，对非法技术侦查所获证据予以排除时，应就保障人权与惩罚犯罪予以适度平衡，对于那些仅在程序上存在瑕疵的证据不宜绝对排除，否则会使一些重大犯罪丧失定罪条件。具体而言，我国对技术侦查的证据排除可选择德国“个案权衡”模式，即对违法技术侦查所获证据是否排除，赋予法官有权根据案件的具体情况来定夺。一般来说，对于技术侦查程序违法情节较轻而案情复杂、社会危害性重大的案件，不宜适用非法证据排除，只有当不法技术侦查给公民隐私权造成严重侵犯或在社会造成恶劣影响时，所获证据才予以排除。唯有在技术侦查中适当引入非法证据排除规则，才能在有效打击犯罪与保障公民隐私、通讯自由、居住安全等权利免遭不必要侵害中实现双赢。

　　（五）建立技术侦查侵权救济方式，保障公民权利

　　针对我国技术侦查侵权救济方式缺失悖离刑事诉讼法确立的“尊重和保障人权”之光荣使命，有必要建立技术侦查侵权救济方式，避免个人面对侦查机关侵权而无所适从。

　　（1）复议。对于侦查机关实施的不法技术侦查，如对不符条件的案件展开技术侦查，对技术侦查中所获材料应保密、封存但未采取有效保护措施，或者应及时销毁而不销毁或不及时销毁，应赋予当事人有权向侦查机关要求复议。对于当事人提出的请求，侦查机关必须在法定期限内予以处理（笔者认为，可将这一期限规定为7日较为适宜，自侦查机关收到复议书的次日开始计算）。侦查机关复议后，若认为技术搜查行为违法，应对此作相应处理并将处理情况告知当事人，即便认为技术侦查合法，亦应将其事实和法律依据告知当事人。

　　（2）申诉。对当事人的复议请求，侦查机关不予受理或在法定期限内不予处理或当事人对处理结果仍不服的，有权向检察院或法院申诉，法院或检察院应在受理申诉后的三日内，要求侦查机关就开展技术侦查的理由及实施情况予以说明，如认为技术侦查行为合法，应在受理申诉后七日内将技术侦查理由及依据告知当事人；倘若法院或检察院认为技术侦查具有违法性，应撤销该行为，并向有关部门提出追究侦查人员责任的建议。对于法院或检察院受理申诉作出的处理，当事人应当服从，不得就此再向其他国家机关进行申诉。

　　（3）刑事赔偿。对违法技术侦查给当事人隐私权造成严重精神损害的，当事人有权获得赔偿。鉴于将技术侦查造成的精神损害列入国家刑事赔偿范围，有可能妨碍同犯罪行为作斗争，为此，有必要对其适用条件给予严格限制：其一，技术侦查必须是违法的；其二，当事人的精神损害应具有严重性；其三，技术侦查行为与当事人精神损害之间具有因果关联性。

五、余论

　　技术侦查是刑事侦查的隐蔽战线，相比于常规侦查，其高效率性同高风险性并存。应该说，技术搜查是一种让人既爱又恨的的特别侦查措施。在保障人权与惩罚犯罪并重的现代刑事诉讼中，技术侦查作为一柄双刃剑，始终让人面临着既不得不适用但又必须警惕防范的两难选择。尽管有如此复杂的情结，技术侦查还是被刑事诉讼法所确立并在实践中广为运用。毋容置疑，技术侦查的立法意图——是通过赋予侦查人员在法定情形下有权实施技术侦查以打击犯罪，并通过正当程序对技术搜查予以规制，以达授权与规制的双重目的。

　　在我国，现行刑事诉讼法对技术侦查中的权力谦抑行使与被追诉人隐私权保护进行了适当兼顾。可以说，对技术搜查采取了既授权又规制的策略，但受“重打击，轻保护”、“重权力，轻权利”及“重实体，轻程序”传统思想的影响，技术侦查制度在规制权力或者说在保护被追诉人隐私权方面尚存不足，如侦查人员无需司法审查就可进行技术侦查；技术搜查侵权的救济方式缺失，被追诉人面对自己隐私权遭受不法侵害却无能为力，其刑事诉讼主体地位难以体现，刑事诉讼法保障人权的诉讼目的难以彰显。为此，须进一步强化“为控制犯罪而授权，为保障人权而控权”的法治理念，加强技术侦查中被追诉人隐私权保护。

　　“我多么喜欢翻篱笆抄小路回家啊！……可是我总不敢如此做。”[15]技术侦查制度就应让侦查人员有这样的感觉。尽管技术侦查在追惩犯罪中有极其重要作用，但其亦是侵害他人隐私权的利器。为此，我们须借助法律让侦查人员明白，被追诉人隐私权保护是保障人权的重要组成部分，技术侦查应按照法律规定来运行，任何便宜行事的想法均应被阻却。

【注释】

　　基金项目：本文系笔者主持国家社科基金项目《刑事被追诉人权利救济制度研究》（项目编号：14FFX043）的阶段成果。 

　　[1]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第348—349页。 

　　[2]张建伟：《特殊侦查权力的授予与限制—新〈刑事诉讼法〉相关规定的得失分析》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。

　　[3]棱镜计划（PRISM）是一项由美国国家安全局（NSA）自2007年起开始实施的绝密电子监听计划。据《华盛顿邮报》2013年6月披露，美国国家安全局和联邦调查局（FBI）通过棱镜计划接触一些大规模互联网公司所有用户的数据，并利用所获取的音频、视频、照片、电邮、文件以及日志等资料，建立起一个数据库，帮助情报人员分析、追查有关用户的行踪。See Cantor on NSA tracking: PRISM had ’ extraordinary’ reach, Washington post, Jun.10,2013.转引自胡铭：《技术侦查：模糊授权抑或严格规制》，载《清华法学》2013年第6期。 

　　[4]参见我国现行刑事诉讼法第148条。 

　　[5]程雷：《秘密侦查立法宏观问题研究》，载《政法论坛》2011年第5期。 

　　[6]兰跃军：《比较法视野中的技术侦查措施》，载《中国刑事法杂志》2013年第1期。 

　　[7]参见我国刑事诉讼法第54条。 

　　[8]参见我国刑事诉讼法第115条。 

　　[9]参见我国2010年修改的《中华人民共和国国家赔偿法》第18条。 

　　[10]但伟、姜涛：《侦查监督制度研究》，载《中国法学》2003年第2期。 

　　[11]同前引[6]。 

　　[12]参见2013年1月1日起开始施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条。 

　　[13]参见2013年1月1日起开始施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第263条。 

　　[14]《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。 

　　[15]林语堂：《生活的艺术》，湖南文艺出版社2012年版，第1页。