【作者简介】中国人民大学法学院；最高人民法院

【文章来源】《人民司法》2015年第13期

【内容提要】民法和刑法在各自领域中的价值追求、概念体系、思维方式、处理程序等方面存在不同。长期以来，民刑交叉案件的处理在司法实务中乱象纷呈，远未达成共识，并由此引发出诸多困扰理论界和实务界的难题：在民刑交叉案件中如何选择诉讼模式；行为人的行为构成犯罪时，与其犯罪行为相关的民事合同的效力如何认定；生效的民事判决能否因与之关联的行为构成犯罪，而当然被提起再审；如何正确看待民事判决的既判力等。本文以刑事判决是否当然可以作为对生效民事判决申请再审或抗诉的依据为视角，重新审视民刑交叉这一陈旧而又弥新的话题，检视审判实践中复杂而又无法回避的问题。

【关键词】既判力，民刑交叉，审判监督

一、提出问题：审判监督程序下的民刑交叉 　　

　　民刑交叉案件，指民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透。正是由于案件法律事实产生了交叉（重合或者部分重合），根据不同的法律规范，产生了不同的法律责任（刑事责任和民事责任），涉及完全相同或者部分相同的主体承担，需要两种不同的诉讼程序（通过刑事诉讼运用公权力进行制裁和通过民事诉讼对私权利进行救济）来实现权利救济，才产生案件的交叉问题。[1]以往对民刑交叉案件的研究，多集中于从宏观角度讨论民刑交叉的类型化、价值功能，或是中观角度的诉讼模式选择、合同效力认定等问题；对于类型化案件中或特定程序下的民刑交叉微观问题，较少涉足。尽管这些微观领域都是具体和细小的问题，但民刑交叉领域的整体研究，有赖于每个细小问题的存在和解决。

　　民事诉讼法第二百条规定了当事人提起审判监督程序的若干情形。其中，关于法律适用、审判组织的回避、原裁判遗漏或超出诉讼请求等错误，以及审判人员在审理案件中存在枉法裁判行为等情形，目前的判断标准较为明晰，实务操作也较为一致。但该条规定中涉及的出现新证据、据以认定案件事实的主要证据系伪造的等情形，客观上难以统一判断标准，法院也常常对当事人据此提出的再审申请陷入受理与否的困惑。民间借贷或借款合同再审案件中涉及的民刑交叉问题即是上述两方面结合而成的新问题。根据司法实务界的反映，此类案件通常涉及同一个问题，即同一笔借款的民事判决生效前或生效后，借款人或担保人被指控刑事犯罪并被生效刑事判决认定为构成犯罪，担保人以生效刑事判决认定的犯罪事实作为足以推翻原判决认定的案件基本事实之新证据，认为借款人的借款行为已构成犯罪，民间借贷合同或借款合同当然无效，申请再审；或检察机关以此为由，提出抗诉。此时，如何处理生效刑事判决和生效民事判决之间的关系？是否以生效刑事判决为由启动民事案件的审判监督程序？对上述问题，存在两种不同的观点。

　　第一种观点认为，根据民事诉讼法第二百条第（一）项或第（三）项，关联案件中，生效的刑事判决认定借款人或相关人的行为构成犯罪，则刑事判决中认定的犯罪事实已达到足以推翻生效民事判决中认定的案件基本事实，或证明生效民事判决认定事实的主要证据是伪造的程度，故应当启动审判监督程序，对民事案件进行再审。第二种观点认为，上述观点存在两个问题：首先，关联案件中，由于民、刑案件事实认定的标准不同，刑事判决中认定的犯罪事实和民事判决中认定的案件事实不存在可比性，无法比较或判断二者谁更接近客观事实，因此刑事判决中认定的犯罪事实并非均能达到足以推翻原审民事判决中认定的案件基本事实，或证明认定事实的主要证据系伪造的程度。其次，支持的观点还存在不区分生效民事判决、刑事判决作出的先后顺序，不分析民事案件和刑事案件的关联程度，一概认为生效刑事判决之效力高于生效民事判决之效力的问题。而是否可以启动审判监督程序，要严格根据民事诉讼法第二百条和第二百零八条的相关规定确定。生效刑事判决是否能作为启动民事案件审判监督程序的理由，取决于其是否符合上述两条规定，而不仅仅因为其系刑事判决的性质或生效刑事判决认定主债务人、担保人或相关人的行为构成犯罪即可启动。

二、回应分歧：构成犯罪并不当然成为启动民事审判监督程序的依据

　　（一）民事、刑事判决的既判力相互所及范围

　　既判力是指法院为解决民事纠纷依法行使权力作出的终局判决所具有的确定力和通用力。[2]按照既判力原理，在民事诉讼中，法院的判决确定之后，无论该判决有无误判，当事人均受判决的拘束。既判力不同于判决的拘束力。从理论上讲，判决须先确定，而后才有拘束力，所以，拘束力须以既判力为前提，既判力是判决的拘束力的理论依据，拘束力则是既判力的效果，[3]当事人不得就该判决的内容再进行争执。[4]从当事人的角度来说，当双方对同一事项再度发生争执时，不允许其提出与此相矛盾的主张，而且不能再对该判断产生争议；从法院的角度来说，应以确定判决中对诉讼标的之判断为基础来处理后诉，不得作出与之相矛盾或抵触的判断。

　　既判力理论起源于古罗马时期的诉权消耗论，该时期由于程序法和实体法还没有进行区分，诉讼构造上是以诉为基础的。罗马法学者认为，一个争议点一旦以某个诉的形式进行了审理，诉权和请求权因此被消耗，不允许当事人就该争议点再进行诉讼，也就是对“一事不再理”的概括。通常情况下，具有既判力的判决须为确定的终局判决。按照日本学者观点，终局判决是作为国家机关之一部分的法院作出的，为了维护自己的权威，法院必须尊重国家自己所作出的判断，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础判断当事人之间的关系。[5]笔者认为，简单而言，终局判决就是指那些能够终结其审级程序效力的判决，例如小额诉讼一审判决、上诉审判决等。这就要求受到既判力约束的当事人均加入到了诉讼程序，其诉讼权利和实体权利将不受审结程序终结的影响。确定的终局判决要能对后诉产生既判力，要求前诉和后诉的当事人、诉讼标的和案件事实相同。

　　随着既判力扩张理论的出现，上述要求有所放宽。其中，既判力所及的主体范围也有相应扩张，如向标的物持有人（如保管人或管理人）的扩张；向当事人继受人的扩张（如遗嘱继承人等）；向诉讼被担当人（如破产管理人、遗嘱执行人、代位权人）等法定诉讼担当人所受判决的既判力及于公司等被担当人。但是，即便是既判力扩张理论具有扩张既判力所及主体范围的趋势，对既判力仍然坚持相对性原则，即该终局判决不能毫无根据地对当事人以外的其他没有参与到诉讼中的人产生既判力。

　　既判力已经成为现代民事诉讼法上的一项重要诉讼制度，并成为解释民事判决效力的“圣经”。[6]我国民事诉讼法第一百五十五条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”第一百七十五条规定：“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”这是我国民事诉讼法对既判力所作的规定，但由于没有明确既判力，在既判力的效力方面更是只字未提，因而被学界诟病为既判力的象征性规定。由于我国长期受到“客观真实”“有错必纠”等传统诉讼观念影响，造成当事人重复起诉普遍，法官对先诉判决不够尊重，再审程序轻易启动等现象，使得诉讼成本不断增加，人民法院案多人少的矛盾更为突出，最终导致人们对通过诉讼解决纠纷的机制失去信心。由此，应当加强既判力理论方面的研究，并使之在司法实践中发挥应有的作用。

　　可以看出，既判力理论所及的主体和对前后诉之间的关联程度均有严格的范围要求。具体到刑事判决和民事判决的既判力相互所及范围，一方面，任何一个受到判决既判力约束的人都应该在诉讼过程中充分行使其每一项诉讼权利，既判力对其的约束才是正当和合理的。但是，即便是相关联的民、刑案件，民事案件的一方当事人通常并未加入到刑事诉讼程序中，如用刑事判决的结果规制民事法律关系，有悖程序正义原则。另一方面，民事、刑事诉讼在性质、程序和结果方面均存在较大的差异，与既判力理论要求的前诉和后诉的当事人、诉讼标的和案件事实相同的要件不相匹配。另外，宏观上看，如果认可刑事判决既判力及于相关的民事案件，即一定程度上承了刑事法律关系对民事法律关系的统辖，认可了法院司法权力的过度扩张，有可能造成司法权力的滥用，引起社会关系的混乱，民众对法律的权威性也会因此产生动摇。据此，笔者认为，刑事判决的既判力不能当然及于民事案件，即便两个案件存在关联关系。

　　（二）民事、刑事裁判中对事实的认定存在差异

　　首先，民刑判决书中使用的概念体系不同。刑事判决书中，较少运用民商事法律的概念体系进行事实认定（如不会出现“占有”、“善意取得”等民法概念），也没有对权属认定的明确表述（如贿赂罪中对实际未过户但已存在权钱交易的房屋，不会认定其实际所有人）。其次，民刑案件的事实证明标准不同。刑事案件采用排除合理怀疑的证明标准，而民事案件采用优势证据的证明标准。如，商标侵权案件中，若现有证据不足以证明侵权获利或直接损失的具体数额时，法官通常根据案件具体情节、侵权的恶劣程度来酌定数额。但侵犯知识产权的刑事案件中，司法解释明确了非法经营数额计算标准，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”由此可见，不同的数额将对量刑产生重大影响，需要严格限制法官的酌定行为。再次，民刑法官在认定事实时遵循的思维路径不同。例如，知识产权犯罪案件中，被告人侵权造成被害人损失的，刑事案件中仅需被害人一方委托或由公安机关委托鉴定即可；而在知识产权侵权案件中，则需当事人双方共同选择的鉴定机构。[7]应该承认，上述刑事与民事裁判在事实认定方面存在的不同，尤其是刑事程序能动用的侦查手段以及更加严格的证明标准，使得刑事诉讼中所展示的法律事实更接近客观事实。但必须看到，事实认定差异的背后是刑事诉讼和民事诉讼所追求的制度价值有别所致：刑事程序动用丰富的侦查手段，是揭露事实、打击犯罪的需要，而实行严格的证明标准，更多是保障人权的需要，防止在证据存疑的情况下出现冤假错案；[8]民事诉讼采取的证明标准，则是建立在对私法关系中个人能力的充分尊重和信赖的基础上，并对公权力对私权利的干预保持谨慎的态度。上述程序制度价值的差异以及由此导致的程序推进过程和呈现结果的不同，决定了虽然在一些情况下，刑事程序中公权力所查明的事实可以成为民事程序中当事人的证据，但刑事程序中的事实并不能一概影响民事程序中对证据证明力的判断。当在刑事程序中认定的事实不能影响对民事法律关系的判断时，这种更接近客观事实的法律事实，仅能在刑事领域中发挥作用，不能延伸至民事领域。

　　（三）对审判监督程序预设目的的审视

　　审判监督程序是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或适用法律上确有错误，依法提起并对案件进行重新审判的程序。审判监督程序的设置，在依法纠正已经生效的错误判决、裁定，保证国家法律的统一和正确认定事实方面，起着重要的作用。但同时要注意的是，作为一种纠错程序，启动该程序应是严谨的，即尊重生效判决、保证程序安定和诉讼效益应该作为启动审判监督程序的指导原则。对于关联案件中生效刑事判决是否可以作为对生效民事案件申请再审或抗诉的依据，涉及的主要法律条文是民事诉讼法第二百条和第二百零八条。具体而言，主要就是民事诉讼法第二百条第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，或第（三）项“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”两项内容。根据审判监督程序的制度预设，只有生效刑事判决确定的事实，可以作为新证据推翻原民事裁判，或生效刑事判决确定的事实，可以证明原民事裁判据以作出裁判的证据是伪造的，才可启动审判监督程序。无论是作为新证据或证明证据是伪造的，均应进行全方位的考量，而不能仅因先后民、刑事案件的主体相同，或相关事实涉及犯罪，即认为构成启动审判监督程序的条件。根据既判力理论，刑事判决的既判力并不能及于民事案件；刑事与民事裁判对事实认定的不同在于其所追求的制度价值不同。因此，在谁更接近客观事实方面不存在比较的前提和基础；审判监督程序的预设价值在于以严谨的态度纠错。这些因素都决定了关联案件中生效刑事判决并不一定能作为对生效民事判决申请审判监督程序的依据。

三、延伸思路：在何种情况下关联案件中刑事判决可以作为对生效民事案件启动审判监督程序的依据

　　（一）价值取向：树立刑事并非优先于民事的观点

　　1.对民、刑价值优先性的再思考

　　社会秩序的形成具有一定的路径，法律体系、各个不同的部门法是调整社会秩序和不同社会主体行为的规范。各个不同的部门法之间并无优先劣后，仅在调整对象和制度预设目的上存在不同。而如何“和而不同”，尤其是保证同一法律体系下不同法律对交叉领域作出的调整保持高度融合且不失和谐，则需要培养一种价值共识。当前，涉及审判监督程序中的民刑交叉问题多与市场秩序和市场交易行为有关（如合同、民间借贷、非法融资等金融活动等），这些市场活动均属于民商事行为，均具有“私”活动的本质。因此，在处理这些领域的民刑交叉问题上，首先需要树立“刑事并不优先于民事”的理念，建立一种减少公权力对私领域中民商事生活的介入和干预的价值共识和评判前提。在此前提下，对“先刑后民”原则进行反思和改造。

　　2.对“先刑后民”原则的重塑

　　首先，明确“先刑后民”原则既不是一种价值判断，也不是既判力上的优先，而仅是一种程序上的先后处理原则，即针对特定的涉及民刑交叉的关联案件，程序上刑事法律关系的确定应优先于民事法律关系。因此，在后民事诉讼不予受理；已进人民事诉讼程序的民事案件或中止审理，或裁定驳回并移送案件至公安、检察等侦查部门。其次，“刑民并行”、“先刑后民”或“先民后刑”三种诉讼模式是并列关系，选择哪一种程序取决于所涉及的民、刑案件之间的具体关联关系。即选择哪一种诉讼模式，需要区别不同类型和案情分而治之；判断标准不是“谁刑谁民”，而是一个诉讼需要以另一个诉讼的审理结果作为前提和依据。

　　（二）具体操作：“四步判断法”

　　1.第一步：判断民事案件和刑事案件的事实关联度

　　审判监督程序的启动有相应的法律规定，在明确了刑事判决结果并不当然及于民事案件的基础上，是否能以生效刑事判决为由对民事案件启动审判监督程序，在于该判决中认定的事实是否与民事案件中的事实相关，以及相关的程度。而这种相关程度，至少应该达到足以引发民事案件中民事法律关系存在、变动或消灭的程度。例如，在一起检察院抗诉的借款合同纠纷中，在后生效的刑事判决认定被告虚构车贷事实、骗取虚假贷款，构成合同诈骗罪；在其所虚构的30笔虚假贷款中，在先借款合同纠纷涉及的贷款被包括在内。在此案中，在后生效的刑事判决所认定的犯罪事实即足以证明在先的民事判决所涉事实系伪造，民事法律关系不存在。相应地，构成民事诉讼法第二百条第（三）项“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”，此时，才可据在后生效的刑事判决对在先生效的民事判决启动审判监督程序。而另一起担保人申请再审的借款合同纠纷中，被告之一的借款人早于民事案件被判处诈骗罪，之后，贷款人将借款人及担保人起诉至法院，要求借款人还款，担保人履行担保责任，该民事案件涉及的借款事实并未体现在在先的刑事判决中。在此案中，刑事判决在先，民事判决在后，且刑事判决未对在后民事判决中涉及的借款进行认定，故二者之间并不存在事实上的关联关系，担保人以借款人构成刑事犯罪为由申请再审，无法律依据。

　　2.第二步：判断民事案件和刑事案件的结果关联度

　　在民事和刑事案件的事实存在足够关联度的基础上，如果以生效的刑事判决为由启动对民事案件的审判监督程序，将可能导致相关主体的权益受到影响时，亦不应启动审判监督程序。如在一起担保人申请再审的民间借贷纠纷中，借款人经在后刑事判决确认其借款行为构成诈骗罪，系因为借款人的多个借款行为严重到触犯刑事法律需要施以刑罚处罚。应该说，此时，刑事和民事案件存在足够的事实关联度。但是，诈骗行为构成犯罪与单个借款行为这一合同行为有效（或可撤销）并不存在逻辑矛盾。单个借款行为作为合同行为，民法关注的是当事人真实的意思表示是否一致，从而赋予其私法上的效力。通常而言，除非符合合同法第五十二条关于合同无效的情形，贷款人在单个借款行为是相信借款人和担保人与之成立借款行为的，借款人和担保人在民间借贷这一民事法律关系成立的时刻，通常也有偿还借款的意思表示。退一步讲，即使借款人和担保人在民间借贷法律关系成立之时已经有在主观上打定不还钱的恶意，也不能以其行为惩罚出借人，启动审判监督程序，认定单个借款行为无效。从对贷款人的利益保护角度看，在民事诉讼中，贷款人可以主张本金、利息、滞纳金等。如果以刑事判决确认借款人构成犯罪为由启动审判监督程序，进而否定单个借款行为的有效性，即只能通过刑事判决追缴借款人犯罪所得，再行退赔，而退赔仅限于本金。另外，单个借款行为的效力被否定后，担保合同作为从合同也将无效，在借款人犯罪所得无法退赔的情况下，贷款人无法向担保人主张权利，其基于单个借款行为本应取得并受担保行为保护的“本金+利息”将无法实现。不启动审判监督程序是否会侵害担保人利益？担保人作为借款人的担保人，有审查借款人资信情况的注意义务，这一点较贷款人更了解借款人的本意。因此，由其承担借款人构成犯罪、不能还款时的担保责任，既于法有据，从利益分配的角度来看，也具有合理性。

　　3.第三步：判断申请启动审判监督程序的主体

　　对民事诉讼启动审判监督程序，通常是借款人或担保人，以生效刑事判决为由，试图推翻民事判决中确认的其应承担的责任。笔者认为，在刑事和民事案件的事实关联度和结果关联度的基础上，还应考虑启动审判监督程序的主体。当申请启动审判监督程序的主体和不启动审判监督程序权益有可能受损的主体不一致，且不启动该程序不会对申请启动程序的主体权益造成损害时，不应启动该程序。在一起担保人申请再审的缔约过失纠纷中，借款人经在后刑事判决确认其借款行为构成非法吸收公众存款罪，担保人先后六次促成借款人借款。此案中，借款的犯罪行为是由多个借款行为聚合而成的整体行为，侵犯的是市场管理秩序，并不影响单个借款行为的效力，故而不影响担保合同的效力。因此，作为单个借款合同的从合同，贷款人与担保人之间的担保债权债务关系不应受在前生效刑事判决的影响，否则，贷款人仅能通过刑事判决退赔和民事判决担保人承担担保过错责任的方式得到救济，其利息和未得到退赔的部分等利益均无法得到保障。也就是说，在后民事判决以在先刑事判决为由认定借款合同无效、担保合同无效的结果，可能损害贷款人的利益。但此案中，申请启动审判监督程序的主体并非贷款人，而是未履行其作为担保人的注意义务，先后六次促成借款、对借款行为具有过错的担保人。此时，担保人并不是不启动审判监督程序，权益即有可能受损的主体；其促成借款的行为具有一定过错，应当承担一定的担保过错责任，即不启动审判监督程序并不会对其权益造成影响。因此，从主体角度看，不宜启动审判监督程序，破坏已经历的诉讼秩序和已固定的诉讼结果。

　　4.第四步：判断在先民事纠纷属于何种类型的诉讼

　　通常而言，民事判决和刑事判决作出的先后顺序，对是否可以生效刑事判决为由启动对民事案件的审判监督程序不起决定作用。但在特定的情形下，生效民事判决和生效刑事判决的作出时间先后，会影响民事案件事实的认定，影响审判监督程序的启动。这种情形，通常指刑事判决作出在前，民事判决作出在后，且民事诉讼属于给付之诉或确认之诉的情形。当在先生效的民事诉讼属于形成之诉时，不宜以在后生效刑事判决为由启动审判监督程序，撤销原民事判决。当在先的生效民事诉讼属于确认之诉，尤其是确认法律关系不存在的类型时，判决没有给付内容，不具有执行性。此时，是否可以在后生效刑事判决为由启动审判监督程序？笔者认为，确认之诉应该被涵盖在讨论范围之内。例如，确认不存在劳动关系之诉中，劳动关系存在与否可能影响到工资给付和社保缴纳等问题，将影响后续的给付内容，因此，在后生效刑事判决确认的犯罪事实如足以推翻在先生效的确认之诉，应该启动审判监督程序。在关联案件中，刑事判决的效力并非当然高于民事判决，其确定的事实也并不一定影响民事判决在先已经确认的事实；只有生效刑事判决确定的事实，可以作为新证据推翻原民事裁判，或其确定的事实，可以证明原民事裁判据以作出裁判的证据是伪造的，才可启动审判监督程序。

【注释】 

    [1]王林清、刘高：“民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角的展开”，载《法学家》2015年第2期。 

　　[2]颜月英、蔡维力：“论既判力的作用”，载《法制与社会》2013年第10期。 

　　[3]叶自强：“论既判力的本质”，载《法学研究》1995年第5期。 

　　[4]叶自强：“论既判力的本质”，载《法学研究》1995年第5期。 

　　[5][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第156页。 

　　[6]颜月英、蔡维力：“论既判力的作用”，载《法制与社会》2013年第10期。 

　　[7]廖钰、张璇：“人民法院民刑交叉案件处理机制之探索——以统一法秩序的司法立场为视角”，载《法律适用》2015年第1期。 

　　[8]王林清、刘高：“民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角的展开”，载《法学家》2015年第2期。