【作者简介】华东政法大学13级刑法学博士研究生一上海市闸北区检察院研究室副主任；上海市闸北区检察院研究室检察官助理

【文章来源】《犯罪研究》2015年第6期

    羁押是指将逮捕或拘留的人犯关押在看守所，旨在防止人犯逃跑、自杀、串供、毁灭或者伪造证据以及继续进行犯罪活动，保障侦查、起诉和审判活动的顺利进行。⑴它是刑事拘留和逮捕适用的一种法定状态与必然结果。我国没有独立的羁押制度，羁押附随于侦查、审查起诉和一审、二审甚至死刑复核程序，而且缺少有效的司法救济程序。而且在我国的司法实践中还存在着高羁押率、一押到底、够罪即捕、超期羁押等现象，并由此引起诸多司法问题和社会问题。

　　据统计，1990年至2009年间，全国检察机关共批准、决定逮捕犯罪嫌疑人14579934人，提起公诉15550883人，捕诉率为93.76％。大量被逮捕的犯罪嫌疑人最后并没有被判处实刑。2002年至2009年间，全国检察机关共批准或决定逮捕7024200人，法院生效判决中判处徒刑（实刑）以上刑罚4466759人，后者仅为前者的63.59％。⑵这其次表现为羁押结束不及时，超期羁押突出。1993年至1999年全国政法机关每年度超期羁押的人数一直维持在5万至8万人之间，1999年达到84135人，2000年为73340人，2001年为55761人。⑶

　　2012年修正的《刑事诉讼法》进一步细化了拘留和逮捕的条件，确立了羁押必要性审查制度，体现了立法部门限制羁押使用的意图，可谓“国家尊重与加强人权保障”的一大进步。这一制度备受推崇，正如有学者所言：“捕后继续羁押审查制度直指司法实践中存在超期羁押顽症和不必要关押问题，目的在于对逮捕的合法性和羁押的必要性进行审查，保障公民的基本权利和自由，防止公权力对公民权利的侵害，顺应了司法改革关于未来将适当减少监禁刑适用的要求，其理论基础源自无罪推定原则。”⑷但该制度从法律映射到具体实践时仍存在一些问题，需要进一步修改与完善。本文拟结合上海市某区检察院自2013年1月刑事诉讼法实施以来开展的羁押必要性审查的情况为路径进行分析，并提出一些粗浅的建议。

一、上海市某区检察院实行羁押必要性审查的现状

　　2012年修正的《刑事诉讼法》第93条明确规定，人民检察院在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当予以释放或者变更强制措施。

　　2013年1月至2013年11月，上海市某区检察院根据该规定与之后高检出台的《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）（以下简称“刑诉规则”）的相关规定，积极开展羁押必要性审查的工作，共受理羁押必要性审查案件19件19人，涉及罪名11项，其中涉及经济类犯罪有11件11人，占案件总数的58％。经济类犯罪的罪名包括虚开增值税专用发票、信用卡诈骗、销售假冒注册商标的产品和组织、领导传销活动等罪名，其他涉及罪名还包括妨害公务、故意伤害、贩卖毒品、盗窃、诈骗、寻衅滋事、偷越国境等罪名。

　　（一） 关于羁押必要性审查的审查主体情况

　　上海市某区检察院的羁押必要性审查工作主要由侦查监督部门、公诉部门、监所监察部门启动，其中监所科审查案件的数量最多，案件数量是9件9人，占案件总数的47％；公诉科启动审查的案件数量是5件5人，占案件总数的26％；侦监科启动的案件数量是3件3人，占案件总数的16％；作为兼具批捕功能与公诉功能的未检科启动的案件数量是2件2人，占案件总数的11％。

　　（二） 关于羁押必要性审查的审查方式情况

　　根据刑诉诉讼法第93条规定、刑诉规则第616条、第618条规定，人民检察院可以采取主动审查与接受申请被动审查的两种方式开展羁押必要性审查。根据上海市某区检察院的统计数据，主动审查的案件数量是10件10人，申请审查的案件数量是9件9人，两者各占案件数量的比例大致相当，这说明犯罪嫌疑人与被告人能够通过法制宣传或辩护人帮助了解这一程序并通过主动申请启动该程序来维护自己的权益，使之成为犯罪嫌疑人和被告人可以有效行使的一种权利。

　　此外，该检察院在对19件案件进行审查时，采用的审查方式基本上是刑诉规则第620条规定的评估、了解侦查取证情况、听取办案机关与办案人员意见、听取申请人与相关人员的意见、调查核实身体健康状况与审查不需羁押的材料等方式，其中仅有一件案件采用了公开审查的方式，占比不到5％。

　　（三）关于羁押必要性审查的审查时间情况

　　上海市某区检察院的数据显示，如以三个诉讼阶段来分，在侦查阶段启动的羁押必要性审查的案件数量是8件8人，占比为42％，审查起诉阶段的案件数量是11件11人，占比为58％，在审判阶段没有羁押必要性审查案件。如果以批捕时间为界限的话，批捕后启动审查的案件数量是17件17人，其余2件2人系批捕前启动。

　　（四）羁押必要性审查结果的情况

　　人民检察院仅有建议权，最终决定权在公安机关与审判机关（除自侦案件外）。检察院在审查起诉阶段时具有变更强制措施的决定权，因内部职责分工的不同，该决定权在公诉部门，其他部门仅有建议权。

　　上海市某区检察院的数据显示，最终变更强制措施为取保候审的案件有16件16人，其中检察院院直接决定变更强制措施的案件9件9人，建议公安机关变更强制措施并发出建议函被公安机关接受的7件7人，占羁押必要性审查案件数量的84％，这说明羁押必要性审查正在成为犯罪嫌疑人或被告人变更羁押状态的一种有效救济途径。

二、羁押必要性审查制度存在的问题

　　（一）进行羁押必要性审查的主体方面存在的问题

　　侦查监督部门、监所检察部门、公诉部门均有主动启动羁押必要性审查的职权，就可能存在“共同管辖”却无人愿意“管辖”的情况，比如，侦查监督部门与监所部门在侦查阶段时都可以对同一案件的犯罪嫌疑人启动羁押必要性审查，在人案矛盾突出的现状下，可能两个部门都寄希望于对方能够启动审查程序，不愿意自己主动启动该程序。审查主体的分散也可能影响审查结果的权威性和有效性。由于监所检察部门对羁押必要性审查仅有建议权而没有决定权，现实中就有可能出现监所部门建议采用取保候审措施，但公诉部门或侦查监督部门不同意的情况。此外，案件在流转的过程中会出现多个审查主体，当最后确定的那个审查主体启动该审查程序并作出变更强制措施的决定时，羁押时间已经无可避免地被延长了。

　　（二）进行羁押必要性审查的审查标准问题

　　羁押必要性论证是一个复杂的证明过程，它本身蕴含了对案件客观情形结合犯罪嫌疑人、被告人具体情形的一种符合目的正当性的主观判断，判断有无羁押必要，通常要根据明示或各种未限制因素的裁量决定。⑸实践中，检察院在进行羁押必要性审查时往往参照修改后《刑事诉讼法》第79条关于逮捕条件的规定和关于取保候审、监视居住的条件规定，以及诉讼规则第619条的规定，向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议。但这些法律条文中往往使用“有证据证明有犯罪事实”、“案件证据不足以证明有犯罪事实”、“采取取保候审措施不足以防止发生社会危险性”等用语，这些用语相当抽象而难以把握。

　　（三）羁押必要性审查的监督问题

　　根据刑诉法和刑诉规则的规定，检察院向有关办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或变更强制措施的建议的，应当要求有关办案机关在10日内将处理情况通知本院，有关办案机关没有采纳人民检察院建议的，应当要求说明理由和依据。发出检察建议并不代表着羁押必要性审查机制的结束，检察建议权并非决定权，强制措施是否解除或变更，还需有关机关对强制措施进行全面性的审查才能确定。如若出现有关机关未能按照检察机关的建议，或是没有正当理由拒不解除或变更强制措施等情况，必要性审查机制势必成空文。比如上海市某区检察院侦监科在审查某新疆籍女子贩卖毒品案时，考虑到其涉嫌贩卖毒品的数量与身患艾滋病的情节建议公安机关对其采取监视居住措施，但公安机关最后还是决定对其采用取保候审的措施。

　　检察机关内部同样也存在如何对有关部门是否进行羁押必要性审查和审查情况进行监督的问题。刑诉规则第615条规定，对人民检察院办理案件的羁押期限和办案期限的监督，由本院案件管理部门负责。是否可以理解为在办案期限即将届满，案件又没有侦查完毕的情况下，案件管理部门是否有义务和职权去提醒侦查部门进行羁押必要性审查？还是主动提起羁押必要性审查呢？因为尚缺少这方面的明确规定，具体由哪个部门负责监督和监督的措施和程序如何制定仍有待解决。

三、对羁押必要性审查制度的若干建议

　　通过对羁押必要性审查制度在实践中运行现状的分析，审视该制度运行过程中产生的问题，并借鉴外国在该方面积累的经验，笔者就该制度提出一些初步的建议：

　　（一）明确以监所检察部门为主导的羁押必要性审查

　　笔者认为，确定以监所检察部门为主导，侦查监督部门和公诉部门为辅助部门的框架设计比较可行。

　　首先，明确监所检察部门为主导的原因在于在整个刑事诉讼过程中，在押犯罪嫌疑人、被告人的情况始终在监所检察部门的监督之下，对犯罪嫌疑人、被告人出现的患病、怀孕等不适合羁押的情况能够及时了解，而且监所检察部门不是具体办案部门，与案件本身没有利害冲突，能够及时、客观、公正的对羁押的必要性作出审查结论。其次，确定侦查监督部门和公诉部门为辅助部门，一方面是因为监所检察部门因其部门职责范围所限，无法及时获知是否有影响羁押必要性审查的事实或证据出现，需要其他部门的协助，而另一方面作为办案部门的侦监科能掌握对案情及侦查工作进展情况，公诉部门在审查起诉过程中会发现因案件事实和证据变化情况，故两者需及时通报监所部门，使监所部门能够及时主动启动羁押必要性审查。上海市某区检察院的数据也说明，监所部门是进行羁押必要性审查次数最多的部门，因此，由具有更多经验和工作相关性的监所部门宋主导，并由相关部门来配合的框架设计是有实践基础的。

　　（二）建立羁押必要性审查标准

　　在羁押必要性审查标准把握上，必须注意将羁押理由和存在羁押理由的事实、涉嫌犯罪的事实和存在羁押理由的事实加以区分。我国长期以来存在“构罪即捕”现象，原因之一是将逮捕理由与逮捕理由的事实及犯罪事实混为一谈，简单地将犯罪事实等同于逮捕理由的事实，进而又把逮捕理由的事实等同于逮捕理由，实践中缺乏逮捕必要性证明机制，只要行为人构成犯罪，就有社会危险性，就有逮捕必要。羁押理由从本质上看属于一种主观范畴，对于犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、毁灭、伪造、隐匿证据、干扰作证、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、自杀、逃跑等等都只是一种“可能性”的判断。⑹对于这种主观判断，必须建立在一定的客观事实基础上。没有这种社会危险性的客观事实存在，不能认定存在羁押理由。

　　羁押必要性理由的成立是一种对于将来的主观判断，判断中还包含有风险评估的意义：再犯的可能性、继续危害社会的危险性、影响诉讼的可能性等，这种判断需要事实的支撑，而这些事实要素从哪些方面来考察，需要重视。在犯罪学风险评估领域享有盛誉的加拿大“再犯统计信息量表”由以下15项指标构成：现行犯罪、收押年龄、以前被判刑次数，有条件释放是否撤销、有无逃跑、警戒程度、第一次成年后犯罪的年龄、有无伤害罪前科、收押时的婚姻状况、刑期长度、有无性犯罪前科、有无非法闯入前科以及逮捕时的就业情况。⑺依据这样的标准进行的评估势必更加直接、明晰。是否可以参照犯罪学实证研究中的精确评估方法，来评估羁押必要性中的风险、设置羁押必要性的证明条件是个值得探讨的问题。

　　（三）设置羁押必要性审查的监督程序

　　新修正的刑事诉讼法明确赋予检察机关对羁押必要性进行审查监督的职责，但规定较为笼统，缺少具体实施规则予以指导。在新形势下，建立一个完整有效的监督模式，对于此项新增业务的有效开展具有重要的实践指导意义。笔者认为对于羁押必要性审查监督方式，可以从以下几方面予以规范：

　　实现对羁押必要性的能动监督。与逮捕必要性审查相比，羁押必要性审查是主动的、全程的，应该是客观中立的。因此，启动羁押必要性审查，是检察机关依照修改后刑诉法主动开展的检察监督工作，对刑事诉讼的不同阶段是否还有继续羁押的必要、情况是否发生了变化等情形，都要进行审查。监督的全过程，从监所检察这个环节审查羁押必要性来看，从拘留开始到最后判决执行，包括留所服刑等，都属于羁押必要性审查的监督范围。

　　确保羁押必要性审查监督建议的有效性与权威性。由于羁押必要性审查结果是一种建议权，是一种或然结果，检察机关经过审查认为没有继续羁押的必要而提出建议，办案单位（办案部门）是否采纳，完全由其自身决定。因此，检察建议权不能滥用，要慎重行使，更要有理有据，具备可操作性。要结合全案情况及其他客观条件，把握好建议分寸，防止滥用权力，保证检察建议权的全面有效行使。新刑诉法第93条的规定，有关机关在接到检察机关建议后应当在十日以内将处理情况通知人民检察院，建立了一个反馈机制，这无疑曾强了检察院的法律监督效果，但该条文没有规定不履行义务时应承担的法律后果，使得该监督缺乏法律刚性保障。因此，建议应当尽早出台司法解释对通知的具体内容和形式、不通知以及拒不接受检察建议的法律后果等具体操作问题进行明确，防止建议权空置。

　　建立检察机关内部对羁押必要性审查的监督机制。羁押必要性审查是检察工作的一项职责，也赋予检察人员一定的权利，不受监督的自由裁量变更强制措施，必然会导致执法不公，甚至成为滋生徇私枉法等司法腐败的温床。检察机关作为国家法律监督机关，监督他人的同时也要加强自身监督。而作为检察机关新设机构的案件管理部门因其具有对业务流程的管理和其他部门监督的工作职能，在对羁押必要性审查工作进行监督时具有天然的优势，可以通过拟改变强制措施的事先通报制度开始同步监督，对应当审查而不审查、审查后不应当变更强制措施而乱作为、审查后应当变更签字措施以及审查方法是否得当等情况进行监督，并对相关部门提出工作建议，促成羁押必要性审查工作更加规范化发展。

　　加强外部监督，自觉接受人大、政协的监督和人民群众及媒体舆论的广泛监督，自觉置于多角度的监督之下。建立变更强制措施“相关人员告知”制度，对于犯罪嫌疑人及其法定代理人或者辩护人申请变更强制措施，或者检察机关依职权做出是否变更强制措施决定的，不论是继续羁押还是解除羁押，都将理由以及依据以书面的形式阐述清楚，告知被害人以及犯罪嫌疑人和其他相关人员，方便相关人员对检察机关作出决定的事实依据和法律依据进行执法监督。同时考虑在一些合适的案件中引入公开听证，公开听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、办案部门工作人员、被害人及其法定代表人、人民监督员等相关人员的意见，并作为审查的重要参考资料。

【注释与参考文献】

　　⑴陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学》2004年第4期。

　　⑵刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，《法学研究》2012年第2期。

　　⑶毛磊：《超期羁押：扭曲司法公正》。

　　⑷樊崇义、张书铭：《细化逮捕条件完善逮捕程序》。

　　⑸陆而启：《论羁押“必要性”》，载《福建公安高等专科学校学报》2005年第2期。

　　⑹张兆松：《论羁押必要性审查的十大问题》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。

　　⑺宋英辉：《刑事和解制度研究》，北京大学出版社2011年版，第225页。