【作者简介】南京森林警察学院讲师，东南大学法学院博士研究生，研究方向：刑法学；法学博士，博士后，苏州大学王健法学院讲师，研究方向：刑法学

【文章来源】《河北法学》2015年第12期

【内容提要】2012年修正的《刑事诉讼法》中专章规定了刑事和解，表明了我国已正式建立了刑事和解制度。作为恢复性司法理念的主要实践模式，刑事和解承载了修复社会关系、化解社会矛盾的功能。更为重要的是，刑事和解制度凸显了保护被害人的权利这一核心价值。所以，应当以此次立法修正为契机，重点关注刑事和解制度在我国的实际运行状况，尤其是把被害人权利保护问题置于刑事和解的框架之下进行考察，从而实现立法规定和实践效果的有机统一。

【关键词】刑事和解 刑事诉讼法 恢复性司法 被害人权利保护

一、问题的提出

  　在刑事法领域中言及人权保障，固然主要是强调对犯罪人的权利保障，因为他们相对于强大的国家刑罚权而言，无疑处于弱势地位，所以需要对其加以保障，防止国家刑罚权对他们的不当侵害。但是，同样不能忽视的是被害人这一类群体，他们是因犯罪行为而遭受精神上、身体上以及财产上损害的人。事实上，犯罪被害问题一直都是非常严重的社会问题，但在现代“以犯罪人权利保护为中心”的刑事司法之下，犯罪人的权利保护普遍受到重视，而被害人则基本为现代刑事司法所遗忘。随着犯罪数量的日益增加，被害人的数量也与日俱增，“既然被害人与犯罪人问题经常是同一枚硬币的两面”，那么“刑事司法制度为犯罪人提供了正当程序，也必须为另一批顾客——被害人，提供相应的新规则和新规定。”[1]诚哉斯言，笔者认为，对被害人的权利保护应当是刑事法人权保障的主要范畴，而且其与犯罪人的权利保护应当受到同等程度的重视。须知，刑事司法的功能旨在修补被犯罪所破坏的社会秩序，解决社会矛盾，构建公正和谐。在此过程中，还要尽可能地防止司法对被害人的二次侵害，进而防止被害人的“二次被害”。

　　被害人应当享有广泛、丰富的权利，既包括了实体法上的权利，也包括诉讼法上的权利。具体而言，被害人的权利大致涉及了控告权、经济求偿权、案件异议权、参加诉讼权、获得帮助权以及其他相关权利[2]。应当说，通过刑事立法的认可，对被害人的权利保护有了较大的提高和突破，特别是我国刑事诉讼法赋予了被害人刑事诉讼当事人的地位后⑴，被害人所享有的如上各种权利都能在法律中有所规定和体现。当然，其中特别引起笔者关注的是对被害人求偿权的法律保护，因为作为合法权益遭受犯罪侵害的被害人，除了有很强烈的追诉和惩罚犯罪人的愿望外，同时也有获得精神补偿和物质补偿的利益诉求，如果被害人无法从犯罪人处获得赔偿或从国家那里获得应有的补偿的话，那么的确是有失公允的。然而，不可否认，目前我国在被害人求偿权的保护上还是相对薄弱的，因为虽然对被害人进行国家补偿不失为一种有益的途径，但目前我国的被害人补偿制度仍然停留于地方试点阶段，还未上升到国家层面，尽管可能在试点过程中取得良好的效果，但由于各个地方的实际情况均有所差别，补偿制度在适用性方面的规定显露出来的问题相对也是比较多的，所以全面建立被害人的国家补偿制度恐怕还需假以时日。有鉴于此，应当寻求一种更为有效的实现被害人求偿权的解决途径，笔者认为，2012年修正的《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中专章规定的刑事和解制度正可以有利于被害人在遭受犯罪侵害后获得应有的赔偿，从而最大限度地展示自己的利益诉求。

　　所谓刑事和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，指犯罪人与被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的犯罪人和被害人原本具有的和睦关系，并使犯罪人因此而改过自新，复归社会[3]。可以说，刑事和解不是指一定的具体方法、对策或程序，而是一种哲学，是一系列的原则和价值。正如西方学者所言：“刑事和解是一种前所未有的、让人耳目一新的、能够为人们提供一种不同角度的理念或者观点。”[4]所以，刑事和解制度的形成有着一定的思想背景与文化背景，在西方国家，刑事和解是政治国家与市民社会逐渐分离以及人权保障观念深入人心的产物和表现，体现的是恢复性司法的理念⑵。与正式的审判程序相比，恢复性司法具有很多优势，如满足各方需要、注重各方共赢的结果，有利于吸引社会公众的参与来预防犯罪等，这显然与刑事和解制度是高度契合的。

　　可以说，刑事和解为恢复性司法提供了理想的实践模式，毕竟，刑事和解主要通过犯罪人和被害人对话协商而开展有效的交谈和沟通，被害人可以较为合理地提出自己的赔偿、补偿要求，而犯罪人也能更为自觉地给予被害人赔偿或补偿，这就意味着刑事和解在注重被害人利益的同时，也力求促使犯罪人回归社会，因为通过被害人与犯罪人直接面对面的对犯罪后果的商议，使犯罪人直接向被害人真诚地认罪悔过，获得谅解，并在此基础上达成和解协议，赔偿损失，从而使犯罪人依法得到从宽处理，社会也会以一种包容的心态去接纳真诚悔悟的犯罪人。这样，刑事和解可以为犯罪人重新融入社会奠定基础，在一定程度上也有利于保障其人权。正如有学者指出，刑事和解的目标在于让犯罪人意识到，重要的不仅仅是抑制住自身不被接受的行为，更重要的是他应修复损害，并以满怀崇敬的心情和成为社区有价值成员的自新感觉来经历和解过程，以开始一种新的生活[5]。总之，刑事和解与恢复性司法之间相互依存，有机结合，相得益彰，共同体现了社会控制的功能，即以修复社会关系为着眼点，以快速解决矛盾纠纷为切入点，重视维护被害人的合法权益，并关注犯罪人的矫正与回归。所以从此意义上说，刑事和解是妥善化解社会矛盾，增加和谐因素的一项重要法律手段。

　　西方国家从开展恢复性司法运动为肇始，经历了几十年的发展，其刑事和解制度已逐步趋向成熟，并被证明是一项很好的司法制度。而根据联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的有关决议，刑事和解制度显然是世界各国刑事法律制度改革的一个重要方向，我国亦不能例外，当前我国不论是在经济领域、司法领域，还是在其他领域都在与国际融合与接轨。所以，我国可以借鉴西方国家在该领域中成功的、成熟的经验和做法，取其精华，再结合我国的实际，采用适合我国的方式尝试构建刑事和解制度。事实上，刑事和解也契合于我国传统的和谐文化。例如孔子就说过：“礼之用，和为贵。”⑶“喜怒哀乐之未发，谓之中；发而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”⑷另外，孟子亦说过：“天时不如地利，地利不如人和。”⑸可见，和解思想在我国传统文化中可谓源远流长。所以，近年来我国理论界和司法界也对刑事和解高度重视，并进行积极探索，特别是一些地方的司法机关对特定的公诉案件，有意识地借鉴国外的刑事和解经验，探索刑事和解本土化的路子⑹。当然，在新修正的《刑事诉讼法》出台之前，对于这样一种新型的司法制度，各地对其适用还处于探索之中，由于缺乏统一规范，做法不一，所以并未形成一种广为接受的定型模式。因此，在立法层面将刑事和解上升为正式的法律制度实有必要，令人乐见的是，2012年《刑事诉讼法》对刑事和解制度做出了直接、具体的规定，正是契合这种要求的具体体现。由此，标志着刑事和解在我国进入了制度化的建构阶段[6]。

　　应当说，刑事和解较之司法实践中其他常见的刑事案件解决方式来说更具有优越性，其尤其能够很好地突出并彰显被害人的独立主体地位，实现被害人的尊严价值。但是，笔者认为，上述一切都需要以刑事和解制度本身的良性运行为前提，如果刑事和解制度在运行过程中偏离了其实质价值，则非但不能达到修复社会关系、化解社会矛盾的效果，而且对被害人的权利也是害莫大焉的。毕竟刑事和解引入我国也就是近十多年来的事情，历时较短，与正在步入后现代法治阶段的西方国家相比，我国还处于向法治社会迈进的阶段，所以，西方国家的刑事和解制度运行得较为成熟，而我国的刑事和解却会因为“涉世不深”、“水土不服”而引发一些弊端，例如刑事和解的个人本位主义价值观和传统的国家本位刑罚价值观形成对立和冲突，刑事和解容易给人形成“以钱赎刑”的印象并挑战最基本的“法律面前人人平等”精神，在刑事和解中被害人拥有了决定犯罪人命运去向的巨大权力，犯罪人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大，以及刑事和解制度本身存在着不自愿的可能等[7]。因此，笔者认为，尽管我国立法已对刑事和解作出规定，但从切实保护被害人的权利出发，除了制度确立之外，还必须在刑事和解过程中关注其真正的实践效果。

二、保障被害人刑事和解的自愿性

　　在刑事和解中，自愿原则应当是贯穿始终的一项基本原则，这实质上是尊重刑事和解当事人对自己享有的程序权利和实体权利所作出的自由处分，申言之，自愿应当是适用刑事和解制度的前提。对于和解而言，自愿性乃是其内在品格。从刑事和解的启动，到和解程序的选择，再到最后协议的达成，无不渗透着当事人的意思自治[8]。须知，刑事和解与传统刑事诉讼程序最重要区别就是遵循双方当事人的意愿，尤其是要尊重被害人的同意和自愿。各国都将被害人的同意和自愿作为刑事和解启动的必要条件之一，没有被害人的自愿同意，刑事和解就无法进行。例如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第25条将被害人申请明确规定为“因双方和解而终止刑事案件”的前提。在法国，理想的刑事和解程序分为和解前的会见、当事人交流并寻求解决方案、和解成果的固定以及和解协议的执行四个方面。其中在前三个中的任何一个阶段，如果缺乏被害人的自愿参与都会导致和解失败[9]。目前我国的刑事和解制度尚处于初步构建阶段，所以对其他国家的立法加以借鉴乃是应有之义，这一点亦充分体现于我国现行的刑事诉讼法之中⑺。

　　诚然，在保障被害人刑事和解的自愿性上，首先要防止来自犯罪人对被害人的不当压力。可以说，刑事和解制度的推行，固然可以促进犯罪人积极对被害人进行物质上的赔偿或精神上的补偿，但当被害人拥有了决定犯罪人命运去向的权利，不排除有的犯罪人倾向于通过威胁、利诱、说情等方式谋求被害人撤回告诉或者要求其作伪证，同时犯罪人也可能利用其社会关系网络对被害人施压，迫使其接受和解。毕竟，对于犯罪人来说，相对于漫长的诉讼程序、丧失自由的羁押性强制措施甚至严厉的刑罚处罚等而言，刑事和解无疑是缓解或减轻其所承担罪责的一条“绝佳路径”，当然具有巨大的诱惑，那么其千方百计地寻求实现刑事和解就是不足为奇的。但这样一来，被害人可能在犯罪人“潜在的压迫”之下，并非自愿地达成和解协议，从而在刑事和解程序中“再次被害”。然而，正如前述一再重申的，刑事和解制度的重要价值在于被害人的权利保护，因此，，刑事和解就应当是以被害人为本位而开展的。案件是否进入刑事和解程序，决定权在于被害人，在于被害人对犯罪人发出的愿意和解的要约的回应或者承诺[10]。可见，对于是否适用刑事和解以及如何适用刑事和解这一问题上，被害人应当完全基于其意志自由而进行选择，并有权发表自己的意见。申言之，被害人的意愿应当作为决定刑事和解制度适用的一个重要考量因素，而且这种意愿是不应当屈从于任何外在的压力而违心作出表达的。所以，为了保证刑事和解的制度价值得以实现，必须通过严格的自愿性审查这一程序环节，尽力消除在刑事和解过程中被害人所面临的来自犯罪人的胁迫和收买的危险，保障刑事和解的适用完全是被害人自主选择的结果。具体而言，《刑事诉讼法》第278条提出的自愿性审查就要求司法机关在刑事和解程序启动之初以及和解过程中都要充分听取各方的意见，尤其要探明被害人当时的内心真实态度，如果一旦发现犯罪人利用某种优势地位向被害人施压致使后者违心地放弃自身合法权利，被迫和解，那么就不应适用刑事和解程序，并将毫不迟疑地继续进行诉讼程序。同时，即便双方已经达成了和解协议，司法机关也还需继续跟进，着力检验双方和解“自愿性”的真实可靠程度，即如果事后证明犯罪人有向被害人施压的情形，亦应宣告和解协议自始无效，对犯罪人也可能因之在原判刑罚基础之上酌情从重处罚。惟其如此，才能有效规避非自愿和解现象的出现。

　　另一方面，在刑事和解中还要防止来自司法机关对被害人的不当影响。须知，“刑事司法机构的任务是平息罪犯和受害者之间的怨恨，确认和发展社会生活的准则和价值。”[11]这是对刑事和解制度中作为调停人的司法机关所提出的要求，本来，司法机关在刑事和解中只是处于居中调停的地位，应当是保持相对客观中立的，不宜直接介入犯罪人与被害人的和解过程，只是在和解协议达成后履行确认批准手续即可。在很多情况下，被害人基于种种原因和考虑，不愿意谅解犯罪人，也即不接受用刑事和解的方式来解决刑事纠纷，这时司法机关不得作出强制被害人接受刑事和解的裁决。但是，由于刑事和解在实现被害人与犯罪人利益最大化的同时，也为司法机关减少司法资源投入、彻底解决刑事纠纷提供了可能，所以较之其他刑事诉讼程序而言，更有利于司法机关节约诉讼成本、减轻工作负担，因此，司法机关往往会想方设法促成双方的刑事和解，尤其是向被害人施加压力，迫使被害人只能被动接受刑事和解。“和解通常被视为正式司法机构缓解积案压力的一种重要工具。由此，为了腾出更多的时间、精力或资源来处理其他案件，或者仅仅是为了工作更为轻松，司法机关便倾向于以和解来解决更多的案件。如此一来，司法机关也可能成为一种逼迫性的力量。司法机关可以透过自己的权威地位，向被害人传递这样的信息：如果继续追诉程序，被害人将得不偿失。诉讼不但不能取得被害人所追求的惩罚效果，而且使被害人无法获得现实的物质赔偿。司法机关同样可以让犯罪人相信，继续诉讼对他而言是一种巨大的风险，进行和解、达成妥协才是最为明智的选择。正是司法机构的此种‘提示’，使得双方当事人不得不接受和解，由此出现了某种‘自愿性的诱导’。”[8]然而，这种完全置被害人意志于不顾的做法彻底地背离了刑事和解自愿性的原则，实际上是对被害人权利最大的侵害，本来，因为犯罪行为已经使得被害人的财产被剥夺，身体受侵害，心理也遭受重创，这时被害人需要的是国家对其心理上的抚慰和权益上的救济，但司法机关非但没有那样做，还施加压力迫使其违背真实意愿地与犯罪人达成和解，这无疑是“雪上加霜”、“旧伤添新痕”之举，使被害人遭受“二次被害”，这不仅是显失公平和公正的，而且容易使得被害人的仇视犯罪人的心理逐步转化和升级为仇视政府和社会的心理，继而由原先的被害人可能转化或演变为犯罪人，从而破坏和威胁社会的稳定和谐，相信这是任何人不愿见到的结果。须知，刑事诉讼本就是一个公权力和私权利的博弈空间，公权力和私权利呈此消彼长的态势，强调在刑事诉讼中尊重双方当事人的自主意愿，在实质上意味着公权力范围对私权利范围的适度让步。刑事和解就是犯罪人和被害人主体意愿的体现，也是公权力对私权利范围适度让步的产物[12]。然而司法机关过度干预刑事和解的进程就是公权力不当介入私权利范围的显著反映，并且会带来严重的公权力信任危机。为了克服这种危机，司法机关在刑事和解中就要努力充当好调停人这一角色，意即刑事和解的主动权应当掌握在被害人与犯罪人手中，特别在刑事和解的启动方面被害人是起到决定性作用的，这样才体现了他们的意志自由，而作为调停人的司法机关主要是为当事人双方开展刑事和解提供建议和方便，并对和解结果进行监督。如果司法机关对刑事和解干预太多，主导了刑事和解的启动和进行，甚至以不公平手段强制或诱使被害人参加刑事和解或接受刑事和解结果，那么不妨试想一下，这种看似“顺利”进行但实质上无视被害人自愿性的刑事和解，又能在多大程度上契合于恢复性司法这一刑事和解的基本理念呢？其结果反而可能是异化为一种司法机关对工作效率的盲目追逐和部门权力的自我膨胀。有鉴于此，笔者主张，为了确保被害人在刑事和解中免受外部压力，作出意思真实的表示和选择，就必须对司法机关强势的职权因素给予必要的限制，以尽可能消除其对被害人带来的不当影响。具体而言，处于中立地位的司法机关只能告知双方当事人有权利申请启动刑事和解程序，至于是否启动，司法机关却不可“越俎代庖”地擅自替被害人作出决定，更不可在被害人不同意的情形下以自身职权强行推动刑事和解的适用。另外，司法机关在刑事和解过程中的工作重点应当是审查监督，即审查双方当事人是否具有和解资格，和解程序是否合法，以及和解协议内容是否真实、合法、公正，等等。同时，司法机关还需对和解协议的履行情况予以必要的监督。除此之外，司法机关任何主动介入刑事和解进程的做法都是应当极力避免的。

三、合理划定刑事和解的适用范围

　　刑事和解制度一般具有刑罚替代手段的性质，适用刑事和解有可能意味着犯罪人不再承担刑事责任或可减轻刑事责任。但须注意，刑事和解重点关注的乃是被害人权利的保护，而有时候因为犯罪人的犯罪行为社会危害性较大，且对被害人造成的伤害程度较深，以至于被害人不希望通过刑事和解来解决其与犯罪人的刑事纠纷，也即被害人不愿意谅解犯罪人而使其刑事责任得以减免，那么在此种情况下就不可适用刑事和解，这也是出于对被害人自愿性的尊重。由此可见，并不是在任何案件中犯罪人和被害人都能通过直接商谈而最终达成一致的和解意愿的。虽然有学者认为，深刻理解刑事和解提升被害人地位、重视被害人损害赔偿、强调当事人双方在对话的基础上解决冲突、以和平的方式恢复法秩序的实质，就会发现大部分的刑事案件都可以适用刑事和解，只不过方法、程序和程度不同而已[13]。但笔者始终认为，刑事和解如果不加限定地适用于各类案件，可能会产生罪刑不相适应的结果，而且会使被害人强烈的追诉愿望得不到认同和满足，尽管被害人可能会获得“强加于已”的金钱赔偿，但其受到犯罪侵害后的创伤并不一定真正得到平复，仍然难以产生最起码的公正感。因此，建立刑事和解制度，在国家放权和被害人得权中，如何让社会和被害人都受益，让公共利益和私人利益达到最好的平衡，是必须面临的重要问题，这就决定了刑事和解应当有其适用的范围。“刑事和解的范围是一个十分重要的问题，范围过宽，有可能瓦解社会对犯罪的认识评价体系，牺牲法治的权威，影响国家刑罚权的有效实现；范围过窄，则不利于提高诉讼效率，不利于充分发挥刑事和解的价值功能。”[14]所以在现阶段的制度设计上，合理划定刑事和解的适用范围是非常必要的。

　　关于刑事和解的适用范围，从国外的情况来看，和解主要适用于少年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪。少年犯罪是最早适用刑事和解的，也是最重要的适用对象之一。在成人犯罪中，各国适用的具体范围不尽一致。英国主要适用于财产犯罪和初犯；加拿大适用于轻犯罪、经济犯罪和环境犯罪；德国刑法虽然对和解的适用没有限制，但在实践中则有具体要求：（1）愿意参加者；（2）被害人是个人的；（3）坦白的加害人；（4）案件的事实和状况能明确地证实；（5）限于轻微犯罪和一般的犯罪，对于性犯罪和暴力犯罪只在若干例外中适用[3]。可见，国外主要是将刑事和解的适用范围定位于轻微的犯罪。之所以如此，是因为考虑到轻微犯罪毕竟社会危害性较小，对社会关系的破坏极为有限，而且在能够进入到刑事和解程序的轻微犯罪中，其犯罪人的人身危险性也要小于严重犯罪的犯罪人的人身危险性，所以他们更容易得到被害人的谅解和宽恕，因此刑事和解适用于轻微犯罪会取得更好的效果。正如前述，我国的刑事和解制度也是近年来在借鉴国外经验和做法的基础上逐步构建起来的，而且由于刑事和解毕竟在我国仍处于探索阶段，推行力度上力求稳妥，所以我国一般将刑事和解的适用范围划定为未成年人犯罪案件、法定刑为三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件以及过失类犯罪案件等。但对于刑事和解的适用范围，其实一直不乏争议存在，尤其是重罪案件能否适用刑事和解，长期以来在理论界和实务界中可谓看法不一。其实在刑事诉讼法修正之前，实践中亦有不少重罪案件适用了刑事和解，甚至在死刑案件中都不乏刑事和解的“身影”，于是有很多学者都为刑事和解适用于重罪案件寻求理论根据，例如认为在符合刑事和解适用的基本条件的前提下，无论是重罪和轻罪，都具有被“和解”的可能性。理由主要是：（1）重罪之中也有明确、具体的被害人。适用刑事和解的基本条件之一就是存在明确、具体的被害人，因此在考虑对重罪允许犯罪人与被害人和解的情况下，被害人的存在是基本条件。而从刑法分则的规定来看，存在被害人的重罪是很广泛的，比如说侵犯公民人身权利和财产权利两章的犯罪大多属于此种类型；（2）处理重罪的过程中被害人权利保障不到位的缺失同样会促使被害人产生和解的心理需求。重罪所产生的严重社会危害性以被害人所承受的巨大损失为表征，相比较轻罪来讲，重罪被害人的合法利益更需要得到保障和救济；（3）轻罪和解与重罪和解的目的和正当性基础是一致的。无论是轻罪还是重罪，其根本目的都是为了实现对被害人利益的多元化救济，弥补传统刑事诉讼模式的不足[15]。再如认为刑事和解适用于重罪案件体现了将公权力向私权利的引领，也体现了刑法民法化的法律发展潮流，更是刑法谦抑的客观要求[16]。应当说，从整体而言，上述理由都有一定的道理。笔者也认为，既然修复性是刑事和解的基本精神所在，同时也是恢复性司法理念的充分体现，那就意味着刑事和解强调对犯罪造成的各种损害进行修复，其中不仅包括轻微犯罪的损害，当然也包括了重罪的损害。而且在重罪案件中，由于被害人因犯罪行为遭受的损害往往更严重，他们更应该也更需要从犯罪人那里获得相应的赔偿。对有些被害人来说，通过刑事和解来实现自身的求偿权正是他们的心理期望所在，却并不一定希望一味地追究犯罪人的刑事责任。假如对重罪的犯罪人一概判处重刑，虽然可能达到了刑罚所追求的法律效果，但对于某些情况下被害人求偿权的实现却并无任何帮助，这样被害人与犯罪人之间的矛盾可能依然存在，这对社会关系的修复亦是于事无补的。所以刑事和解的价值不仅体现在轻微犯罪中，也应体现于重罪之中。

　　然而，就《刑事诉讼法》第277条的规定来看，似乎还是将刑事和解的适用范围限定于轻微犯罪，而重罪案件并未包括在内⑻。或许我国的立法部门还是认为，刑事和解虽然是一项具有一定弹性和张力的制度，犯罪人单纯地悔罪和赔偿在一定程度上可以补偿被害人受损的利益，也在一定程度上抵消其罪责，但在许多情况下，特别是犯重罪的情况下，不足以完全弥补其行为对社会造成的危害，也无法满足社会大众甚至被害人的感情和正义感[5]。虽然西方国家在近几年内也有关于重罪案件适用刑事和解的实践和探讨，但我国的刑事和解制度毕竟还处于初步构建阶段，一般民众对重罪案件刑事和解的可接受度恐怕还不无疑问，特别是从被害人保护的角度，大多重罪案件的被害人的报应情感（适用刑罚）还是远远超出其被害恢复的需要的，而且重罪的犯罪人往往主动认罪悔罪的可能性比较低，以刑事和解来换取刑罚的折扣无疑会损害公共利益，更与刑事和解制度旨在修复社会关系的设立初衷是相违背的。更何况，由于重罪的严重的客观危害结果以及犯罪人主观恶性较大，适用刑事和解来解决，在和解过程中难以避免暴力、威胁等案外因素的不当加入，这将使被害人甚至受到更沉痛的伤害。正因为基于如上考虑，我国刑事诉讼法在划定刑事和解的适用范围方面就保持了相当谨慎的态度。可以说，立法部门对重罪案件有所顾虑是无可厚非的，笔者也基本认同《刑事诉讼法》第277条所明确的能够适用刑事和解的案件范围。不过，笔者同时认为，尽管实然的立法如此规定，但将重罪案件一律排除在刑事和解的适用范围之外是否合理，恐怕还需加以妥善考虑，毕竟，重罪也并不总意味着被害人与犯罪人之间缺乏交流和沟通的现实基础。事实上，某些重罪案件的刑事和解确实具有同轻微犯罪刑事和解同样的目的性和正当性，因为建立刑事和解制度的根本目的就在于充分保护被害人的权利，虽然如前所言许多重罪案件的被害人的报应情感较高，但这毕竟不能代表全部重罪案件被害人的主观愿望，在有些案件中被害人的求偿心理还是很强烈的，特别是在目前我国没有全面建立刑事犯罪被害人补偿机制的前提下，被害人往往在遭受重罪侵害后不仅会损害惨重，还会因为没有按期获得赔偿而再次影响正常的生活，精神上也受到更大的痛苦，试问如此结果能与被害人的权利保护宗旨相契合吗？而刑事和解恰好是为被害人与犯罪人提供了一个对话的平台，通过对话，激发了犯罪人的赔偿积极性，一方面能够满足被害人的心灵正义的诉求，促进被害人精神上的修复，另一方面让被害人在物质上得到补偿，尽力使其状态恢复到被重罪伤害之初，从而最大程度地保护了被害人的权益。此外，不妨设想一下，对于刑事和解的适用范围，如果把重罪案件排除在外，而轻微犯罪又可以适用，就可能会出现以下奇怪的现象，即遭受轻微伤害或者较少财产损失的被害人可以为了自身利益，要求犯罪人付出较大额度的赔偿，并往往也能得到实际赔偿。但遭受重大伤亡或重大财产损失的被害人或家属，却不能充分向犯罪人索赔，只能通过附带民事诉讼的方式追索，而通过这种方式追索，不仅受法律限制能够提出的赔偿要求较低，而且实际履行率也较低，如此一来，重罪被害人在求偿权的实现方面反而要比轻微犯罪被害人困难得多，那么其公平性与公正性又在哪里呢？须知，重罪案件中的被害人往往面临医疗、家庭生活等重重困难，需要得到的赔偿可能更高，愿望也更强烈，如果法律硬生生地阻断其权利，于情于理是不符的，而且更有可能会激化社会矛盾。

　　当然，笔者主张重罪案件适用刑事和解具有一定的正当性，并非不加区分地认为所有案件都要普遍适用，而是需要充分考虑重罪案件的特殊性和复杂性，以及其适用刑事和解所可能带来的负面效果，从而在范围上作出合理的划定，即只有部分类型的重罪案件可尝试适用刑事和解。具体而言，从《刑事诉讼法》第277条即可得到启示，即涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件如果可适用刑事和解，一个重要前提是“因民间纠纷引起的”，虽然该条款同时限定的适用对象是轻微犯罪，但笔者却认为，在符合我国文化传统、伦理道德观念和生活习惯的基础上，对某些确因民间纠纷引起的重罪案件，是否也可以考虑适用刑事和解。例如在现实生活中，某些案件中犯罪人与被害人之间有着特殊的关系，比如家庭成员、亲友、邻里、同事或同学等，这些关系本身就是较为亲近的关系，具有不同于一般犯罪的“情感纽带”，因此他们之间的矛盾也就相对更容易化解，这很容易成为双方和解的基础，适用刑事和解的空间也就更大。有些发生在上述特殊关系人员之间的犯罪虽属重罪，即造成了较为严重的后果，被害人可能遭受了较大的人身或财产损害，而且根据犯罪人的罪行看，也应该被判处三年以上有期徒刑，但是，这类犯罪往往一般都表现为激情犯罪，犯罪人并非蓄谋已久，而是一时气愤、冲动所致，这表明犯罪人的主观恶性并不深，而且这些犯罪人在犯罪后往往追悔莫及，悔改和补偿的愿望都非常强烈，那么其再犯可能性自然也是微乎其微的。既然如此，由于被害人并不希望其与犯罪人的特殊关系最终走向完全破裂，其自愿接受犯罪人的赔偿并选择宽恕谅解犯罪人的可能性也比较大，甚至在家庭成员、亲属间的犯罪案件中，被害人还不希望犯罪人受到任何刑事处罚。在此种情况下，采用较为缓和的刑事和解方式来解决刑事纠纷将取得良好的法律效果和社会效果，对于修复遭犯罪侵害的社会关系，使家庭、邻里、社区乃至整个社会的生活秩序重归融合而言，无疑是极为有益的。反之，如果对这类案件不适用刑事和解，简单地一判了之，一杀了之，往往会引起双方更深的世仇和积怨，从而为进一步引发社会矛盾和纠纷埋下隐患。当然，笔者在此需要重申的是，对民间纠纷引起的重罪案件适用刑事和解，仍然不可同刑事和解的自愿原则相冲突，也即尽管犯罪人与被害人之间原本有着某种亲近关系，但并非只要有了如此关系就一定推论所有这类重罪案件应当毫无例外地适用刑事和解，其间同样要考察被害人真实的和解意愿。一般而言，只要有被害人，且被害人与加害人自愿和解的，即使是重罪案件也可以和解，只不过和解后的后果不同[17]。不过，如果被害人因受犯罪之害极深而并不乐意基于特殊关系谅解犯罪人，即坚持要求追诉犯罪人而排斥刑事和解的适用，那么自然应当尊重被害人所作出的决定。此外，在有的重罪案件里，犯罪人的犯罪手段凶残，社会影响恶劣，加之犯罪人在犯罪后并不真诚地认罪悔改，且并不履行积极赔偿义务，足以说明其主观恶性较深，人身危险性并未消除，甚至会“变本加厉”地再次实施犯罪活动。那么即便犯罪人与被害人之间有着特殊的关系，被害人基于此种关系也愿意谅解犯罪人，并主动申请启动和解程序，但根据案件性质、犯罪行为的情节以及犯罪人的具体情况，应当区别对待，对此类案件显然不宜适用刑事和解，毕竟其不符合修复社会关系这一刑事和解的制度宗旨，而且可能会给国家和社会带来一定的负面效应。尽管对这类重罪案件排除在刑事和解适用范围之外，可能会带来公权力介入私权利范围的质疑，但笔者认为，此时公权力的介入却是极其必要的。

　　最后，《刑事诉讼法》第277条肯定了过失犯罪也能适用刑事和解，笔者认为这也是较为合理的，毕竟，过失犯罪的犯罪人没有主观上的故意，其人身危险性程度要比故意犯罪的犯罪人弱很多，同时，在此类案件中，被害人更加关注的是自己受到伤害的补偿问题，报复心理明显偏弱。可以说，犯罪人的主观为过失这一特点为犯罪人与被害人之间的刑事和解打下了良好的基础。诚然，对于过失犯罪适用刑事和解的范围当然也需作出相应限制，即并非所有过失犯罪类型都应包含在内，《刑事诉讼法》第277条的法条规定就明显体现了这一点，其将渎职犯罪排除在外，这是无可非议的，毕竟渎职犯罪往往对公共财产造成重大损失，是一种国家机关的公务活动领域发生的犯罪，刑事和解无疑缺乏现实基础和公众认同[18]。除此之外，其他类型的过失犯罪应当具有适用刑事和解的空间，而且立法规定可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件属于适用对象，但由于过失犯罪的法定最高刑一般都在七年有期徒刑以下，所以这一规定实际上已将绝大部分过失犯罪纳入了可以适用的范围⑼。应当说，过失犯罪的再犯可能性极低，而且除了渎职型的过失犯罪外，犯罪人主要侵害的是被害人的个体利益，一般不会侵害到社会公共利益，如果犯罪人真诚悔罪、积极赔偿，得到被害人的宽恕谅解的可能性大大高于故意犯罪，所以对过失犯罪适用刑事和解的成功率通常都比较高，似乎更能达到犯罪人与被害人“双赢”的目的。

四、确认刑事和解协议的法律效力

　　刑事和解成功的主要标志就是犯罪人和被害人签订了刑事和解协议。刑事和解协议是公法私法化的体现，是刑事法领域的契约或合同，它是落实刑事和解制度、达致刑事和解效果的基础，因此可以说刑事和解协议是刑事和解制度的核心[19]。刑事和解协议一旦达成，对犯罪人和被害人都应产生法律上的约束效力。刑事和解协议实质上是一种公法契约，既具有民法上的合同效力又具有刑事上的处罚效力，因此，和解协议的任何一方反悔或违约，会产生民事和刑事上的双重效力，获得双重救济[20]。然而，不可忽视的很多现实情况却是在和解协议达成之后，犯罪人实际上并没有真心悔悟，故意拖延或逃避协议所设定的其应当履行的对被害人赔礼道歉、赔偿损失、社会劳动等多种方式的义务，被害人在这种情况下因犯罪行为所受伤害没有得到弥补，正当权利无法得到主张，并由于救济途径的缺乏，其对犯罪人似乎束手无策，而司法机关在刑事和解协议达成之后其“任务”似乎也告“终结”，并没有深入追究协议的具体执行状况，如此一来，和解协议的所谓法律效力岂非大打折扣。有鉴于此，笔者认为，从有效保护被害人权利出发，刑事和解协议的刑事处罚效力就要得到彰显，即应当赋予刑事和解协议强制执行的效力。具体而言，有关国家机关应当采取严格的措施，强制犯罪人履行协议设定的义务，从而使得刑事和解协议具有执行力。虽然刑．事诉讼法目前并未规定保障刑事和解协议执行力的有关措施，但从应然的角度讲，司法机关应督促和解协议的履行，即尽量做到在签订和解协议的同时在司法机关的监督下履行。一方面，当犯罪人没有履行和解协议所设定义务时，法律应当认可被害人有向法院申请强制执行的权利，因为和解协议处理的是双方因刑事犯罪而产生的民事权益纠纷，当事人对自己的民事权益有自由处分的权利，这一点与民事调解基本相同；另一方面，由于《刑事诉讼法》第279条已对刑事和解协议形成后的法律后果作出规定⑽，可见，对犯罪人从宽处罚是刑事和解的一项最终结果，但不妨将和解协议履行的情况作为从宽处罚的一种附加义务，如果犯罪人没有按照和解协议履行义务，就表明犯罪人有明显的过错，是想以“虚假的真诚”骗取从轻处理，因而是一种欺诈行为，显然刑事和解的效果没有达到，这样的话，司法机关就应该撤销对犯罪人从宽处罚的决定，转而进入普通诉讼程序，继续追究犯罪人的刑事责任。毕竟“刑事和解是以刑事惩罚为基础的，和解不能与刑罚说‘再见’。”[21]综上，笔者认为正是维护刑事和解协议的严肃性，最大程度地保护被害人权利的必要举措，理应在今后的立法规定中有所体现。

　　一般而言，刑事和解协议达成之后，就被赋予了正式的法律效力，尤其对双方当事人都产生了拘束力，如果当事人无正当理由反悔或拒不履行和解协议，就不仅影响其民事权利的实现，也会对刑事案件的处理结果产生重大影响，所以原则上要求双方当事人都应当遵守协议效力，并且任何一方违背，均应承担相应的法律后果。然而，亦有特殊情形存在，即由于刑事和解程序是以被害人为主导的，并以保护被害人权利为宗旨，那么当刑事和解协议的达成实质上与被害人的利益诉求相背离时，是否从权利救济的角度可以允许被害人对刑事和解协议提出反悔并因之认定其为无效呢？对此问题，恐怕还需要分具体情况来进行分析。事实上，被害人在和解协议达成以后又予以反悔可能基于三方面原因：（1）犯罪人假意悔罪，欺骗被害人并与之签订和解协议，由此得到司法机关从轻处罚或不处罚后，不履行协议义务甚至事后侮辱刺激被害人。所以在这种情形下，被害人不仅有一种被欺骗的感觉，而且事实上形成了对被害人人格与精神的再度伤害，那么被害人提出反悔并要求重新甚至加重追究犯罪人刑事责任也就在情理之中了；（2）被害人受到外界不当压力后，违心作出同意刑事和解的意思表示，一旦其恢复自主意识，必然向司法机关提出反悔；（3）被害人并未真正谅解犯罪人，其目的是通过表面上的刑事和解来尽快得到犯罪人的经济赔偿，待赔偿到手后又向司法机关提出反悔，要求继续追究犯罪人的刑事责任。笔者认为，对待上述三种情况，只有第三种情况属于被害人出尔反尔的违反道德行为，也是一种浪费司法资源的行为，更可能是一种违法行为，因为被害人在刑事和解过程中如果滥用法律赋予自己的刑事和解的选择权，作出不真实的意思表示，就存在欺诈的嫌疑，或者虽在达成和解时作出真实意思表示，但获得经济赔偿后，他们又基于对经济利益的过度追求，随意提出反悔，以不同意再次达成和解协议为要挟，漫天要价地对犯罪人实施勒索，使得犯罪人无法获得较轻的刑事处罚。应当说，这种被害人对犯罪人造成“逆向侵害”的情形也是法律所不允许的[22]。所以司法机关应当在作出认真判断之后驳回被害人的反悔请求，维护刑事和解协议的严肃性和有效性。但对于其余两种情况，的确是属于保护被害人权利的正当要求，所以应当予以支持，认定在这些情况下达成的和解协议归于无效，重新立案侦查或起诉。诚然，不论是来自于犯罪人的欺诈还是外界的不当压力，都可以成为被害人反悔的正当理由，此时被害人的反悔显然不能再被视为是其对刑事和解协议法律效力的违反。须知，犯罪人的欺诈无疑表明了犯罪人的悔罪、道歉、赔偿等只是一个假象，其人身危险性及社会危害性仍然存在。如果被害人能就上述事实满足举证责任，即可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼进程[23]。而在被害人遭受外界不当压力后作出的刑事和解协议之所以要被认定为无效，归根结底还在于其是同被害人的刑事和解自愿性相冲突和相抵触的。刑事和解可以看作是契约精神在刑事领域中的体现，而契约精神的核心就是双方当事人意思表示的自愿[20]。很显然，此种情形下被害人只是迫于压力而接受了刑事和解的条件，其意思表示当然是不自由、不真实的，那么与契约精神是根本背离的，既然如此，被害人的反悔又有何理由不被赋予法律上的正当性呢。由是观之，刑事和解协议产生法律效力的前提就是必须保障被害人的自愿和解，而任何非自愿情况下所达成的刑事和解协议只是徒具刑事和解的形式特征，并非实质意义上的刑事和解，因此其就理所应当地成为了被害人事后反悔的根源所在。

【注释与参考文献】

　　⑴《刑事诉讼法》第106条规定：“本法下列用语的含意是：……；（二）“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；……。”这无疑表明我国刑事诉讼法明确承认了被害人在公诉案件、自诉案件以及附带民事诉讼中均处于诉讼当事人地位。

　　⑵关于恢复性司法，是一种特殊的刑事司法的类型。西方有学者把刑事司法分为三类：第一是报应性司法，主要强调对既往犯罪行为的惩罚；第二是分配性司法，主要强调对犯罪人的改造；第三就是恢复性司法，又被称为复原原则，主要强调恢复被犯罪破坏的社会关系。（参见（英）詹姆斯·迪南：《解读被害人与恢复性司法》，刘仁文等译，北京：中国人民公安大学出版社，2009年版第109页。）

　　⑶参见《论语·学而》。

　　⑷参见《礼记·中庸》。

　　⑸参见《孟子·公孙丑（下）》。

　　⑹例如2006年湖南省人民检察院制定的《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》就要求，刑事和解处理的案件主要是轻微刑事案件（判处3年以下徒刑的案件）和未成年人刑事案件，且应当同时具备以下条件：（1）犯罪嫌疑人、被告人系自然人；（2）基本事实清楚，基本证据确实、充分犯罪；（3）嫌疑人的行为触犯刑法；（4）犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。人民检察院对以下列方式达成的刑事和解承认其效力：（1）当事人双方自行达成的和解；（2）双方近亲属、代理人、辩护人促成当事人达成的和解；（3）人民调解委员会或者其他基层组织主持调解达成的和解；（4）双方当事人所在单位派员进行调解达成的和解；（5）其他机关和单位在职权内进行调解达成的和解。同时，该规定还要求刑事和解应当坚持当事人自愿和公平公正的原则。同时，刑事和解不得损害国家、集体和其他公民的合法权利，不得损害社会公共利益，不得违反法律和社会公德。（参见房保国：《被害人的刑事程序保障》，北京：法律出版社，2007年版第424—425页。）又如上海2006年出台《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》，其中规定：刑事和解适用于因民间纠纷发生的故意致人轻伤害且社会影响不大的案件。再如重庆2008年出台《重庆市人民检察院关于适用刑事和解办理轻微刑事案件的规定》，其适用案件范围为：法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利的案件和交通肇事案件，且必须符合特定的四种情形之一：（1）未成年人犯罪嫌疑人；（2）初犯、偶犯、从犯等具有法定或者酌定从轻、减轻处罚情节的犯罪嫌疑人；（3）亲友、邻里、同学、同事因纠纷引发案件的犯罪嫌疑人；（4）其他可以适用刑事和解的犯罪嫌疑人。可见，各地对于刑事和解的实践方案各有不同，可谓不一而足。

　　⑺《刑事诉讼法》第278条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”可见，立法规定已然表明自愿性应当是刑事和解首要遵循的前提条件之一。

　　⑻《刑事诉讼法》第277条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”

　　⑼刑法分则规定的过失犯罪可能判处七年有期徒刑以上刑罚的罪名极少，例如《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪和第432条规定的过失泄露军事秘密罪等，但这些罪名属于渎职犯罪的范畴，本身也就不适用刑事和解。

　　⑽《刑事诉讼法》第279条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”

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