【作者简介】汪家宝，周口师范学院政法学院副院长、副教授，法学博士。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2016年【期号】 4

    辩护权是一个形式上炒得很热但内涵并不受重视的话题。近年来虽然偶有论及“有效辩护”者，[1]也没有把它作为刑事被追诉人基本的诉讼权利去研究，自然难以触动问题的根基。鉴此，笔者以“有效辩护权”作为解决问题的出发点和归宿，[2]在分析形式辩护及其负面影响、形成原因的基础上，探讨有效辩护权赖以生存的法律环境并相应地指出我国存在的问题，进而提出在我国确立有效辩护权需要遵循的原则和展开的路径，期望有助于从根本上促进形式辩护向实质辩护转化。

一、不该失落的辩护权：从形式辩护的成因说起

    形式辩护不仅禁锢了辩护权本身丰富的内涵，以致其在时代的需要面前束手无策，而且对实践的回应能力也因理论上“准备不足”而显得苍白无力。笔者以为，“辩护权绝对私权化”和“权力（利）关系对立化”的思维方式，不仅造就了形式辩护，而且也阻碍了其通向实质辩护之路。

    其一，形式辩护将辩护权按照“绝对私权化”去理解和设置，落后于时代的需要。首先，形式辩护忽视了律师的辩护权。律师针对指控进行辩解，但不是维护自己的合法权利，律师在“辩护”却没有“辩护权”，这是自相矛盾的。其次，形式辩护将刑事被追诉人的辩护权置于首位并不合理。辩护权由刑事被追诉人与辩护律师“共有”，[3]但是不存在“谁的辩护权是第一位”的问题。[4]因为辩护权是权能的集合体，[5]表征的是“谁有权行使什么样的辩护行为”，这不能由产生时间、产生方式来划分。如果从辩护权权能的多寡、辩护行为的活动空间等来看，律师的辩护权倒是处于主导地位。再次，形式辩护忽略了刑事被追诉人越来越依赖于律师辩护权这个事实。刑事被追诉人往往被采取强制措施，庭审前难以正面接触案卷材料且自始至终无权调查取证，这决定了其辩护权的最终实现不得不转而依赖辩护律师。然而，实际的情形是，不仅存在懒惰、不称职甚至裹挟当事人或者其家属向司法人员输送非法利益的“假律师、黑律师”，而且存在因为刑事庭审空洞化等原因导致的“表演性辩护”律师。[6]退一步讲，即便是勤勉、称职的律师也会因为辩护权能供给不足而感到“爱莫能助”。最后，形式辩护掩盖了律师辩护权的“公权力”特性。辩护律师，一旦接受聘请或者指派，就必须依法独立辩护，不能无端放弃。这在笔者看来，与其说律师“不是为犯罪辩护，而是为犯罪行为的实施者辩护”，[7]毋宁说律师“是在为国家正确适用刑法、准确实施刑罚权辩护”，因为“律师于刑事诉讼中能帮助法院发现真实，能协助无辜之人平反，能保护有罪之人的应有权利”。[8]或许正因如此，大陆法系国家才将辩护律师视为立于被告之侧的“独立的司法机关”。[9]因此，律师的辩护权若从行为目的而不是从产生方式上看，是一种“准公权力”，律师的辩护具有对当事人负责和对国家负责的“双重义务”。

    其二，在形式辩护下辩护权被置于公权力的对立面去提防和控制，给二者之间加入了不应有的张力。刑事诉讼中的“权利与权力”是一对最基本的关系范畴，任何时候脱离一方去谈另一方的做法都是片面的。形式辩护淡化辩护职能，是由强化国家公权力的诉讼职能所决定的，也就是说，从形式辩护立场看来，国家公权力与辩护权之间处于此消彼长的“零和关系”。笔者以为，这种“零和论”在当下社会应当像反思其产生根源一样被反思。这不仅仅是因为“零和论”在我国还颇有市场，更重要的是，它在直接导致辩护权残缺不全、严重虚化的同时，又反过来强化“权利—权力”对立思想，其结果要么是对形式辩护的现状熟视无睹，要么是对实质辩护的呼声心存戒备。

    诚然，在拘留、逮捕、讯问等少数权力行为中，的确能看到某种对立，譬如说沉默权就可能导致讯问无法进行。但是，客观地看，二者间的关系远非如此单一。不妨仍以讯问为例。在侦查阶段，如果没有口供也能确认有罪或无罪，则讯问本身是多余的；如果证据不足需要讯问，则讯问不能违背其“自愿性”。因此，侦查权与辩护权在理论上并不存在“零和关系”，只有以“侦查权即使不受约束也永运不会滥用”作为前提去思考才有可能存在，但历史证明这个前提是错误的。在审查起诉阶段，讯问的目的或者是帮助检察官验证阅卷后所得之案情，或者是帮助检察官解答心中的疑问，或者是发现侦查活动是否有违法情形，无论哪种情况，与辩护的目的都是同向关系而非相向关系。在审判阶段，法官的客观中立地位决定了其讯问的目的并非为了帮助控方或者辩方，而是为了弥补指控或者辩护之不足，以便形成“内心确信”或者确证“合理怀疑”，此时的讯问与辩护在本性上也不冲突，除非讯问偏向于控方。可见，“零和论”本质上是超功利主义的程序无价值论，它把不合理的现象当做合理的前提去思考，并将思考的结果无限放大，犯了逻辑颠倒、以偏概全的错误。

二、理想与现实：有效辩护权生存的法律环境探析

    辩护权与国家公权力走向“零和关系”还是“共赢关系”，取决于其所共存的法律环境；没有共赢关系，有效辩护权绝对不会被公权力所容忍。笔者以为，从有效辩护权的内在品质来看，控审分离、权力制衡、无罪推定以及控辩平等，无论是作为理念、精神还是法律原则，只有四者同时具备，共赢关系才可能形成，有效辩护权才可以生存。

（一）控审分离使有效辩护权获得相对的生存机会

控审分离要求控诉权与审判权分属于不同机构并且各司其职，具有结构和程序两方面的意义。[10]若控审不分，则审判权的中立、被动地位不可能形成，有效辩护权便是无稽之谈。

第一，控审分离结构中侦查权的定位要正确。如果侦查权从属于控诉权，并且控辩双方对立对等地置于审判权之下，那么控审分离在结构上没什么问题。如果侦查与控诉分离，并且公诉方只做“二传手”，那么公诉方在庭审时就要反过来依靠侦查方，控审关系事实上演变为侦审关系。如果侦查活动本身不被纳入庭审质询对象，将给刑事诉讼带来诸多困惑和困难，我国“侦查中心主义”下的“辩护难”、“难辩护”就是其产生的明显弊端。

    第二，只有在检察权、审判权独立的前提下控审分离才有意义。控审分离必须先使控审两方从整个国家权力中依法分立，若在二者之外存在共同的支配力量，则控审分离的意义大打折扣。起诉权和审判权贯穿于从证据到事实再到法律适用的整个过程，在控审分离框架下，检察官、法官应当具有的独立人格不应当受到削弱。否则，有效辩护权可能为司法者带来焦虑或恐惧，甚至与其个人利益发生正面冲突。一旦如此，辩护权是不可能有所作为的。

    第三，控审分离必须全面体现“不告不理”原则。刑事“公诉”应当是一个“合理的待证请求”，不仅在开庭审理之前不能给法官施加不当影响、形成偏见，而且随后还要公诉方承担全部的举证责任。据此，检察官的控诉不能暗自降低起诉标准、“勉强起诉”，庭审中自然无权也不应“要求”补充侦查从而将其证明责任建立在辩护的基础上，否则，检察官容易产生“赌博心理”，让被告人成为“隐性诉讼客体”；法官不能为了所谓的“事实真相”而搞庭外调查，以目的正当性代替程序正当性，让检察官产生“依赖”心理。此外，“不告不理”在实践中还应遵循“诉审同一”理论，除非控方依法“变更诉因”，法院既不得改变罪名，也不得增加罪名或增加被告人。如果控审分离不能满足以上要求，有效辩护权就可能反过来成为“辩护陷阱”。

（二）权力制衡使有效辩护权获得相对的生存空间

    “任何有理性的人出于安全、秩序考虑时希望有强大的国家权力介入刑事诉讼之中，同时出于人权、文明和社会进步考虑又对之心存芥蒂。”[11]公权力的这种“双刃剑”性格，使权力制衡成为调节侦控审之间关系的必要杠杆，“在刑事司法领域，通过分权以实现国家司法权内部制约，防止权力滥用的理念，在各国刑事诉讼中得到贯彻”。[12]

    第一，要看住侦查权。纵观各国制度与实践，不论在警检一体化体制下还是在侦检分立体制下，收集证据都建立在对人或对物的强制处分权的基础上，然而侦查权作为“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风”。[13]因此西方主要国家把事前的司法授权或者事后的司法救济作为控制侦查权的主要方式。我国对侦查权采取检察监督的方式，但效果不容乐观。实践中，辩护权在侦查阶段行使的困难最大、问题最多。

    第二，要用好公诉权。虽然说“检察官扮演国家权力之双重控制的角色，既要保护被告免于法官之恣意，亦要保护其免于警察之恣意”，[14]但在实行起诉便宜主义的现代社会，公诉权也可能被滥用。诚然，各国都规定了提起公诉的条件，[15]“对判定公诉权的滥用及公诉机关因此而承担法律责任提供了具体的标准”。[16]但是，“如果刑事诉讼程序对检察官的公诉权的外部制衡机制不具备或有不足的话，这个追诉犯罪的程序正义者就可能成为正义的破坏者”。[17]不少国家为此规定了防止公诉权滥用的外部制衡制度，[18]而我国在这方面仍有欠缺。

    第三，要净化审判权。刑事审判的灵魂在于公正。尽管“诉讼程序，一般来说，不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的预防措施而已”，[19]但这并不意味着诉讼程序能轻易地解决类似“法官的一顿早餐将影响到他对案件的判决”这样的问题。[20]因此，法庭审判应当以法官客观中立、庭审程序公平公正为设计基础。在我国，不论是化解公权力之间的非正常关联、改造“流水线式”诉讼程序、破除庭审形式化，还是保障审判权的优越地位、制定合理的庭审规则和证据规则，抑或是构建独立量刑程序、实行判决书说理制度，以及对滥用司法权的上诉、抗诉、申诉或者申请再审，等等，都应当纳入其考量范围。否则，审判权一旦失范，辩护权便成多余。

（三）无罪推定使有效辩护权获得相对的生存条件

    无罪推定“具有先天逻辑论证上的不足”，[21]其本身与“事实无涉”，它能否发挥作用取决于能否“经获得辩护上所需的一切保证”的公开审判而“依法证实”一个人有罪。所以，无罪推定的实际运用离不开一套系统的证据规则，这在客观上为有效辩护权提供了生存条件。

    规则一是控方负举证责任。从保障无辜的人不受刑事追究来看，由控方负举证责任是因为证明无罪往往要比证明有罪更为困难，并且，如果由被控诉方负举证责任，则无异于刺激公诉权滥用，人人将处于自危状态，所以，无罪推定“可视为是由法律赋予被告的一项有利证据”。[22]即使在刑事推定的情形下，控方也负有完全的举证责任，即主观证明责任和客观证明责任，而被告人只有主观证明责任，因为“推定改变的只是证明主题，而不是改变证明责任分配的原则”。[23]我国法允许在庭审过程中控方补充侦查以及法官庭外调查核实证据的做法，本质上是在减轻、分担控方的举证责任。

    规则二是指控须有证据且来源合法。无罪推定的难题是一个最终被定罪的人在判决宣告前，不得放弃对其按无罪进行保护。总体看来，西方主要国家都比较重视沉默权、对侦查权的司法审查以及广泛采用保释措施等，防止被追诉人因人身自由受到限制而成为控方的证据来源，禁止“根据推断、一般了解、未经充分检验的材料和违反既定证明程序而取得的信息，认定一个人实施了犯罪”。[24]略有不同的是，英美法系国家“要求检控方在对犯罪嫌疑人决定实施羁押时，对犯罪的所有要素包括犯罪意图都负证明责任，如其无法证明，则无罪推定发挥作用”；[25]而大陆法系国家“从事刑事调查、起诉和裁判的司法官都是同行……确保获得有罪认定对他们和对警察来说一样的宝贵”。[26]我国的情况与英美法系差别较大，与大陆法系较为接近.

    规则三是举证达到法定的证明标准才能定罪。证明标准是“承担证明责任的诉讼一方对待证事实的论证所达到的真实程度”，[27]是衡量控方是否完成举证责任的标尺，也是法官据以定罪的标杆。证明标准本身有高低之分，太低则无罪推定失去意义。目前，中外刑事诉讼法都给出了各自认为很高的标准，如大陆法系的“内心确信”、英美法系的“排除合理怀疑”、我国的“案件事实清楚，证据确实、充分”。问题在于，我国证明标准中的“真实”到底是主观真实、客观真实、法律真实抑或其他，目前仍有疑问。[28]这或多或少地影响到人们对辩护权的认识和辩护权能的设置。

（四）控辩平等使有效辩护权获得相对的生存能力

    “权力对社会秩序的形成尽管必不可少，但它必须囿于权利规则的范围内实施才有正当性”，[29]控辩平等通常被解读为“平等武装和平等保护两层涵义”；[30]从国外立法来看，认为“控辩平等应当含有平等武装、平等保护、平等对抗和平等合作之意”也不为过。[31]在笔者看来，控辩平等的核心价值是通过刑事被追诉人主体地位回归促使控审两方正确履职、促进司法公正。

    控辩平等的价值在于防止控诉决定审判。首先，这要求控辩双方对于法官来说只能处于“当事人”的地位，任何一方都不能凌驾于另一方之上。其次，这要求庭审中的辩方能与控方对立对等地比肩于审判权之下。如果控方拥有决定审判的力量，那么控辩平等将被破坏。最后，这要求法官对控辩双方保持同等距离，客观中立、无偏私。如果法官不能在“精神层面上”平等对待控辩双方而将自己看成生产判决的技术工人，或把审判当成例行公事的演出，“控辩平等”即便入法也无济于事。

    控辩平等并不意味着权能相同或者权能对应，而是在权能的设置上，既要考虑其本身的适用对象、条件和程序，又要考虑可能给对方带来的影响以及该影响的合理性，进而在目的性与价值性相统一的基础上，保持各自权能的“能量总和”大致相等，并且都能服从和服务于司法公正。我国的情况大致是，侦控审三个阶段公权力的“能量总和”大于辩护权，侦查阶段的“控辩能量差”最大。

    法官客观中立不等于对控诉权和辩护权没有平等保护的义务。在我国，控诉权由专业人士行使，一般不会有偏差，但是，当法官认为需要改变罪名时要尊重控诉权、需要庭外调查证据时要保护辩护权；当法官发现被告人没有辩护能力时，不能够不闻不问，因为“如果法官面对非常明显或极端恶劣的无效辩护却视而不见，不进行必要的干预，那么损害的将不仅仅是被告人的个人利益，而是整个司法制度和公众对法院的信任程度”。[32]因此，当发现律师懒惰、不尽职时，法官应当有所作为，比如提醒律师认真履行职责并就案件延期审理等。总之，控辩平等中如果没有平等保护，庭审实质化就会走样，实质性辩护就难以实现。

    在诉讼中，控方或辩方滥用权利会破坏规则、影响判断、干扰审判，因而有必要对其制裁。对于控方滥用起诉权的，法庭有权驳回起诉；对于控方应当要求证人（包括警察）出庭作证而没有要求的，法庭有权自行决定并通知其出庭作证；对证人、被害人、被告人进行诱导性询问或讯问的，法庭有权制止或命令禁止回答；对不具有关联性、可采性、合法性的证据，法庭有权禁止出示或者不予采纳。平等制裁有助于促进控辩双方在一个公平的环境里竞争，增强法庭审理的实质性，有利于维护被告人的辩护权。对我国法而言，证据裁判原则、公权力侵权的程序性制裁措施、无效辩护制度、[33]对怠于行使辩护权的律师的惩戒措施等尚有欠缺，平等制裁机制的建构有待加强。

三、原则与方法：有效辩护权的确立思想及其立法表达探微

    在“以审判为中心”的刑事司法改革背景下，要破除“侦查中心主义”，转而走“庭审实质化”道路，必须深耕“有效辩护权”这块“沃土”。现实的问题是，一方面要克服长期以来因误读与误解辩护权及其与公权力关系所带来的负面影响，另一方面又要从“有效辩护权”赖以生存的法律环境的现实性出发，既要保障权力（利）共赢的“法律机制”有序运作，又要在这个问题丛生的机制中落实“有效辩护权”。因此，确立有效辩护权，既要划定其确立的原则，又要指明其展开的路径。

（一）权力本位与权利谦抑：确立有效辩护权的原则

    有效辩护权旨在程序上维护人的尊严、实体上不冤枉无辜，因而它在本质上与公权力的设立目的是一致的，这既是辩护权的存在价值，也是国家保护辩护权的原因。值得注意的是，在两种情况下，这种权利（力）容易被扭曲。一是事实上有罪的人想逃避法律制裁。这在“人性”上可以理解，但是为社会所不能容忍。辩护权的任何权能若有助于事实上有罪的人逃避应处以的法律制裁都不具有合理性。二是受程序之外各种“名、利”因素的影响，公权力（特别是侦查权和起诉权）的执掌者中有一部分人遵循着“有罪推定”的思维逻辑，想方设法地突破程序、侵犯辩护权。笔者据此认为，在设定有效辩护权的具体权能上应当遵循以下两个原则。

    第一，在“权力—权利”位阶上以“权力本位”为原则。现代社会中，立法者为了让“秩序”来得更“廉价”，就必须让赤裸裸的暴力从前台走向幕后，但暴力不会永远“备而不用”。作为实现国家刑罚权的刑事诉讼法，若将程序的推进力量让渡给诉讼权利，立案、侦查、起诉、审判和执行既无法启动也无法开展，因此权力本位是刑事诉讼的内在需要。但是，这种权力本位丝毫不意味着权力可以“为所欲为”或“无所作为”：它既不像行政法那样主要考虑执法者的单方意志，又不像民法、刑法那样仅为人们提供行为预期；它必须在有限的时空范围内、借助于一定的程序手段和认识方法，既主导刑事诉讼的进行，又以“看得见的方式实现正义”，因此“权力本位”有其内在的“质的规定性”。首先，权力要受自身特性的约束。在“分工负责”的诉讼架构中，侦查权、公诉权和审判权之间有地位、功能之别，如果不能依据各自诉讼职能正确分配权力，并合理划定其界限，将造成它们在诉讼中的位置颠倒、地位错乱、功能混淆或异质性权力同质化，不仅破坏刑事诉讼的基本制度、原则，而且最终将损害辩护权。其次，权力要受程序的限制。权力最终用在执法者手上时，受人性本身的诱惑或者身外各种利益的驱动，“一切有权力的人都容易走向滥用权力”这个“魔咒”就可能实现。[34]如果没有程序规范或者程序设计不合理，监督、制约失灵或者“以正义之名”侵犯辩护权等权力失控现象就会不断上演。因此，没有权力之间的相对区分与合理衔接以杜绝暗箱操作，没有权力的启动条件与行为规范以预防权力滥用，公权力就会异化为私权力，辩护权就会消亡。权力要受到权利的制衡。现代法治国家普遍认可刑事被追诉人为当事人，并且或多或少地赋予其沉默权、质证权、辩护权以及不受非法搜查和扣押的权利。这些权利既是保障刑事被追诉人不被冤枉并彰显司法文明的需要，也能够“制衡”公权力。

    总之，在刑事诉讼的阶段性推进过程中，公权力扮演着“工具”的角色，但是，在公权力与“人”的程序性交往中，若没有“价值”作保证，公权力又会挤压诉讼权利，所以，刑事诉讼中的权力本位应当具有工具性和价值性的双重品质。

第二，在辩护权的权能设置上以“必要且合理”为原则。笔者不赞成为了辩护权而随意削减公权力，或者将辩护权的权能增设到极致，或者搞权利本位，而是主张辩护权的设置应当以“必要且合理”为原则，否则，权力消解、效率低下或者诉讼价值扭曲、诉讼目的难以实现等情况都可能发生。首先，一项辩护权能是否“必要”，取决于其是否为保护刑事被追诉人的合法权利所必需。“合法权利”到底该如何理解，目前还需要澄清。以逮捕为例，如果说非法逮捕侵犯了“人身自由”这种“合法权利”，那么“合法的逮捕”中有没有“合法权利”呢？说“没有”显然不合适，说“有”指的是什么：是该不该被逮捕还是该不该被羁押？是不被非法取证还是讯问前后的体检权？是及时通知家人还是有权获得保释？对这些问题无论怎么回答都意味着“合法权利”取决于立法规定，更准确地说，取决于法律的“善与恶”。笔者以为，刑事诉讼中被追诉人的“合法权利”是指被合理的公权力合法地限制或剥夺的权利以外的权利，以及权利被合法限制、剥夺时的申辩权和权利被非法限制、剥夺时的救济权。其次，关于“合理”之界定，笔者的总体判断是，不必然妨害实体公正或不悖逆程序公正的辩护权就是合理的。在我国还没有普遍认同“只要程序公正，结果自然公正”的现实情况下，辩护权如果能帮助事实上有罪的人开脱罪责，那是不能接受的。但是，即使是有罪的人也没有义务自证其罪或者配合公权力调查其罪证，相反，倒是公权力在证明其罪的过程中不应将嫌疑人作为证据的来源，所以辩护权只要不阻挠公权力依法实现实体公正就具有合理性。从程序公正来说，并非只有公权力才会违反程序，辩护权也可能会，并且其权能越多、自由度越大，悖逆程序的可能性越大，只不过辩护权滥用时会受到公权力的即时制裁。因此，没有适度程序限制的辩护权也不合理，比如申请重新鉴定、勘验、检查、申请非法证据排除，如不需要说明理由或提供线索，则可能导致随意申请，影响诉讼顺利进行。

（二）消极辩护与积极辩护：有效辩护权展开的路径

    将“辩护权”演进为“有效辩护权”，关系到司法公正，也关系到通过法律所建立的社会秩序、生活秩序的质量。然而，应当清醒地认识到，关于辩护权的任何变动或改良，如果忽略职权主义诉讼模式将在我国长期存在的现实，就可能引起诸多不良反应并反过来影响其可适用性，因此，有效辩护权在刑事诉讼法中要遵循适当的路径展开。

    第一，以消极辩护为主，逐步提升刑事被追诉人的辩护能力。在我国逮捕率居高不下的情况下，[35]失去人身自由的刑事被追诉人只能依靠“嘴巴”行使辩护权；即使没有被逮捕的，也都被采取了其他强制措施，其人身自由也是有限的。更主要的是，无论逮捕与否，刑事被追诉人都没有调查取证权和阅卷权，在审前程序漫长的等待中，只有“被讯问”才有机会直面公安司法人员，而此时能做的还是“说”，笔者据此将其称为“消极辩护”。问题是，消极辩护如何成就有效辩护权呢？

    首先，要厘清被讯问时有无不回答的权利？从我国《刑事诉讼法》第118条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”来看，人们普遍认为其答案是否定的，但是笔者不这么认为。其一，该条规定的主要是讯问的方法，即“先讯问后提问”，“提问”的前提是侦查人员认为对讯问的回答有疑问。那为何规定对提问“应当如实回答”呢？因为虚假的回答，既不能帮助解决疑问，又可能误导侦查方向，具有可罚性，所以法律才强调“应当”。其二，基于前述分析，如果“被讯问时”“不供述也不辩解”，就不会有后面的“提问”和“如实回答”，而这取决于有没有以及是否行使“沉默权”。法律只说“讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为”时“让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解”，并没有讲“讯问”时必须陈述。所以，不应该以后续“提问”时的“应当如实回答”去推定之前的“讯问”没有沉默权，“沉默权”的有无问题其实在这里被回避了。结合该法第50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”来看，笔者认为，我国《刑事诉讼法》是变相地承认了沉默权。其三，“如实回答”也只适用于侦查阶段，对于审查起诉阶段和法庭审判时的讯问，法律并没有相应的规定，因此刑事被追诉人有权不回答。

    其次，要明确非自愿的有罪供述能否反悔的问题。因“讯问”与“如实回答”之间的关系一直被“误解”，造成了司法实践中拒绝承认刑事被追诉人的“沉默权”，这本身就可能造成“非自愿的有罪供述”。这种供述能否反悔，法律没有明确规定。从实践来看，面对“翻供”造成的“不一致供述”，控辩双方总是各取所需以至于庭审时“纠缠不清”，这影响了庭审的实质化，客观上影响了司法公正。

    最后，要明确自愿的有罪供述能否在与辩护律师商量后作出。“自愿的有罪供述”也叫坦白，这在实行“沉默权”的国家也是允许的，只是一旦坦白就不能再主张沉默权。“自愿的有罪供述”涉及供述内容的选择，西方国家刑事诉讼法一般允许嫌疑人与辩护律师商议后供述。我国《刑事诉讼法》第33条、第34条虽然允许嫌疑人聘请律师或者要求刑事法律援助，但是在其被讯问时并没有与辩护律师商议的权利，这可能造成供述是自愿的，但供述的内容不明确、有歧义或者被误解。

    针对上述情况，笔者认为刑事被追诉人的辩护能力可以沿着以下路径展开。其一，刑事诉讼法中并没有禁止“沉默”，但是千方百计获得口供始终是刑讯逼供的诱因之一，因此我国《刑事诉讼法》应规定沉默权，这样也好与其第50条的“反对强迫自证其罪”衔接，与禁止刑讯逼供以及非法证据排除规则、非任意自白排除法则一起形成“权利制衡权力”体系。其二，“非自愿的有罪供述”在理论上影响事实认定，在实践上刺激非法取证，由辩方证明为“非自愿”很难，而让控方来证明“是否自愿”至少在目前司法环境中没有任何意义。为了祛除“口供中心主义”，加强法庭对抗、促进庭审实质化，有必要在沉默权的框架下建立“庭审口供质证”制度，即以法庭上的供述或辩解作为庭审质证的基础，庭审前的口供只能作为质证的信息来源。其三，为了避免“庭审口供质证”制度可能给控方带来的“毁灭性的打击”，可以考虑建立“值班律师见证制度”。该制度的主要内容是，在讯问时由值班律师见证讯问的合法性，对于讯问不合法的，值班律师有权在笔录上拒绝见证签名，并且该笔录不能作为证据材料使用。其四，待时机成熟时，由“值班律师见证制度”过渡到“辩护律师临场见证制度”，被讯问人在回答前可以同在场律师商议。这种商议权在审查起诉阶段和庭审阶段同样适用。其五，律师在场见证并签名认可的笔录，其中的有罪供述的证明力原则上不受“庭审口供质证”制度限制。

    第二，以积极辩护为主，在“权利—义务”重构中提升律师的辩护能力。我国《刑事诉讼法》第35条要求辩护律师“根据事实和法律”，提出有利于刑事被追诉人的“材料和意见”，维护刑事被追诉人的“诉讼权利和其他合法权益”。问题是，律师能做到这些要求吗？现实不容乐观。

首先，侦查阶段的辩护“有名无实”。我国《刑事诉讼法》第33条规定侦查阶段可以委托辩护律师，该法第36条、第37条列举了如下辩护权能：提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。然而，从辩护的实质性来讲这些权能意义不大。其一，即使律师通过会见了解到犯罪嫌疑人为事实上无罪的人也难有实质的作用，且不说侦查阶段律师没有调查取证权难以收集证据，即使收集到了“不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”，还要依靠侦查机关积极调查核实才可能起作用。如果侦查机关不予理会，或者对上述无罪证据做反向取证，律师都束手无策。如果了解到犯罪嫌疑人是法律上无罪的人，因为违法与犯罪之间的界限本来就很模糊，加上“立案容易撤案难”等原因，即使提出无罪的意见也难以被采纳。其二，罪轻辩护或者量刑辩护在侦查阶段毫无意义，因为此阶段尚未明确是否构成犯罪，并且这些辩护需要律师全面了解案情后才能作出，但是处于侦查阶段律师并没有阅卷权。其三，在保释没有成为权利的情况下，变更强制措施的申请能否获批并不确定，而最严厉的逮捕也会因为律师“没有任何正常的渠道了解《提请批准逮捕书》所指控的事实与逮捕理由，自然就无法有针对性地提出辩护意见”。[36]

    其次，起诉阶段的辩护“走马观花”。近年来被错判的典型案件表明，律师辩护不能阻止错误的公诉。其一，我国侦检分离的架构在权力制约方面效果不大，侦检双方在追求指控和指控成功率以及规避司法责任上有一致之处。其二，在起诉阶段律师固然可以依法查阅案卷，但是法律人的同等智识使得律师能够发现的问题其实大多都在检察官的预料之中，检察官有可能“欢迎”律师提出辩护意见以便对本来“迟疑起诉”的案件在强化指控材料后果断起诉，或者为了顺利起诉而不批准律师对控方关键证人的取证。

    最后，审判阶段的辩护“束手无策”。律师勤勉地做了审前程序中该做的事，在庭审中还不一定可以作出有效辩护。其一，我国《刑事诉讼法》第172条规定的“全案移送方式”，不能不让法官产生“预断”。它是我国法官驾驭“对抗式”庭审方式水平的隐晦表达。[37]其二，我国刑事诉讼的庭审中以检察官“讲故事”而不是以证人作证的形式展开，由于没有“证据裁判原则”及其统帅下完整的证据规则，如证据的关联性规则、可采性规则、直接言辞原则、交叉询问规则等，控方承担的举证责任过轻，而辩护律师很难发现或纠正错误的“故事情节”。

    由上可见，辩护律师难以发挥实质性作用的根本原因，是工具性权力本位塑造的同质化权力，使律师辩护边缘化并被司法机关视为一种“异己”的力量，因此，应当在打破整体上“封闭训练式”的权力运作模式、让控辩审三方的诉讼职能在名至实归的前提下重构律师的辩护权能。

    其一，侦查阶段围绕“证据调查”完善律师辩护权。一是增设有限的取证权。律师在会见犯罪嫌疑人后认为需要收集证据的，有权提出清单并要求侦查机关取证。侦查机关拒绝取证的，辩护律师有权请求检察机关监督侦查，或者经检察机关同意后律师自行取证，并将所得证据交由检察机关斟酌是否转交侦查机关。为防止律师滥用取证权，可考虑由检察机关派员陪同取证。二是赋予律师一定的证据知悉权。我国《刑事诉讼法》第146条规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人”，据此，侦查机关自然也应该告知辩护律师，但这还不够；侦查机关还应该将所有不利于犯罪嫌疑人的言词证据的主要内容，以适当的形式告知辩护律师，但辩护律师不得在侦查阶段未经准许对证人等重复取证。三是赋予律师讯问犯罪嫌疑人时的在场权。律师在场权有保障供述的自愿性、预防非法取证、防止随意翻供等多重作用，但它与商议权、录音录像监督权配套使用才有意义。当然，考虑到每次讯问律师都在场的可行性问题，法律上可如此设置：第一次讯问时若没有或来不及聘请律师，由前述的值班律师在场见证；之后的讯问，如果为核对此前律师在场的讯问笔录已经载明事项的，可提前通知律师，是否到场由律师决定；被讯问人要求律师在场的，除前述情形外，在律师到场前应暂停讯问。

    其二，审查起诉阶段围绕“证据核实”完善律师辩护权。我国《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”，但是如何核实却语焉不详。笔者以为，由于审查起诉阶段的律师有权阅卷，有可能发现疑点，所以其“核实证据”法律上可做如下设置。一是向被告人核实。律师在会见时可以就疑点询问相关情况，但不能透露证人等的基本信息。二是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人核实。我国《刑事诉讼法》第41条规定律师可以向这些人“收集与本案有关的材料”，据此笔者“推定”律师也可以向他们核实证据，但是，是否需要“双重同意”取决于“防止律师取得不一致证言以保障公诉稳定性”优先还是“保障辩护权、保障控辩平等”优先。笔者的折衷意见是“可以无障碍核实，必要时检察机关可以派员监督核实的合法性”。三是向被告人、被害人或者其近亲属、被害人提供的证人之外的人核实。律师有权向鉴定人核实鉴定意见，这应该没有理论障碍，但是能否向侦查人员核实需慎重考虑。笔者的看法是，为了使我国《刑事诉讼法》第57条关于侦查人员“出庭说明情况”和该法第56条关于律师申请排除非法证据时需要“提供相关线索或者材料”的规定有意义，以有权向其核实为宜。鉴于目前侦查人员经常不配合出庭的现状，如何祛除侦查人员的“官本位思想”，保障律师的核实权，实非理论问题，而是法治观念转变的问题。

    其三，审判阶段围绕“证据规则”完善律师辩护权。我国法官驾驭“对抗式庭审模式”的整体能力不足的现实，决定了如果不改善这种状况，则“庭审实质化”难以实现。然而，加强庭审实质化必须构建一系列证据规则，而后者反过来又以存在高素质的法官队伍为前提。在笔者看来，应当“激活”辩护职能，因为辩护不仅需要积极运用证据规则，而且证据规则熟练地运用于控辩对抗之中有助于推动法官水平的提升。有鉴于此，笔者主张从以下几方面完善律师的辩护权：一是确立直接言辞原则，凡是言辞证据的提供者均应当出庭作证，同时制定传闻证据规则和最佳证据规则，所有证据必须借助言辞的方式提出并接受质证；二是为了保障质证权，必须在证据可采性规则和证据关联性规则的基础上建立交叉询问规则；三是庭审中的案件不允许退回补充侦查，起诉后控方或辩方需要补充调查取证的均在一方申请后由法官裁决并在法官主持下调查取证，所获得的证据视为新证据，须质证后才能作为定案的根据；四是贯彻举证责任由检察官完全负责的制度，以自由心证下的排除合理怀疑作为法官定罪的标准，取消法官对证据有疑问时的庭外调查权。

（责任编辑：江锴）

【注释】

*本文系最高人民检察院检察理论研究课题“审判中心主义下的诉辩审关系研究”（项目编号：GJ2015D01）和河南省社会科学规划项目“新刑事诉讼法实施背景下刑事和解制度研究”（项目编号：2013BFX007）的阶段性研究成果。

[1]参见陈瑞华：《刑事诉讼中的有效辩护问题》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期；汪家宝：《论中国刑事司法语境下的有效辩护问题》，《河南财经政法大学学报》2014年第5期。

[2]“有效辩护”与“有效辩护权”是两个既有联系又有区别的概念。“有效辩护”发端于美国刑事司法判例，主要用于评价律师的帮助是否勤勉、尽职，类似于我国的“实质性辩护”。“有效辩护权”是笔者意在提升形式辩护为实质辩护的一种形象化表达，也可称为“实质辩护权”，其包含着对刑事被追诉人自行辩护和辩护人辩护两方面的质量要求。

[3]参见林林：《辩护权主体的二元结构辨析》，《人民检察》2007年第21期。

[4]参见韩正武：《辩护权主体的宪法面向》，《福建论坛•人文社会科学版》2014年第5期。

[5]辩护权的“权能”在狭义上，除了常说的“辩解”之外，还有“反驳、反证、举证、质证、解释法律”等；在广义上，除狭义的“权能”之外还包括“知情权、阅卷权、调查取证权、申请重新调查、勘验权、申请证人、鉴定人出庭权”等辩护辅助性权利以及“申诉权、控告权、上诉权”等辩护救济权。笔者于本文中在广义上使用“辩护权”。

[6]“表演性辩护”是我国学者对不以说服裁判者接受其辩护意见为目的的“律师辩护”的一种象征性称呼。详细内容参见李奋飞：《论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》，《政法论坛》2015年第3期。

[7]熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社2004年版，第158页。

[8]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，台北元照出版公司2007年版第424页。

[9]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总论编），中国人民大学出版社2005年版，第149页。

[10]参见谢佑平、万毅：《刑事控审分离原则的法理探析》，《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2002年第3期。

[11]汪家宝：《刑事诉讼权力（利）的法哲学思考》，《求索》2006年第6期。

[12]李蓉：《刑事诉讼分权制衡基本理论研究》，中国法制出版社2006年版，第130页。

[13][英]丹宁：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版1999年版，第36页。

[14]孙谦：《捍卫司法的公平正义——论检察官的法律使命》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第七卷），中国检察出版社2004年版，第70页。

[15]域外提起公诉的条件相关规定参见傅平：《公诉权制约之比较法考察》，《国家检察官学院学报》2003年第4期。

[16]龙宗智：《刑事公诉权与条件说》，《人民检察》1999年第3期。

[17]陈宏毅：《从刑事诉讼程序各阶段之罪疑论检察官追诉犯罪之义务》，载《华冈法粹》总第28卷第254页。转引自谢小剑：《分权理论在防止公诉权滥用中的运用》，《河北法学》2011年第2期。

[18]如日本的检察审查会制度、法国的预审调查法官制度、英国的治安法官预审制度、德国的强制起诉制度、美国的大陪审团制度等。

[19][法]罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第30页。

[20]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社2004年版，第23页。

[21]汪建成：《从逻辑理性到价值理性的转变——论无罪推定原则的现实适应性》，《人民检察》2005年第11期（上）。

[22]罗淑仪、赵晓耕：《论“无罪推定”原则的历史发展》，《中国法律》2013年第1期。

[23][德]莱奥•罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第224页。

[24]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第151页。

[25] See Victor Tadros and Stephen Tiemey, The Presumption of Innocence and the Human Rights Act, The Modern LawReview, vol.67,2004, p.432.

[26][英]詹妮•麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第371页。

[27]陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，《苏州大学学报》2013年第3期。

[28]参见裴苍龄：《论证明标准》，《法学研究》2010年第3期；陈光中、陈海光、魏晓娜：《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》，《中国法学》2001年第1期；张继成、杨宗辉：《对“法律真实”证明标准的质疑》，《法学研究》2002年第4期；张建伟：《证明标准研究中的模糊视阈》，《政法论坛》2005年第6期。

[29][法]福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，上海人民出版社1997年版，第229-230页。

[30]谢佑平、万毅：《理想与现实：控辩平等的宏观考察》，《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2004年第3期。

[31]冀祥德：《控辩平等论》，法律出版社2008年版，第49页。

[32] Galia Benson-Amram, Protecting the Integrity of the Court: Trial Court Responsibility for Preventing Inef-fective Assistance of Counsel in Criminal Cases, 29N．Y．U．Rev．L．＆Soc．Change 425，429(2004).

[33]关于“无效辩护”，参见申飞飞：《美国无效辩护制度及其启示》，《环球法律评论》2011年第5期。

[34][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，孙立坚等译，陕西人民出版社2001年版，第183页。

[35]在2005年以前，我国逮捕率一直高达90％以上；近年来，逮捕率有所降低，但除最近两年，逮捕率仍高达80％以上。参见陈永生：《逮捕的中国问题与制度应对（上）》，《政法论坛》2013年第4期。

[36]马静华：《逮捕率变化的影响因素研究》，《现代法学》2015年第3期。

[37]对于提起公诉的案件，“各国同样在实践中普遍地将庭前审查法官与庭审法官相分离”。参见汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第258页。