【期刊名称】《政法学刊》【期刊年份】 2015年【期号】 6

党的十八届四中全会《依法治国的决定》：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”习近平总书记在《决定》的说明中解释指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，目的是促使办案人员树立办案必须经得起法律检验的理念，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。这项改革有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案的发生。”                            

作为现代法治国家所共同认可的一条基本刑事司法原则，审判中心主义是民主社会公正彻底地解决政府与个人之间利益冲突的客观需要。受审判中心主义程序设计的影响，侦查程序需作相应的改变，以在惩罚犯罪的同时，更好的保障人权。具体到职务犯罪这一问题来讲，是在反腐败大格局的前提下，合法合理的打击职务犯罪，并应保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

一、审判中心主义对职务犯罪的应然要求

（一）审判中心主义的概述与我国现状

1.审判中心主义的含义与特征

    审判中心主义指的是在刑事诉讼各阶段的关系问题上，将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，而侦查、起诉等审前程序仅被视为审判程序开启的准备阶段。只有在审判阶段，诉讼参与人的合法权益才能得到充分的维护。被告人的刑事责任问题才能得到最终的、权威的确定。{1}不论是宪法还是我国刑事诉讼法中均没有关于审判中心主义的完整表述。我国刑事诉讼法第十二条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”倒是体现了审判中心主义的精神。审判中心主义作为刑事诉讼的一项基本原则，作为体现一国刑事法治的基本标志，没在一个正努力建设社会主义法治国家的国度里得到充分确立倒也遗憾。法律移植是我国近现代法制建设的重要手段，但我们发现，成于发达法治国家中的制度、原则、规则等每每移植于我国时，总会出现“橘生淮南则为枳”的窘境与困局，审判中心主义便是一例。以辩证法的角度来看，审判中心主义原则在我国刑事司法中面临的问题倒也有助于我们更完整地理解审判中心主义，也会理解的更加深刻。

    1）从诉讼流程来看，在整个刑事诉讼程序中，审判是中心，侦查、起诉均不能代替审判的地位，侦查、起诉是为审判服务的，对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的权力专属于法院。审判对侦查、起诉均享有监督、制约的权力。如，在大陆法系,侦查是官方单方面的调查程序,但为贯彻公正原则,传统上强调法官的早期参与,侦查机关除现行犯或紧急情形外,原则上在侦查过程中无权动用强制手段,羁押、搜查、扣押、邮检、监听等侵犯个人自由或隐私权的强制措施,原则上必须经过法官的批准。为查明事实,侦查机关可以排除犯罪嫌疑人的一切妨碍行为,但不得为了获得口供而采取强制措施。{2}英美法系采用的是司法令状主义，凡涉及到对犯罪嫌疑人、被告人的自由、财产乃至生命施加限制和剥夺时，均需经过司法程序获得法官司法令状的许可。

    2）从诉讼构造上来看，控辩分离，法官不偏不倚、居中裁判。控诉方承担着证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，当控诉方在法庭上提交的证据达不到证明标准时，法庭应作出无罪判决，控诉方即承担败诉的后果。英美法系传统上对于公诉实行两种司法审查程序:一是治安法官进行的预审程序,二是大陪审团进行的审查起诉程序。在法国,重罪、需要采取强制措施的轻罪以及未成年人犯罪的案件,必须经过预审,特别是重罪,只有经过上诉法院起诉庭的审查批准,才能正式交付重罪法庭审判。两大法系都要求控方在刑事诉讼中对于指控的犯罪事实负证明责任,并且达到无合理怀疑的程度,对于一切合理怀疑必须作出有利于被告人的解释。可以说,公正的法庭审理程序和严格的证据规则是贯彻审判中心主义的最有力的保障。{2}

    3）从证据规则上来看，严格执行证据裁判原则，以法庭调查中采纳的证据为根据，依法作出裁判。审判中心主义理念要求，证据调查在法庭上进行，采集中审理原则，裁判结果形成于法庭审理中。实行非法证据排除规则，法官应对控辩双方提交的证据进行合法性调查，当证据属于非法证据时依法应当予以排除。

    4）从庭审制度来看，采取直接言词原则，规范证人出庭作证制度，控辩双方收集的证据能否作为认定案件事实的根据，都要等待法官在法庭上做出裁定，案件事实也只能由法官（或陪审团）在法庭调查的基础上做出裁定。{3}

2.我国的常态

    1）在刑事诉讼中,根据宪法规定的公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则,我国公安机关、检察院和法院分享侦查、起诉和审判权,三家处理刑事案件的程序呈现出明显的“分段包干”式的流水作业现象,只有具体权限上的分工,而不存在司法权对于侦查、起诉权的严格制约。“公安机关做饭，检察机关端饭，审判机关吃饭”这一异化的刑事诉讼模式仍是我国刑事审判的常态。侦查的结果可以不阻断地影响审判结果，庭审虚化、证人不出庭作证等均是此项恶果的反映。中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。{4}129在侦查程序中，诉讼活动的主体只有侦查机关和被告方，缺少一个中立裁判者的参与，侦查活动不过是侦查机关针对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实的单方面活动，带有极强的行政“治罪”特征。{4}

    2）法律规定，公、检、法三机关的关系是分工负责、互相配合、互相制约的关系，但现实往往是合作有余、制约不足。且我国是“一府两院”的权力架构，法院和检察院由同级人大产生，对其负责，受其监督，法院和检察院是平行关系，法院对检察院制约的法理不足。而检察院作为国家法律监督机关，对人民法院具有超然地监督制约权力。检察院的主要角色是公诉人的角色，不应该充当审判者的角色，在诉讼结构中，查明与认定案件事实，居中裁判的是法院，不应该是检察机关。因此，检察机关不应该利用其法律监督权控制法院的审判权，控制审判结果。{5}

    3）从证据规则上看,法律对于公安、检察机关收集的材料在证据能力上毫无限制,法院收集调查的材料也没有比侦查、起诉机关收集的材料有任何优先使用的“资格”。侦检阶段排除非法证据程序的封闭性特征说明现行刑事诉讼法没有为侦检阶段排除非法证据提供可用的程序空间。{5}难怪来自检察机关的调查显示，新修订的刑事诉讼法实施一年来，在审查逮捕环节检察机关因为公安机关违法侦查所取得的非法证据排除率极低，多数基层检察官仅有意见，有的院一件也没有。并且，侦查机关往往会从自我利害角度开展排除非法证据工作。这才有了侦查机关排除非法证据出现了将“非法证据”漂白为“合法证据”的现象。{5}

    4）庭审虚化的问题一直存在。2013年10月，在第六次全国刑事审判工作会议上，有关文件提出：“审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度。”其后，理论上将此概括表述为庭审中心主义。{6}庭审的质量，需要发挥在庭审前阶段过滤案件的功能，而侦查阶段则是大厦之基础。

（二）对职务犯罪侦查的要求

    1.检察机关作为职务犯罪侦查的侦查机关，同时作为职务犯罪案件的公诉机关。按照审判中心主义的要求，第一，检察机关须得按照法庭审判的要求提交证据，可通过加强检查对侦查的引导和规制，特别是通过提前介入等加强对侦查机关调查取证的引导。{7}检察机关内部的公诉部门可以指导职务犯罪侦查部门收集证据的工作，如此，职务犯罪侦查部门在收集证据前便能有意识地按照法庭审判的要求收集证据，避免法庭启动非法证据排除规则对证据予以排除。另外，证据具有不可回复性，一旦灭失便不复存在。职务侦查部门在收集证据时便能依照法定程序有序收集，使收集到的证据能依法进入法庭审判程序，不然，证据灭失，后果将不堪设想。第二，检察机关作为职务犯罪案件的公诉机关，承担着证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任。按照审判中心主义的精神，检察机关承担着控方的职能，一旦证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据没能达到法庭认定其有罪的证明标准，检察机关将承担着败诉的风险和后果。对于职务犯罪案件来说，实际上检察机关集立案侦查、批准逮捕、提出公诉和诉讼监督诸项职能于一身。{8}侦检一体，将有助于形成大控方的格局，检察机关控方的职能属性将更加明显，更有利于我国诉讼构造的合理化。正基于此，2002年始，经最高人民检察院批准，重庆市人民检察院、深圳市人民检察院率先在全国成立了职务犯罪侦查局，统一办理贪污贿赂和渎职侵权案件。

    2.职务犯罪是国家工作人员利用职务或违反职业而实施的犯罪行为。检察机关侦查的职务犯罪案件特点十分突出：1）犯罪嫌疑人往往具有一定社会地位和相当广泛的社会关系；2）许多职务犯罪少有物证、书证等言词证据以外的证据；3）犯罪嫌疑人多数具有较强反侦查能力；4）与一般刑事案件比较，职务犯罪许多情况下与地方利益有密切关系；5）公务人员利用职务实施的违法、违纪或犯罪案件，查办的主体具有多元化特点。{8}侦查模式往往是由供到证，先从人突破，再去寻找相关证据。检察机关的自行侦查缺乏有效的制约。

    3.当事人主义侦查模式下，侦查机关和嫌疑人都被视为是诉讼中平等的当事人，这就必然导致不论是侦查机关的侦查活动还是嫌疑人及其辩护人的调查活动在目的上都当然地要为以后可能展开的审判程序作好准备，而且这种准备活动是相互独立甚至是相互对立地进行。{9}

二、职务犯罪在侦查阶段存在的关于证据的问题

    我国2012年刑事诉讼法在证据专章，不仅新增了举证责任、非法证据排除规则、非法证据的调查程序、证人出庭等规定，而且对证据的种类、证据的收集、证明标准等规定进行了完善。这是以审判为中心对证据问题作出的有益尝试，将会规范办案主体依法办案，促使其更加注重保障人权，不可谓不是一次重大的进步。然而，因职务犯罪的特殊性，不但在实体法中有巨额财产来源不明罪等刑法规制，而且在程序法中也对该类犯罪的程序做了不同于普通程序的规定（如律师会见需要得到侦查机关的批准）。尤其是职务犯罪在的证据问题，刑事诉讼法似乎难以精确到办案的每个细节，在侦查阶段关于该类犯罪有关的证据问题，仍然值得我们继续进行探索。

（一）职务犯罪“由人到证”收集证据的模式依旧存在

    受传统侦查模式的影响,侦查人员习惯于抓获犯罪嫌疑人后,通过讯问来找到突破口,以获取口供为基础,再进行一系列的调查取证，这在职务犯罪的侦查中表现的尤为明显。这种以口供为核心的先抓人后取证的办案模式，体现的就是“由人到证”收集证据的模式。概括而言，“由人到证”收集证据的模式指的是收集证据围绕犯罪嫌疑人展开的，通过讯问犯罪嫌疑人来扩大线索，获取其他证据，进而得出侦查结论的方式。我们国家的检察机关在办理职务犯罪案件时，多数是先发现一定的线索，尔后对嫌疑对象采取强制措施，继而获取犯罪嫌疑人的口供，再进行破案。对于一些程序性的要求，存在着先以口供为突破口，逐步获取证据，待侦查人员认为接近能够达到侦查终结的程度时，再补充相关的文书等情况。不可否认，查明犯罪事实,收集相关证据是侦查的首要任务,但侦查权的行使往往具有主动性的行政化色彩，职务犯罪中存在如此收集证据的模式必然会使得职务犯罪侦查权有容易被滥用的危险。

（二）纪检程序中自书材料的使用问题

    我国职务犯罪侦查的一个重要特征是，大案要案先多是经纪检机构的“双规”程序进行办理后，再移交进入司法程序的。这存在着两方面的问题：其一，纪检机构虽与政府的监察机构联署办公，但毕竟不是政府机构，其具有的特殊性质致使纪检机构获取的材料难以适用刑事诉讼法第五十二条第二款的规定；[1]其二，纪检程序虽然在办理职务犯罪大案要案中发挥着先行突破、取得定罪重要证据的作用，但纪检程序毕竟不是法律程序，调查所获取的材料并不等于诉讼证据。纪检程序中，被调查者在限制人身自由的情形下作出自书材料，其进入司法程序后，自书材料的效力究竟如何，这确实是一个比较有争议的问题。长期以来缺乏法律明确的规定，只能靠司法实践中一些不成文的做法来对此进行一定程度的规范。我国司法实践中一般的做法是，将纪检部门主动调査所制作形成的询问当事人笔录与纪检阶段当事人半自主亲笔书写的关于其自身及相关的违法犯罪事实的材料区别对待，前者一直禁止作为诉讼证据适用，而后者常被放入诉讼案卷作证据进行使用。

    值得注意的是，自书材料是属于何种证据类型？首先，需要明确的是，自书材料是在较大程度上限制人身自由的情况下，被调查者半自主亲笔书写作出的关于其自身及相关违法犯罪事实的材料，在丧失人身自由的情况作出的亲笔陈述，是否是其真实意思的表示，这值得质疑。其次，有观点认为可将自书材料作为当事人陈述使用，那收集的主体及程序是否符合法律规定，这是不容忽视的。再者，对前述观点进行规避，也有认为其符合书证[2]的形式要件[3]，且与案件有较大关联，将其作为刑事诉讼的书证的声音，这有一定的理由做支撑。然而，对此也不能仅仅有理由支撑而认为其是合理的：“双规”程序的合法性（包括取证主体的问题）、自书材料产生于缺乏法律监督的“双规”程序、自书材料与同期纪检笔录无实质差别致使有规避法律的嫌疑。

    鉴于上述分析，我国著名的刑事诉讼法法学家龙宗智教授从我国政治与法律框架（包括反腐败格局）进行分析，提出“可以考虑另一种处理方式，即允许自书材料作为书证（不能作为人证）进入诉讼，但要设置两个前提:第一是证据能力审査，即审査该书证的产生程序合法，以保证证据的真实性和刑事程序的正当性。第二是就其证明功用作出限制即不能以书证之名，行人证即当事人陈述之实，以防止规避《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款的规定。”{10}这在我国目前的一段时间来说，在刑事诉讼法律框架内侦办职务犯罪案件与保持政治效果的统一，具有相对的合理性。

（三）职务犯罪案件非法证据排除在实践中的困惑

    非法证据排除规则最早产生于美国，是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。{11}我国2012年刑事诉讼法在吸收了两个证据规定[4]相关内容的基础上，正式以立法的形式明确规定了非法证据排除规则。然而，在侦办职务犯罪案件的司法实践中，对非法证据排除规则的适用却遇到了一些困惑。

1.非法证据的界定

    我国刑事诉讼法第五十条规定“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据……”；该法第五十四条规定了对非法言词证据一律排除，而对非法实物证据则是视是否符合法定程序，严重影响司法公正，继而能否进行补正或作出合理解释的情况后，才决定是否进行排除。而非法证据的界定，似乎是这两个法条难以解决的问题。这两条中，“刑讯逼供”等非法方法收集的供述与“威胁、引诱、欺骗”等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及不符合法定程序、可能严重影响司法公正且不能被补正或作出合理解释的物证、书证，被认为是非法证据。然而，“等”所表示的相同或类似方法究竟达到何种物理性或者心理性的压迫程度才算得上非法言词证据呢？证人证言的非法取得的“非法”是否将通常认为是非法方法的引诱和欺骗等囊括在内呢？“严重影响司法公正”的“严重”其具体标准是什么呢？这些仿佛是不太明朗的。以非法供述为例，具体来说，需要是刑讯逼供，或者与刑讯逼供相当程度才能说得上是非法供述。但一般理解，刑讯逼供是直接作用于犯罪嫌疑人、被告人人身的物理性压迫致其身体上的痛苦，进而造成精神上的痛苦，可能违背其一直作出供述。而侦查人员非直接作用于犯罪嫌疑人、被告人人身上的痛苦逼迫其作出供述，是否算是以非法方法取得非法供述呢？这些是在侦办职务犯罪案件关于非法证据排除中经常遇到的问题。比如将犯罪嫌疑人、被告人关进一间封闭的屋子，放蚊虫叮咬逼迫其作出供述；或者将其关进黑屋子，受不了黑暗作出了供述。类如此种情形，是否算作非法证据？即便是算作非法证据，那实践中如何发现与排除，似乎是一个难题。

2.非法证据排除的侧重点

    我国刑事诉讼法第五十四条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当补正或作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从立法中不难发现，立法者已经知道我国过度依赖口供的顽疾，故而对非法言词证据与非法的实物证据进行区别对待，前者一律排除，后者则是自由裁量的排除。这种立法式的侧重，势必导致司法实践中过于侧重于非法言词证据的排除，可能会有造成一个极端到另一个极端的危险。实际上，在我国物证、书证等实物证据的排除仍旧困难重重，具体体现在：一方面，根据我国刑事诉讼法的规定，实物证据的排除需要同时满足违反法定程序、严重影响司法公正、不能做出补正或者合理解释这三个条件，而作为实物证据主要来源的搜查、扣押却没有做过于精细的程序性规定；另一方面，非法证据排除的程序性设计仍需加强，现如今我国非法证据排除规则的影响相对较小，非法证据排除的效果十分有限。{12}

3.实践中有代表性的变通做法

    在职务犯罪的侦查中，经常出现这些变通性做法，就是对于大案要案的侦查，多是对犯罪嫌疑人实行异地羁押，以方便取证。因过于重视口供的重要性，由“由供到证”的取证模式盛行。在此种模式下，多是先确定人，再去取证。对于职务犯罪大案要案的犯罪嫌疑人，多是地方行政机关要员，地区影响力大。为了不妨碍侦查，在立案后，经上级检察机关的批准，异地审讯、当地取证的方式，应当说没有太大的程序性问题。但在紧急的情况下，没有立案、没有经过上级检察机关的批准而直接采取侦查措施，是否合法呢？

三、对侦查阶段职务犯罪非法证据排除的进路

    审判中心主义要求对职务犯罪侦查应受到程序限制，对限制人身自由等强制措施应受令状准允的制约，侦查中出现的非法证据一律进行排除，并且应受到程序性制裁。然而，因我国检侦程序的封闭性，似乎没有为侦查阶段排除非法证据预留程序空间，职务犯罪侦查尤为如此。以审判中心主义直接要求的对侦查阶段职务犯罪侦查出现的非法证据予以排除，这似乎是一种对侦查人员理想化状态的要求，还需要宏观上与微观上进行思路的探究。

（一）宪政型刑事诉讼特征的职务犯罪非法证据排除之宏观模型

    公权力具有天生的扩张性，其过于强大，势必是每一位普通公民权利的威胁，保障公民个人的权利，需要谋求对权力的制约。近代西方各国逐渐建立起的一种以分权制约为基础的宪政体制，深深的影响着世界各国，并在世界文明进步的大趋势下，推动了各国权力架构的根本性变革。这种宪政体制也深深的影响着刑事诉讼制度，促使其由权力配置集中为特征的集权型向权力配置分立的宪政型转变。在宪政型刑事诉讼制度下，法院及其所承担审判职能的中立性突显起来，此种中立地位基础之上的法院在权力制衡机制中具有独特的功能，这种独特的功能使其扮演者独立性的角色。即是“此独立性提供了在考量团体的目标及个人利益时，能不带成见地去权衡决定”{13}。具体到职务犯罪非法证据排除这一点的宏观层面，则是要发挥法院对侦查权的制衡作用，因为如果侦查机关能够在拥有巨大权力的情况下自动限制自身的权力，同时既能完全遵守既定规则，又能在出现非法证据时能够自动排除，那几百年刑事诉讼制度的发展和理论探索似乎是多余的。如果真是如此，那简直是太不可思议了。可刑事诉讼发展的历史告诉我们，没有限制的国家刑罚权，终将侵犯公民权利。由此可见，宪政型刑事诉讼特征的职务犯罪非法证据排除之宏观模型，首先必然是侦查权受到应有制约，具体来说则是受到法院的制约。

    作为近代西方启蒙运动的主导思想之一的理性主义，是支撑着宪政体制的基础之一。与此相契合，宪政型刑事诉讼制度也交融着程序理性化。程序理性化主要有两个方面的内容：一是，理性的进行程序设计（包括合理的处理好现实需要与未来程序发展之间的关系），保证其能够被运用；另一个是，目标与手段的理性化。简而言之，理性化的程序应当是够得着、用得上、能够用。康德有言：“人在任何时候都应当是目的，而非手段”。具体到宪政型刑事诉讼的程序理性化，则是尊重犯罪嫌疑人、被告人的主体地位，尊重其作为人的基本尊严，而不应将其作为手段，成为刑事诉讼的客体。基于前述，宪政型刑事诉讼特征的职务犯罪非法证据排除之宏观模型既要求制约，同时又要合适的制约模式。对某种制度的狂热，“都不应冲击建立人类文明和人类理性基础上的合理的审判方式和法律思想”{14}。因此，法院的制约不等于现阶段就实行司法审查制，否则将进入非理性的误区。

（二）侦查阶段对职务犯罪非法证据排除的微观思路

1.逐步构建职务犯罪强制侦查法定主义

    逐步构建职务犯罪强制侦查主义，可以认为是对职务犯罪侦查事前预防与事中规制的一个措施。一方面，是为了规范侦查人员的行为和促进侦查程序的理性化；另一方面，也是保护侦查人员自身职业安全的重要方式。具体来说，构建职务犯罪强制侦查的法定主义，主要可以从以下方面着手：1）应当继续细化搜查、扣押、检查等涉及人身自由的侦查行为规则，要极力避免此种现象——过于抽象的侦查规范，这当然刑事诉讼法再修改需要讨论的问题了；2）因立法技术的限制，对侦办职务犯罪时，上级检察机关对下级检察机关相关侦查行为的批准问题，可先进行一般性、授权性规定，再经全国人大就具体的条件与适用程序，单独予以试行规定，待时机成熟，统一纳入刑事诉讼法中；3）强制侦查措施现阶段比较适合上级检察机关的监督与制约，同时现阶段受法院制约的主要方式是事后的审判环节对强制侦查措施的审查（当然，如此方式只是一个过渡，未来发展的方向应是司法审查机制，不仅要在侦查机关采取剥夺公民基本权的逮捕、羁押、拘留等措施时进行事前审查，而且还要对其合法性进行接续性事后审核。）{15}

2.对职务犯罪侦查中存在的非法证据排除可行的具体做法

    1）需提高办案人员法治素养及进一步促进其诉讼理念的转变

    再完美的法律，如果缺少好的执行者，终究是“一纸空文”。故而，提高办案人员的法治素养，进一步促进其诉讼理念的转变，在职务侦查中扮演着重要的角色。职务犯罪办案人员法治素养的提高和诉讼理念的转变，仅就检察机关而言可以做以下努力：一是对已是侦查人员来讲，应当加强其定期培训和法律理论的学习，同时不断的加强监督；二是应不断吸纳优秀的法律人才，不断灌输新鲜血液。办案人员素质的提高，会在办案中不断的提醒自己侦查行为需要合法进行，诉讼理念的转变，不再过于依赖口供，而注重审判需要的证据。而且会不自觉的提高办案能力和侦察技巧。即便是讯问，也注重自身的学习，以保证讯问的合法性，而不是依赖刑讯逼供。比如美国侦查机关总结的“九步审讯法”{16}顺口溜，[5]是与其法治文明下侦查人员法治素养提高的结果，当然也是最终能保证审判证据合法使用的要求。

    2）未排除的程序性制裁

    对于非法证据的排除问题，首先我们需要正确界定什么是非法证据。基于上文分析，结合我国目前司法状况而言，除刑事诉讼法第五十四条第一款规定的非法证据外，非法证据还应当包括使用造成精神痛苦的手段所获得的证据和由案卷能够发现且办案人员不能做出合理解释的诱骗等证据。该法第五十四条第二款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，这为及时排除非法证据提供了法律依据。但在侦查阶段排除非法证据，排除程序和程序性制裁未明确规定。一个比较明显的例子就是上文中提到的异地办理职务犯罪案件的问题，异地先办理后批准怎么排的问题。首先，排除的程序上，排除主体可以是上级检察机关，通过纠正违法通知书等形式要求下级办案机关进行排除，并将排除的结果告知上级检察机关。其次，程序性制裁则是对直接的责任人员进行内部的纪律处分，严重的追究刑事责任。当然，这些只是笔者的初步构想。

    3）赋予犯罪嫌疑人及辩护律师救济的权利

    西方法谚：“无救济则无权利”。由此可知，权利救济的重要性。英国著名宪法学家戴雪也有如下论述：“对权利的保护和救济，比宣示人的权利更为重要和实在。只有具备有效的救济方法，法律下的权利才能受到尊重，名义上的权利才能转化为实在权利。”{17}职务犯罪案件的侦查，因多涉及侦查秘密，考虑到保密性不利于侦查的问题，似乎对侦查阶段辩护权行使的限制较多。我国刑事诉讼法第三十七条第三款规定，侦查期间辩护律师会见特别重大贿赂案件的犯罪嫌疑人需经侦查机关的许可。但并非所有的案件均符合此种限制，而且该法第五十三条规定了侦查期间辩护律师有为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告等权利，故而对于辩护律师会见后知悉讯问犯罪嫌疑人有刑讯逼供等问题时，可以提出申诉和控告。关键是救济保障的问题，对于不接受其申诉和控告的责任，以及存在非法证据属实的情况中责任人员的责任追究问题，还需要有关方面进行细化和探讨。

四、结语

    职务犯罪比较容易重视口供的特点，使得我们不敢轻视职务犯罪易出现刑讯逼供的问题。而且司法实践中，因为法律规定缺乏明确性，职务犯罪侦查中的问题还比较多。另外，我国职务犯罪侦查模式在类型上比较偏属于职权主义侦查模式，但我国职务犯罪侦查模式又有自己的一些个性特征，且我国职务犯罪侦查模式中对强制措施特别是逮捕羁押措施的司法控制由检察机关自己行使。前述这些，是促使我们提出将职务犯罪的非法证据排除提前到侦查阶段的原始动力。但这些终究是初步构想，需要进一步的加强对此的研究。惟有此，我们国家职务犯罪侦办才更能保障人权，同时兼顾侦查，这样更加符合法治化下审判中心主义的要求。

责任编辑：马睿，韩静

【注释】作者简介：韩利（1978-）,男，河北石家庄人，西南政法大学博士研究生，广东省人民检察院三级检察官，从事刑事诉讼和司法制度研究；钱鹏（1990-），男，江西湖口人，西南政法大学硕士研究生，从事刑事诉讼法学研究；曾静（1992-），女，四川自贡人，西南政法大学硕士研究生，从事刑事诉讼法学研究。

[1]《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

[2]书证是指以文字、符号、图表、图表等表达的思想内容来证明有关案件事实的书面文字或者其他物品。参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2012年版，第193页。

[3]以其记载的内容和表达的思想证明案件事实的书面材料以及其他材料为书证的形式要件。

[4]两个证据规定，指的是2010年两院三部颁布的《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》。

[5]正面提出指控，不断加强语气；给出开脱理由，主体切合实际；打断无罪否认，问话连贯有序；反驳无罪解释，讲理注重逻辑；态度诚恳认真，保持对方注意；加强目光接触，征服消极情绪；提供选择问题，答案保持同一；促使有罪供述，情节详实具体；制作讯问笔录，内容忠实原意。

【参考文献】 {1}陆远.“审判中心主义”视角下我国证据制度构建初探——从“赵作海案”说起[J].群文天地，2011，（9）.

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