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向泽选:“以审判为中心”与职务犯罪侦查模式的转型

【作者简介】最高人民检察院检察理论研究所副所长

【文章来源】《人民检察》2015年第8期

 

【内容提要】推进“以审判为中心”的诉讼制度改革,对用以指控职务犯罪的证据质量提出了更高的要求,本质上是对现行职务犯罪侦查模式提出了质疑,必然要求革除现存的“由供到证”的侦查模式,建构“由证到供”的新型侦查模式。职务犯罪新型侦查模式的确立,要求树立物证本位的侦查理念,强化侦查主体的取证权能,建立贿赂犯罪知情人的“强制作证”制度,同时要实行精细化初查,为收集、获取证明职务犯罪特别是贿赂犯罪发生的其他证据提供路径,从而为“由证到供”侦查模式的诞生提供工作机制和方法论上的依据。

【关键词】审判中心 侦查模式 转型 物证本位 强制作证

 

  党的十八届四中全会审议通过的《关于全面推进依法治国若干问题的决定》提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,其实质和最终目标是要逐步建构以审判为中心的诉讼制度,建构控辩双方在法庭上充分举证、质证、互相辩驳、发表意见的庭审机制,确保庭审法官能够当庭辨明证据真伪,独立形成内心确信,从根本上解决当下司法实践中存在的庭审走过场和庭审虚化的问题。以审判为中心诉讼制度的建构,意味着侦查和起诉将成为庭审的预备程序,庭审将对审前和审后具有统领作用。对审前程序而言,必然要求侦查和起诉阶段严格按照庭审的标准收集、固定、采信和运用证据,严格规范侦查讯问程序,杜绝刑讯逼供和变相刑讯现象的发生,确保作为指控犯罪的证据在庭审中经得起辩方的质证和交叉询问,确保检察机关的公诉主张能够得到法院裁判的认可,使得法院的裁判建立在牢固的证据和清楚的事实基础之上。因此,推进“以审判为中心”的诉讼制度改革,对用以指控职务犯罪的证据质量提出了更高的要求,而因其本质上是对现行职务犯罪侦查模式提出了质疑,也必然要求革除现存的“由供到证”的侦查模式,建构“由证到供”的新型侦查模式。

 

一、职务犯罪侦查模式的现状与问题

  我国现行职务犯罪侦查实践表明,职务犯罪侦查在整体上还停留在由供到证的模式上。⑴侦查主体经初查掌握一定的犯罪线索后就立即讯问犯罪嫌疑人,然后再以犯罪嫌疑人的口供为线索收集其他证据。如果收集的其他证据与犯罪嫌疑人的口供有出入,就继续讯问犯罪嫌疑人。这种以获取涉案犯罪嫌疑人的口供为侦查进路的侦查模式决定,讯问犯罪嫌疑人成了侦查的中心和突破案件的关键。尽管刑事诉讼法和相关司法解释性文件对侦查讯问的方法作了限制性规定,但经验表明,侦查人员往往具有较强的追诉倾向,容易形成“涉案犯罪嫌疑人就是犯罪实施者”的内心确信,讯问时会动用一切可能的方法促使犯罪嫌疑人开口陈述。同时,由于“法律并不绝对地禁止以欺骗手段获得口供,审讯中是允许夸大已经获得的对嫌疑人不利的其他证据的。”⑵在这种背景下,侦查人员很容易突破强迫性讯问和说服性讯问的合理边界,而采取暴力、威吓、诱导、操纵犯罪嫌疑人心理的问话方式进行讯问,或者采取冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等变相刑讯的手段逼取口供。尽管经过近年执法规范化建设和教育整顿,对涉案犯罪嫌疑人采取直接殴打等暴力刑讯的现象逐渐减少,但冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等变相刑讯的现象仍然大量存在。可以说,以获取涉案犯罪嫌疑人口供来谋求突破案件的职务犯罪侦查模式很容易滋生非法证据。如果审查逮捕和审查起诉环节不能将非法证据予以排除,侦查中滋生的非法证据就将进入审判程序。如果非法证据在庭审环节因被告人的抗告而得以排除,证明公诉主张的证据链就会断裂,出庭支持公诉的公诉人将处于尴尬境地。如果庭审环节仍然没能将非法证据予以排除,非法证据必将成为法庭裁判的依据,如此,就可能导致裁判的错误。而无论出现哪种情况,都与以审判为中心的诉讼制度改革的要求和目标背道而驰。

  可见,要使职务犯罪侦查中收集的证据具备基本的证据资格和较强的证明力,能够经得起“以审判为中心”庭审模式中辩方质证和交叉询问的检验,就必须克服和摈弃传统侦查模式的弊病,确保侦查中收集的证据具有较为完整的证据资格。而唯有实现侦查进路的有效转型,重新定位侦查讯问的地位和功能,把讯问作为听取涉案犯罪嫌疑人申辩和核实收集的其他证据的手段,并且严格遵循法律对侦查讯问的限制性规定,真正实现侦查模式的转型,逐渐建构“由证到供”的职务犯罪侦查模式,才能铲除侦查环节滋生非法证据的内在诱因,确保收集的证据具备完整的证据资格和较强的证明力。但要清醒地认识到,当前职务犯罪尤其是贿赂型犯罪更多的是依靠言词证据证明犯罪,实现侦查模式由“供到证”向由“证到供”的转型,有必要建构完善的配套措施。笔者拟根据审判中心主义庭审模式对侦查取证的要求,就职务犯罪侦查模式转型的现实依据和转型的进路进行阐释。

 

二、职务犯罪侦查模式转型的现实依据

  职务犯罪侦查模式由“供到证”向由“证到供”的转型,既是避免侦查中滋生非法证据、提升办案质量的目标所决定的,也是刑事侦查发展演变的客观规律所要求的。在推进以审判为中心诉讼制度改革的背景下,随着直接言词原则在庭审中的贯彻实施,独立而有效的辩护制度的建构,以及证人出庭制度的完善,对证据资格和证据证明力的要求将更高更严。而要确保侦查讯问的规范性和有效性,进一步提高侦查取证的质量,逐步确立物证在证明职务犯罪中的主导地位,转变职务犯罪侦查模式势在必行。

  (一)职务犯罪侦查模式的转型,是“以审判为中心”的必然要求

  推进“以审判为中心”诉讼制度的改革,必将带来我国现行刑事诉讼制度结构性的变化,公、检、法三机关在刑事诉讼中的地位和关系将被重新定位,审判将成为刑事诉讼的中心环节,直接言词审理将得到最大限度的实现,现行庭审中证人出庭率低、言词证据以书面形式表达的状况将得到彻底改变,独立而有效的辩护制度也将建立起来,法庭审理将成为调查核实证据资格和证明力并决定能否采信的关键,非法证据将得到最大限度的排除。如果证明公诉主张的证据中夹杂着非法证据,一旦庭审中被告方提出排除非法证据的抗告,公诉方的主张将面临因没有确实充分的证据佐证而被法庭否决的风险。对检察机关来说,必然要严把审前环节的证据质量关,既要加强对侦查取证的引导,确保指控犯罪的证据能够依法规范地加以收集,又要严把审查逮捕和审查起诉环节的证据质量,在审查逮捕和审查起诉环节建构甄别和排除非法证据的机制,最大限度地确保进入审判程序的证据具有完备的证据资格和较强的证明力。对职务犯罪的追诉来说,除了强化和完善侦查监督和公诉部门对侦查取证的引导外,更为重要的是,要转变职务犯罪侦查模式,实现侦查模式的结构性调整,确立由证到供的侦查进路,转变侦查思路,降低言词证据在突破案件中的地位和功能,注重对实物证据的收集和运用,力求从源头上避免非法证据的产生,确保用来证明犯罪的证据具有较为完整的证据资格和较强的证明力。

  (二)职务犯罪侦查模式的转型,是保障涉案犯罪嫌疑人权益的需要

  从我国刑事诉讼法的立法精神看,刑事侦查应当属于“由证到供”的模式,譬如,刑诉法第五十三条规定的“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”与由证到供侦查模式的精神是一致的。刑诉法第五十条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”进一步明确了立法对非法取证行为的否定。侦查机关近年来也在不断探索创新职务犯罪侦查模式的路径,但从侦查的现实状况看,职务犯罪侦查在总体上还停留在“由供到证”的模式上。导致这种状况固然有其内在的缘由,譬如,贪污贿赂案件的主体是国家工作人员,其中不少是领导干部,其他国家工作人员在不涉及自身利益时通常不愿意作证,老百姓因害怕报复往往不敢作证;贪污贿赂犯罪嫌疑人有着盘根错节的反侦查信息渠道和较强的反侦查能力;贪污贿赂案件不以具体的人或者物为侵害对象,大多没有可供勘查的犯罪现场,也很少留有实物证据,即使存在某些实物证据,犯罪实施者也有充分的时间,并利用手中的权力将其毁灭或者掩盖,这使得侦查人员不得不更加依赖涉案犯罪嫌疑人的口供;此外,职务犯罪往往涉及会计、审计、证券、金融、外汇等专业知识,反贪侦查人员在这些领域的知识和能力不足且缺少细致分工的情况下,收集相关证据存在专业技能和知识方面的障碍。凡此种种,在客观上会导致侦查人员形成通过获取涉案犯罪嫌疑人口供突破案件的思维定势。由于侦查主体形成了涉案犯罪嫌疑人口供是突破案件唯一证据的内心确信,往往把侦查重心放在获取嫌疑人的口供上。为及时获取涉案犯罪嫌疑人的有罪供述,会动用一切可能的方法促使嫌疑人开口陈述。这种口供中心的侦查模式必然导致刑讯逼供、刑讯逼证、致伤致残等侵害犯罪嫌疑人合法权益的不良后果。要从根本上消灭侦查中侵犯嫌疑人权益的现象,规范侦查讯问,提高侦查质量,确保侦查安全,只有彻底转变侦查模式,摈弃口供中心主义的侦查进路,确立由证到供的新型侦查模式,将获取书证和物证作为侦查破案的基础和关键,树立口供只是作为核实其他证据真实性、侦查讯问也只是为嫌疑人提供申辩机会的侦查理念,真正把涉案犯罪嫌疑人的有罪供述作为认定犯罪和侦查破案的辅助性证据,唯有此,才能为消除侦查中刑讯逼供这一顽疾奠定工作机制上的基础,也才能为检察机关有效指控犯罪、确保司法公正提供完整和有效的证据基础,真正避免冤假错案的发生,也才能使涉案嫌疑人的合法权利在刑事诉讼程序中真正得到保护。

  (三)技术侦查手段的确立,为职务犯罪侦查模式的转型提供了便利

  职务犯罪侦查之所以处于“由供到证”的侦查模式,除了职务犯罪本身缺乏犯罪现场、没有特定的被害人以及缺少视听资料等特殊性以外,还缘于侦查手段的欠缺。⑶在侦查手段的制度供给不足的情况下,侦查人员只能寄希望于与涉案犯罪嫌疑人进行拼体力、拼毅力和比智慧这种“捉迷藏”式的侦查模式。修改后刑诉法适应侦查职务犯罪特别是侦破贿赂犯罪的实际需要,赋予了检察机关的技术侦查权。根据刑诉法第一百四十八条、第一百四十九条的规定,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。批准决定自签发之日起三个月以内有效……对复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。据此,对重大的贪污贿赂案件和利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,经过批准就可以采用集秘密性、技术性、强制性以及收集证据的顺时性和直接性于一体的技术侦查措施,直接获取犯罪嫌疑人实施重大贪污贿赂和渎职侵权犯罪的证据,从而可以避免单纯依赖“拼体力”加“政策攻心”侦查模式所造成的人力资源和时间上的耗费。刑事诉讼立法对职务犯罪技术侦查的确认,从刑事立法上确立了技术侦查的合法地位,使得技术侦查的适用可以从暗变明,⑷有助于解决或者减少滥用技术侦查的问题。更为重要的是,技术侦查的确立,可以为职务犯罪侦查模式的转型提供便利,对职务犯罪可以采取技侦手段进行侦查,就可以克服或者避免单纯依靠涉案犯罪嫌疑人的口供突破案件的弊端,通过获取涉案犯罪嫌疑人实施犯罪的其他证据,直接突破案件,这将为侦查模式的转型即确立“由证到供”的侦查模式提供手段上的便利。同时,刑诉法第五十二条第二款规定的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定,以及第五十三条“排除合理怀疑”证明标准的确定,⑸都将为职务犯罪的侦破和认定提供证据和证明标准上的依据,从而为职务犯罪侦查模式的转型提供条件。

 

三、职务犯罪侦查模式转型的路径选择

  行为规范一旦沉淀为一个社会及其成员稳定的心理意识,就能规范他们的思想、态度、价值取向和行为方式。基于职务犯罪侦查中主客观因素的制约,长期以来,侦查人员逐渐形成“由供到证”的侦查模式和侦查理念,社会公众也逐渐适应并对“由供到证”的职务犯罪侦查模式产生了较强的心理认同。在这种背景下,要实现侦查模式的转变,绝非一朝一夕能奏效,必然要经历一个较长的转型过程,方能从观念上逐渐摈弃“由供到证”的侦查理念,逐步确立“由证到供”的侦查模式。

  (一)摈弃口供本位思想,树立物证本位的侦查理念

  口供本位思想是指侦查以收集口供等言词证据为切入点,以获取涉案犯罪嫌疑人有罪供述为主要内容的侦查思路。它是由供到证侦查模式的必然产物。口供本位思想指导下的侦查进路决定,侦查活动的中心以拿到口供为主要目的,在拿到涉案犯罪嫌疑人口供的基础上再收集其他证据,由此决定只要掌握了初步的犯罪线索,就启动侦查程序并动用强制措施,先抓人后审讯取证,获取犯罪嫌疑人、被告人的供述成了侦查的首要任务,收集证明犯罪的其他证据成了次要的目标。由于口供本位思想指导下的侦查方式把获取涉案犯罪嫌疑人的口供放在首要位置,侦查中很容易发生为获取口供而刑讯的现象。可见,口供本位思想引领下的侦查模式与“以审判为中心”的诉讼制度对证据的要求大相径庭,必须从思想上予以摈弃,方能消除其对侦查实践产生的危害。

  物证本位理念是指以实物证据的调查、收集和固定为主,以获取言词证据为辅的侦查思路。它是由证到供侦查模式的思想基础。物证本位理念引领下的侦查模式,采取先取证后抓人的侦查路径,侦查的着眼点和起始点在收集实物证据,只有在收集到较为扎实的实物证据后才采取强制性措施,对任何嫌疑人采取包括拘传在内的强制措施,都必须先获取实物证据,一经传讯或者在采取强制措施后进行讯问时,如果涉案犯罪嫌疑人拒供,则可以用实物证据予以反驳,或者在适当的时候出示实物证据以打消其侥幸和对抗情绪。以物证本位为导向的侦查进路,在收集、获取证据时要依靠科学技术,也因此要加大资金投入。在此意义上,物证本位的侦查进路又是一种高投入的侦查模式。当然,以物证为本位,并不是完全否定言词证据在证明案件事实中的作用,强调的是要把收集和获取实物证据作为侦查的着眼点,放在收集证据的第一位。物证本位的侦查理念还暗含着保障和尊重涉案犯罪嫌疑人合法权益的内容,而不仅仅是强调要依靠实物证据突破案件。

  职务犯罪尤其是贿赂犯罪主要是依靠言词证据加以证明的,对这种类型犯罪的侦查坚持物证本位,主要是指侦查人员内心要树立尽量收集实物证据证明犯罪的观念,把讯问涉案犯罪嫌疑人获取言词证据作为第二位的不得已而采取的手段,讯问时要树立人权至上的理念,充分尊重涉案犯罪嫌疑人的合法权益。要敏于观察,善于思考,灵活运用多种侦查谋略,迫使涉案犯罪嫌疑人与侦查人员配合,主动交代其犯罪事实。此外,还要充分发挥初查的作用,搞好初期侦查阶段的秘密调查和取证工作,在不接触和不惊动涉案犯罪嫌疑人的情况下,收集与其职务和职权范围有关的实物证据,以及有关其经济和生活消费状况的证据,摸清其生活和社交的圈子,并可以通过开展送法进企业、进社区、进单位等活动,在涉案犯罪嫌疑人单位或者社区举办法治讲座的形式,巧妙地讲解贿赂犯罪的构成、实施贿赂犯罪的常用手段、贿赂犯罪的表现形式以及打击贿赂犯罪的政策,形成惩治贿赂犯罪的高压态势,对涉案犯罪嫌疑人造成心理压力,然后再对嫌疑人进行传讯,做到一举突破案件,使嫌疑人主动交代犯罪事实。对于负隅顽抗拒不交代犯罪事实的人,则要善于施用谋略,与嫌疑人斗智斗勇,迫使其露馅,利用其前后矛盾之处,找到突破口。讯问中还可以巧妙地出示初查阶段获取的证据,造成已经掌握其犯罪事实的错觉,对嫌疑人造成强大的心理压力,迫使其开口交代犯罪事实。

  (二)强化侦查主体的取证权能

  职务犯罪尤其是贿赂型犯罪的专业化、无被害人、无犯罪现场以及隐蔽性等特征要求侦查机关具备与其相适应的多样化的侦查手段。技术侦查是侦破职务犯罪的重要手段,也是一些国家用来侦查职务犯罪特别是重大职务犯罪的常规措施,美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》就规定,可以使用秘密监听手段来侦查贿赂政府官员类犯罪。德国1994年修改颁布的《刑事诉讼法典》第八章用了40多个条款对各种技术手段的适用对象、范围和程序等作了规定,其中包括适用于贪污贿赂犯罪的侦查。意大利1988年《刑事诉讼法典》第二百六十六条至第二百七十一条用了6个条款规定了“谈话或通讯窃听”的技术侦查手段。日本1999年制定了《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》,对监听对象、要件、决定和执行,监听材料的使用及被监听人的权利,作出了明确规定。⑹我国刑事诉讼法第一百四十八条第二款规定,对重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。这一规定在赋予检察机关技术侦查权的同时,又将技术侦查的执行权分离出来,交由有关机关执行。技术侦查决定权与执行权相分离会弱化其效果。职务犯罪侦查的时机稍纵即逝,公安机关和国家安全机关查办的案件,很多需要动用技术侦查,工作量本身就不小,检察机关采取技术侦查的案件,交由公安机关或者国家安全机关执行,执行的及时性就打了折扣,同时,也增加了办案环节,环节越多,保密难度就越大。此外,修改后刑诉法只将适用控制下交付和卧底侦查权赋予公安机关和国家安全机关,这些规定实质上没有从根本上解决职务犯罪的侦查手段问题。要真正提升职务犯罪的侦查效能,破解实物证据获取难的问题,就必须进一步明确技术侦查的内涵、种类和名称;各种技术侦查措施的适用条件和期限;技术侦查的审批及其具体内容和程序;非法使用技术侦查措施的证据排除规则及相关责任人的责任。最为关键的是要同时赋予检察机关对技术侦查的审批权和执行权,并且附条件地赋予检察机关实施隐匿身份侦查的权力,确保涉案犯罪嫌疑人人身权利不受限制的情况下收集到真实可靠的证据,真正形成对贿赂罪案的实质性控制。

  (三)建立贿赂犯罪知情人的“强制作证”制度

  贿赂犯罪的知情人就其知晓的情况及时到场作证,是实现侦查模式转型的重要手段。但由于受贿罪的主体大都是领导干部,在官本位思想较严重的社会背景下,知情人因害怕报复不愿意出面作证的情况较为突出。建立贿赂犯罪知情人强制作证的制度,并辅之以必要的证人保护措施,则可以较好地解决知情人不愿意和不敢作证的问题。强制作证是指以刑事处罚为后盾,强制证人到场作证的制度,包括在侦查、起诉和审判环节到场作证等内容。该制度在证实和突破犯罪中的作用得到其他国家的肯定,例如,澳大利亚1995年《证据法》第十二条规定,除本法另有规定的以外,每个人都有作证的适格性,并且对于某事实具有作证适格性的人可以被强迫作证。⑺又如,《法国刑事诉讼法典》第一百零九条至第一百一十一条规定,任何被传唤到庭作证的人,均应当出庭、宣誓并作证。如果不到庭,预审法官可以采取传讯措施,通过警察强制其到庭,并处第5级违警罪的罚款。⑻此外,意大利、德国、日本等国家也有类似的规定。证人保护包括对证人的身份和住址保密,或者不让证人公开作证、证人及其家属的人身和财产保护、住所转移、更换身份或者整容等保护性措施。如果建构了贿赂犯罪知情人强制作证制度和必要的证人保护措施,将为贿赂型犯罪的侦破提供便利。在贿赂型犯罪的侦查方向上,可以外围侦查为重心,注重收集涉及受贿主体职务权限、社交范围、消费情况等方面的证据,逐渐锁定可能向其行贿的人员,或者可能知晓其受贿的人员。即便在收集不到其他实物证据的情况下,只要查获了可能向其行贿的主体或者其他可能知晓其受贿情况的人,就可以通知该知情人到场提供证据或者说明情况,在获取了相关知情人提供的证言后,再以该证言或者其他证据为切入点,进一步扩大侦查范围,收集或者查获其他证据。在收集并固定了证明贿赂犯罪发生的相关证据后,再正面接触受贿主体,并对其进行突击讯问,讯问时要不失时机地向其出示已经获取的证据,再辅之以必要的政策和法律说服教育,令其交代犯罪,最终形成证实贿赂犯罪的证据链。如此,既可以减轻讯问贿赂犯罪嫌疑人的强度并减少讯问的次数和时限,提升侦破贿赂型犯罪的效率,也可以为“由证到供”侦查模式的确立创造条件,并提供具体的操作路径。

  (四)实行精细化初查,铲除“口供中心主义”滋生的土壤

  职务犯罪尤其是贿赂型犯罪侦查中过于倚重涉案犯罪嫌疑人口供的缘由是多方面的,既有“口供中心主义”司法观念方面的因素,也有贿赂型犯罪主要靠言词证据定案方面的因素,还有贿赂型犯罪自身的特点方面的因素,但关键要素是没有找到获取其他证据的切入点和突破口,只好选择较为便捷的办法即对涉案犯罪嫌疑人进行轮番讯问,再以嫌疑人的口供为切入点扩大侦查范围。事实上,职务犯罪包括贿赂型犯罪的侦查并非只有以获取涉案犯罪嫌疑人口供为突破点而无其他切入点。做实做细初查工作,乃是转变侦查路径,助推职务犯罪侦查模式转型的又一重要方式。

  初查是职务犯罪案件立案前的必经程序,搞好初查工作对于提高侦查质量,迅速突破案件意义重大。为此,初查时,既要严格遵守不直接接触涉案犯罪嫌疑人,不能对嫌疑人采取强制性侦查措施的规定,又要在不惊动涉案犯罪嫌疑人的前提下审慎地搞好外围调查,客观、全面、细致地收集犯罪证据。要全面核实涉案犯罪嫌疑人的职务、职责权限、履职情况、社交情况以及经济状况等与嫌疑人身份和职务有关的客观情状。要严格依照法律和司法解释的规定,综合运用询问、调取证据、查询银行存款汇款、勘验、鉴定等手段实施任意性侦查。要对直接影响立案、采取强制措施、讯问犯罪嫌疑人等工作的关键证据以及随着时空变化容易毁损、灭失的证据,予以及时收集和固定。要重视对虚拟空间如微博、博客等的文字、图片等可能与犯罪相关的信息的收集和固定。要尽量收集或者调取与涉案犯罪嫌疑人职务职责以及犯罪相关的证据,为侦破案件提供扎实的证据基础。

 

【注释与参考文献】

  ⑴传统的由供到证的职务犯罪侦查模式也有其产生的主客观原因。主观上,无供不定案思想的影响必然导致对口供的过度依赖;“有罪推定”理念指导下的重打击轻人权保障必然导致对涉案犯罪嫌疑人合法权益的漠视等。客观上,职务犯罪没有特定的犯罪现场,职务犯罪的犯罪嫌疑人反侦查能力强,犯罪手段隐蔽,实物证据取证工作基础本身相对薄弱。这些必然导致职务犯罪侦查要从获取涉案犯罪嫌疑人的口供为着眼点和起始点。

  ⑵[美]波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第231页。

  ⑶一方面,由于侦破职务犯罪所要求的特定手段的缺失,使得职务犯罪侦查不得不依赖与犯罪嫌疑人打疲劳战的方式,在不断的法律政策攻心与外围调查相结合获取相关证据的基础上,促使犯罪嫌疑人交代犯罪事实,达到突破案件的效果。这种侦查模式的合法化运行必然要依靠侦查谋略的作用,也因此导致侦查谋略在职务犯罪案件侦破中发挥极其重要的作用。另一方面,尽管侦查技巧和侦查谋略在案件侦破中能够发挥重要作用,但一旦职务犯罪侦查工作产生过于依赖侦查谋略的效用,侦查主体将很难从本质上摆脱“由供到证”的阴影。

  ⑷侦查实践中通过沿用行政法规借用公安机关的设备,对特别复杂的职务犯罪案件也在搞技术侦查,其所获取的证据效力在一定程度上被承认,但由于刑事法律制度上没有明确职务犯罪可以实施技术侦查,致使职务犯罪侦查实践中实施技术侦查显得有些底气不足。

  ⑸按照“排除合理怀疑”的标准认定职务犯罪尤其是贿赂犯罪,只要确保收集的证据在总体上达到没有其他解释余地的程度,即可认定职务犯罪尤其是贿赂犯罪的成立,尤其是对一些较为特殊的贿赂犯罪案件,由于客观原因无法达到证据的完整性要求时,就可以依据内心确信对案件的事实加以认定,只要内心确信案件的疑点和矛盾得到了合理的解释和排除,综合全案在犯罪嫌疑人是否实施受贿犯罪或者是否有作案的必然性等问题上能够排除掉合理怀疑即可。如此,就可以使得在个别证据上还存在某些细微矛盾的贿赂案件,只要在总体上达到可以排除其他可能性的程度,也能够得到司法认定。这实质上是通过变更证明标准,严密了贿赂犯罪的认定法网,为职务犯罪尤其是贿赂犯罪的惩治提供了条件。

  ⑹参见朱孝清著:《中国检察制度若干问题研究》,中国检察出版社2008年版,第243—244页。

  ⑺转引自王进喜:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2002年版,第59页。

  ⑻参见余叔通、谢朝华(译):《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版,第54页。