【期刊名称】《澳门法学》【期刊年份】 2016年【期号】 1

【作者简介】李哲，法学博士，澳门大学法学院助理教授；权大国，澳门大学法学院博士研究生。

    本文所称之“逮捕令”（Arrest Warrant），系沿用欧盟2002年通过的《欧盟成员国间实施欧洲逮捕令及移交程序的框架决定》（以下简称《欧盟逮捕令框架决定》）中的用语，即针对逃犯（Fugitive ），包括刑事诉讼程序中的犯罪嫌疑人、被告人以及被判刑後脱逃的已决囚犯，由司法机构签发并执行的逮捕和移交命令。为应对各欧盟成员国之问越来越多的跨境犯罪和跨境追逃的需要，欧盟成员国之间于2004年开始实行逮捕令制度，突破了传统的“引渡”程序的诸多限制。虽然这一制度尚存诸多问题，总体而言效果良好。在中国，中国内地、香港特别行政区和澳门特别行政区形成了“一国两制”、“两法系”、“三法域”的特殊格局，三地之间的人员、经济和文化往来日趋繁密，跨区域的犯罪普遍频繁，由此衍生的司法合作的需要日趋紧迫。然而，三地之问并没有任何移交逃犯的协议，逃犯移交通过个案协商的方式进行。在一个主权国家框架下的三个法域，目前正在积极研究区际司法协助协议的签署问题。在这一过程中，能否突破传统的主权国家之间司法协助的模式，例如，在逃犯移交问题下，弃“引渡”而采“移交”，强调司法机关的作用，而非行政机关基于国家主权和外交利益的行政主导模式，无疑会提高司法合作的效率，更加符合一国范围内的区际司法协助的实际。本文试图以欧盟国家有关逃犯移交的逮捕令程序为研究模本，探讨逮捕令程序对传统“引渡”程序的突破，并讨论欧盟的经验能否适用于中国的区际逃犯移交协作问题，在分析可能存在的障碍後提出解决之策。

    一、欧洲逮捕令制度对传统“引渡”制度之扬弃

    欧洲逮捕令是欧盟成员国之间一种比较成功的刑事司法合作模式，为快速、有效地打击跨境犯罪提供了法律保障。自2004年实施以来，截至2009年，欧洲共签发54689份逮捕令，11630份被执行，成员国间移交逃犯实际所需的时间已从欧洲逮捕令实施前的平均1年缩短到48天，在被请求人同意移交的情形下，该时间更缩短至14-17天。[2]而且，该制度在欧盟發展良好，成员国签发逮捕令的数量稳步增加，2013年各成员国共签发13100张逮捕令，7850人被逮捕，3460人被移交。[3]

    那麽，这一制度与传统的“引渡”制度究竟有何不同？总结而言，主要包括以下三个方面。

    （一）从“行政主导”模式转变为“司法主导”模式

    在传统的“引渡”（Extradition）模式下，逃犯的移交是通过外交机关会同其他中央行政机构通过行政途径进行的，强调国家主权和外交政策的重要作用，属“行政主导”模式。在这一模式下，国家的主权得到充分强调，行政审查是几乎成为不可或缺的程序，政府可以基于“政治”需要来干预引渡的实际进程，司法机关作用有限。与传统引渡相比，欧洲逮捕令采用了“移交”（Surrender）这一不带政治和主权色彩的概念。合作双方也不再使用“请求国”（ Requesting State）与“被请求国”（Requested State），代之以“签发国”（ Issuing State）和“执行国”（Executing State）。逮捕令的签发和逃犯移交规定了明确的条件，实施更为便捷，行政机关在程序运行中不再发挥作用。[4]正如《欧盟逮捕令框架决定》序言所称，欧洲逮捕令很大程度上排除了“主权”和“政治”因素，体现出彼此更多的合作意愿，使逃犯移交转变成为一个真正意义上的司法合作问题。[5]

    （二）对传统引渡原则的突破与松动

    在传统引渡制度中，基于对国家主权的尊重，通常需要遵守“双重犯罪原则”、“本国民不引渡原则”及“特定性原则”等。在欧盟逮捕令制度中，这些原则被突破或有所松动。

    传统引渡惯例中的双重犯罪原则，其理论基础为国家主权及互惠原则[6]，要求作为引渡理由的犯罪行为按照请求国和被请求国刑事法律，都应当构成犯罪并受到刑罚处罚的才可以引渡。根据《欧盟逮捕令框架决定》，只要犯罪在逮捕令的签发国可能被判处较重的刑罚或羁押命令，在执行国只需触犯刑事法律构成犯罪，即成就执行逮捕令的条件，至于所判处的刑罚轻重甚至是否应受到处罚不再予以考虑。[7]不仅如此，还通过犯罪清单的方式，对于列出的有组织犯罪、恐怖主义、贩卖人口等32种危害到公共秩序和安全的严重犯罪彻底摒弃了双重犯罪原则。只要犯罪行为在请求国家可能会被判处3年以上监禁刑或羁押命令，收到逮捕令的成员国便可适用更简便的审查移交程序，不再考虑这些行为是否触犯被请求国法律或者所触犯的罪名是否与逮捕令指控的罪名相同。[8]这就减少了很多由于不同国家对罪名认定不同给移交所带来的障碍。

    欧洲逮捕令也突破了本国国民不移交的传统引渡惯例。1957年的《欧洲引渡公约》第六条明确规定了缔约国各方的本国国民拒绝引渡的权利[9]。《欧盟逮捕令框架决定》突破了这一惯例，针对已决犯和未决犯采用了不同的立场。对于已决犯，该决定采本国国民不引渡的立场，只要执行国按照其国内法具体执行该已经确定的徒刑或羁押命令，则有权拒绝移交本国国民。[10]对于未决犯，则突破了本国国民不引渡的原则，《欧盟逮捕令框架决定》第五条规定，如果逮捕令签发国要求执行国移交其本国国民的目的是为了在签发国对该人进行刑事追诉，则该执行国应当移交该逃犯，但有权要求在该逃犯被判处徒刑或羁押命令後回到其本国服刑。[11]从上述两条规定可以看出，在有关本国国民是否移交的问题上，《欧洲逮捕令框架决定》所采取的立场是坚持本国国民在其本国服刑的权利，而放弃了在本国接受审判的权利。正如欧洲法院（EuropeanCourt of Justice）在其判例中所言，以在本国服刑为由而拒绝移交已决逃犯的规定，意在使执行国能够更好地帮助囚犯，尤其是在其刑罚执行完毕後，融入社会。而对未决犯，该决定所保留的要求本国国民回国服刑的要求，也是偏重了对囚犯回归社会这一价值[12]，而非传统引渡措施中所侧重的国家主权价值。

    根据《欧盟逮捕令框架决定》第27-28条有关特定性原则的规定，传统引渡法中的特定性原则也有所雾动，并且规定在被移交逃犯的同意的情况下可以不再遵守。特定性原则是传统引渡法中的一项重要原则，以防止请求国规避双重犯罪原则或政治犯不引渡原则等的要求，故意以一个可能引渡的罪名提出要求，待该被引渡者回到其本国後，对其以其它本来不能引渡的罪名，如在被请求国不构成犯罪的罪名，或者以政治犯的罪名起诉或惩罚被引渡者[13]。在《欧盟逮捕令框架决定》第2条突破了双重犯罪原则的背景下，特定性原则也有所松动，第27条规定了若干例外，例如由该国明确表示放弃特定性原则（paragraph 1）；被移交人放弃该原则（paragraph 3 （e）-（f）；由执行的司法机关放弃该原则（paragraph 3 （g））；或者针对某些特定的刑罚放弃特定性原则（paragraph （b)-（d）），等等。

    （三）明确规定拒绝移交的理由

    欧洲逮捕令对拒绝移交的理由进行限制也是其得以有效实施的重要原因。被请求方司法机关在收到请求方按照统一格式签发的逮捕令後，除非遇到应拒绝执行或可以拒绝执行的理由外，即应执行逮捕令。被请求国能够拒绝移交的理由主要基于一事不再理原则的适用，当一个犯罪行为经过赦免或者已给予刑事处罚，被请求人应该受到相应的保护，不应再次被追诉或被执行刑罚。[14]执行方对于逮捕令针对所依据的犯罪事实具有管辖权，执行方已经给予被请求人赦免从而不再提起诉讼，或者刑罚已经执行完毕；被签发的逮捕令缺乏必要的信息，或者不能据此辨别被请求人的身份等。[15]另一个重要的理由是基于人权保障事由。执行方认为请求方不具有刑事管辖权，犯罪事实并不是发生或者至少不是部分发生在签发国境内；判决是在被告人没有出庭的情况下做出的；执行方认为执行欧洲逮捕将违背该国法律的基本原则，为该国法律所禁止也可以成为拒绝执行的理由。[16]

    欧洲逮捕令制度通过对传统引渡概念和惯例的突破，从而绕过了国家行政机构主导的传统引渡程序，使得逃犯移交成为仅仅是在司法机关之问进行的司法合作，加之对拒绝移交理由进行了有效限制，从而提高了移交的效率和成功率。虽然在各国的具体执行中存在诸多争议，但这也不能完全归咎于该制度本身，因为，刑事司法合作永远都是各种司法合作中争论最多的。[17]

    二、中国内地、香港、澳门之问亟需有效的逃犯移送制度

   （一）中国内地、香港和澳门之间打击跨区域犯罪的迫切需要

    随著中国内地、香港和澳门三地人员往来频繁，案犯的跨区域、跨法域流动或实施犯罪越来越普遍。以澳门为例，澳门目前的刑事犯罪呈现明显的“两头在外”的特点，即犯罪嫌疑人与被害人均非澳门居民。截至2014年12月31日，在澳门已判刑的被囚禁人员中，澳门居民359人，内地居民393人，香港居民56人，台湾居民18人，其他国家156人。[18]澳门居民仅占所有被囚禁人员的37％。

    在司法实践中，中国内地与港澳司法机关之问进行了许多移交逃犯的合作，积累了一些有益经验。但总体上仍是采取个案协商的方式进行，存在移交效率低，移交成本高，不确定因素多等问题。从已有案例看，中国内地、澳门和香港之间缺乏有效的逃犯移送制度，已经导致了实践中的诸多问题。例如，澳门终审法院曾于2008年2月12日做出裁决宣告，由于没有规范内地与澳门之间移交逃犯的区际法律和澳门法律，包括检察院、司法警察局在内的任何执法机关均不能为了把被内地通过国际刑警组织通缉的对象移交给内地而拘留该人。[19]因此，该被通缉人成功获得人身保护令并逍遥法外。另外一个著名的案例是，由于港澳之问没有相应移交制度安排，尽管澳门初级法院在香港富豪刘銮雄和罗杰承未能到庭的情况下于2014年3月缺席宣判其贿赂和洗黑钱罪名成立，分别被处监禁5年零3个月，但其目前依然在香港逍遥法外，对他们的刑事判决无法执行。[20]

    可见，中国内地、香港、澳门三地之间人员和物质交流的便利，与三地适用不同的法律制度，相互之问没有协调畅通的协助机制等因素的共同作用，导致了实践中问题频生，严重妨碍了对犯罪的有效打击，司法权威也受到不容忽视的挑战。因此，中国有必要考虑加大三地间司法协助的力度，采取一些有别于国与国之间司法协助的创新方式。而在这一点上，欧盟的经验无疑值得考虑。

    （二）中国具有与欧洲逮捕令产生时相似的社会背景

    通过考察欧洲逮捕令的产生背景可以發现，欧洲逮捕令的出现也经历了一个艰难曲折的过程，面临的挑战并不比我们三个法域之问所面对的少。欧盟国家众多，尽管都有实行法治的历史传统，但法律依然分属大陆和普通法系，各国的法律制度和传统甚至相去甚远，似乎比我们现在的情况更为复雜。因此，尽管从1957年的时候就有了《欧洲引渡公约》，到1997年10月2日签订的《阿姆斯特丹条约》提出在欧洲建立一个“自由、安全和司法”的区域的目标，把加强引渡作为加强刑事司法合作的一个重点。[21]但实际上效果并不明显，1999年坦佩雷会议，欧盟委员会意识到在传统引渡制度架构内很难再有大的突破，才一方面敦促各成员国尽快批准欧洲引渡公约，另一方面又比较矛盾的萌生了要在成员国之间实行快速移交的构想。[22]2000年7月欧盟理事会提出刑事领域相互承认的方案，该方案指出相互承认原则应在刑事诉讼的各个阶段得到体现，并至少应就成员国严重关切的性质严重的犯罪建立以相互认可和快速执行为基础的移交制度。[23]2001年911恐怖袭击事件的发生极大的刺激了整个欧洲，欧盟成员国视快就在欧盟范围内建立统一逮捕令制度达成了一致。[24]911事件一周後，欧盟委员会便提交了关于《欧盟逮捕令框架决定》的建议，後经过对建议文本的多次协商修改，2002年6月13日，欧盟理事会最终通过了该框架决定。[25]《欧盟逮捕令框架决定》从法律层面规范了欧盟成员国之间交付刑事审判和执行刑罚目的人犯移交，取代了国家行政机关主导的传统引渡制度，成为国际刑事合作领域中的一个裏程碑。

    中国在目前国际社会面临恐怖活动形势极为严峻的情况下很难独善其身，安全形势并不容乐观。澳大利亚智库经济与和平研究所（Institute for Economics and Peace）关于近年来全球恐怖主义状况发展的研究结果表明，全球范围内的恐怖主义态势近年来急剧升高，我国受恐怖主义威胁的指数排在全球162个国家中的22位，在危险排名的6个等级中排在第2等级，排在第1等级的有伊拉克、阿富汗、尼日利亚、巴基斯坦和叙利亚五个国家。[26]相应的我国和平指数在162个国家中排到了124位。和平状态程度分为5个等级，我国处在第4等级“LOW”等级。[27]也从一个侧面反映出中国也日益面临著恐怖主义的威胁。澳门特区政府保安司司长黄少泽指出澳门已经把反恐放在一个比较重要的位置。[28]尤其是香港和澳门很容易成为恐怖分子进行洗钱、融资，甚至作为进出第三国的一个跳板。

    因此，区际逃犯移交关系到各法域刑事诉讼活动的顺利进行，是保障内地、香港和澳门之间各法域法制权威，维护整个国家良好秩序的先决条件。当前，民间和官方都意识到尽快搭建移交逃犯的制度通道十分必要。各法域有关机关也对此问题进行了多次商谈。[29]相比较在跟外国签订引渡条约以及区际问民事司法协作进展较为顺利的同时，区际刑事司法协作多年来却没有取得根本进展，不能不令人惋惜。[30]在进行区际间移交逃犯问题磋商时，每个法域不应过分强调各自的特殊性，过分强调各自的法律现状，不愿做出一些必要的妥协和让步。在我们一个主权国家内部，却因为各法域法律制度的不同，带来诸多司法合作障碍的情况下，我们比欧盟成员国更有理由、更加需要建立一个顺畅有效的逃犯移交机制。

    三、欧盟经验能否适用于中国？

    虽然中国内地、香港和澳门同属一个主权国家，但由于历史和现实的原因，上述三地的法律传统、法律文化和具体法律规定均有较大差异。从上述对欧洲逮捕令制度的分析来看，中国如果想要突破传统的引渡法律规定，在三地间建立新型的逃犯移交制度，尚存诸多障碍。

    （一）决定逮捕的有权机关不一致

    欧洲逮捕令面对的首要问题是要突破传统引渡的行政主导模式，因此，《欧盟逮捕令框架决定》通过制度设计放弃了行政主导，屏蔽了行政机关的干预介入，甚至回避使用引渡以及被请求国字样，近乎誇张地突出了司法机关的主导地位。[31]在正文第1条关于逮捕令的定义再次明确，逮捕令是一个成员国向另一成员国签发的请求逮捕并移交某人的司法决定。[32]从欧洲各国的立法和传统来看，逮捕或类似审前羁押措施的决定权都毫无例外掌握在法官的手中，区别只是在于是由何种权限的法官行使该决定权。这意味著欧洲逮捕令在各成员国均由法院拥有决定是否签发逮捕令及是否将被请求人移交给请求方的权力。相对应的司法机构和相似的司法裁判职能更容进行逮捕令的签发与执行合作。

    内地与香港、澳门之间刑事司法制度存在很大的区别，尤其是审前羁押的决定机关更是截然不同。尽管内地《刑事诉讼法》第78条规定逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。但更普遍意义上的逮捕是由检察机关批准或决定，而不是由法官来决定的，通常法官只在自诉案件或公诉案件的审判环节才对被告人逮捕与否具有决定权。逮捕和羁押没有进行法律程序上的区分，羁押成为逮捕的必然状态。澳门和香港尽管分属大陆法系和英美法系，但在涉及到嫌疑人和被告人的羁押程序却有相似性。澳门采取检察领导侦查的模式，但对于涉及到人身自由的羁押仍需由法官做出裁断。香港则没有专门的检察机关，由律政司行使部分内地和澳门刑事法意义上的检察职权，但通常也是由法官决定对嫌疑人的逮捕羁押。这样内地由检察机关签发的逮捕令与香港和澳门由法院签发的逮捕令能否相互认可和执行？认可和执行内地由检察机关签发的逮捕令的制度安排能否在澳门和香港立法会通过？这是我们不得不面临的一个障碍。

    （二）刑事司法合作的互信基础尚未完全建立

    欧洲逮捕令制度建立在欧盟成员国相互承认司法栽决原则之上的。相互承认原则是欧盟进行刑事司法合作的基础，并随著欧洲统一化进程的发展被赋予了扩大化解释，不再被局限于法院的最终判决，而扩展至司法机关作出的所有裁定中。[33]逮捕羁押也均是由法院经由司法栽断做出的，欧盟成员国不仅彼此互相承认各自具有最终效力的刑事判决，而且承认法院作出的各种逮捕和羁押决定，这是欧洲逮捕令制度得以成功的基石。因此，欧洲逮捕令不要求签发方提供关于犯罪事实的充足证据材料，执行方不需要实质审查这些证据是否达到足以签发逮捕令的或者签发的逮捕令是否合法。只要请求方对被请求人发出了按照统一格式填写的逮捕令，被请求方，在经过比较简单的司法审查後，就可以自动执行这一逮捕令，将被请求人逮捕并移交给请求方司法机关。[34]

    事实上，司法互信永远都是一个不断前进的过程，即使在欧盟范围内也远未完全解决，欧洲逮捕令在相互承认原则方面也遭遇到了巨大挑战。在欧洲逮捕令的执行过程中，各国之间的信任程度也不高，对实施欧洲逮捕令的担心也非常明显。以德国为例，适用欧洲逮捕令的过程就破费周折。欧洲逮捕令于2004年1月1日生效，但直到同年7月21日，德国才通过了有关欧盟逮捕令的国内立法，并定于同年8月23日开始实施。但遭到了德国宪法法院的质疑，并于2005年7月18日宣布转化欧洲逮捕令的法律属于无效立法。直到2006年8月2日才重新施行根据宪法法院的意见修改後的转化立法。赋予了被请求人更多的上诉权，以更加复杂的程序来保障被告的各项权利，并增加了一些拒绝移交的理由。[35]德国对其他成员国法律制度的不信任是欧盟成员国之间的一个缩影。随著逮捕令签发数量的增加，欧盟成员国对欧洲逮捕令也提出了新的质疑，主要是担心轻微罪行的人被移交，有些国家羁押的条件较差，羁押时问过长等容易侵犯到被告人权利。[36]在欧洲逮捕令实施中，受到更多的的挑战就是来自人权公约的限制。[37]

    香港和澳门回归後，与内地之间的民事司法合作有了很大发展，签订出台了一些制度安排，建立了一定的互信基础。例如最高人民法院关于《内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（2001年）、《内地与澳门特别行政区法院相互认可和执行民商事判决的安排》（2006年）、《内地与澳门特别行政区法院相互认可和执行仲栽栽决的安排》（2008年）等，内地与香港之间也确立了一些类似进行民事方面司法合作的法律依据。但遗憾的是，迄今为止内地、香港和澳门之间还未能就刑事方面的司法合作建立起有效的依据。

    内地刑事司法制度与港澳也存在很大不同，尤其对涉及到严重影响当时人人身权利的拘留和逮捕强制措施，缺法治发达国家和地区通常采用的司法权制约机制。对犯罪嫌疑人的刑事拘留羁押最长可以达到37天，这种极易侵犯人身自由和权利的行为，不需要经由法官的授权公安机关自己就可以做出。检察机关具有侦查监督权，但更多的是一种事後监督，监督的手段和效果都不甚理想，加之公安机关处在国家政治架构中的强势位置，往往检察机关对公安机关已经形成的既定侦查结果只能被动接受。检察机关对侦查机关的批准逮捕程序也缺少司法权的构造，少有由法官居中对一些严重影响人身自由和权利的强制措施进行制约。这些实体和程序问题存在的差异，甚至价值衝突，容易产生对其他法域刑事司法制度的不信任，从而影响三地之间在刑事司法方面的认可与信赖，阻碍区际逮捕令签发程序的构建。

   （三）有关权利救济的条款不一致

    人权保障问题一直为世界各国所关注，一直也是欧盟致力追求的价值目标，成为欧盟进行各种立法的重要原则。欧盟成员国大多加入了《公民权利及政治权利国际公约》，也受到《欧洲人权公约》的约束。各成员国具有相似保障人权的法律传统，采取多种措施来保障嫌疑人和被告人的人身权利，例如英国有保释和人身保护令制度，德国有羁押自动审查制度，对嫌疑人和被告人权利进行救济，使其尽量免遭不当的拘捕和羁押。这是欧洲逮捕令制度的重要基础。《欧盟逮捕令框架决定》本身也非常关注人权的保障，维护被请求人的权利是拒绝执行逮捕令的重要考虑。随著欧洲逮捕令实施的巨大成功，人们并没有忽视逮捕令对被请求人人权造成的影响，并不断进行反思和完善。包括提出在欧盟范围内通过逐步实现权利路线图计划，设定一些最低程序标准，通过欧洲人权法院的判例进行指引，犯罪嫌疑人一经逮捕就有权获取能够阅读的、通俗易懂的“权利说明书”等措施。[38]

    内地、香港和澳门尽管都比较重视对人权的保障，但限于经济和社会发展的制约，人权保障的措施和水平存在较为明显的差异。回归以後，香港、澳门嫌疑人和被告人的人权有全面的制度规定和完善的救济措施为保障。《香港基本法》和《澳门基本法》对两地居民的权力和自由做出了比较详尽的规定，保障人们不受非法拘捕和羁押的权利，生命和自由一旦遭到侵犯，能够通过多种途径获得保护和救济。[39]《香港人权法案条例》将《公民权利和政治权利国际公约》进行了法律的转化，并基本上与公约保持了一致性，并继续在法院审判实践中做为判决的依据。[40]香港刑事诉讼法条例9D条规定了法庭需要保障嫌疑人或被告人获准保释的基本权利，羁押需由法庭依据9G的例外规定进行审理後做出。[41]嫌疑人或被告人对被羁押的救济措施也比较完备。在香港被拘押人可以对于法官拒绝保释或保释的约束条件提起上诉。香港高等法院根据当事人申请可以依据香港法例第4章第22A条發出人身保护令。香港的人权获得了《基本法》、香港法例以及适用于香港的国际公约的三重保障。[42]澳门对任意或非法的拘留、监禁，也有权向法院申请颁发人身保护令。[43]在执行羁押期问，法官应以职权每3个月一次复查羁押的前提是否存在，以决定羁押需要维持或应于代替或废止。[44]对于非法的拘捕可以获得法律赔偿，赔偿的情形不仅包括违法情形，对于合理羁押也在应予赔偿之列。[45]

    尽管内地于1998年就签署了《公民权利与政治权利国际公约》，但是由于《公约》仍与现行法律仍有诸多衝突之处，到目前仍没有得到批准。2004年《宪法》把人权保障纳人宪法条文，也仅具有更多的宣示意义，还需要制定相应的制度予以落实。2012年修改的《刑事诉讼法》严格、细化了逮捕条件，增加了羁押必要性审查等保护嫌疑人和被告人权利的措施。但逮捕羁押仍缺乏司法权的构造，缺乏必要的救济措施。例如公安机关对检察机关不予批捕的决定认为有错误的时候，可以要求复议。如果意见不被接受，还可以向上一级检察院提请复核。[46]但是犯罪嫌疑人、被告人并无提出异议寻求救济的权利。被追诉方本应享有的救济性程序权利在刑事诉讼法法中没有得到应有体现。[47]现有司法救济制度距离程序公正、人权得到充分保障的刑事诉讼制度的价值目标尚存差距，这也是签发区际逮捕令的一个重要障碍。

    四、中国内地、香港、澳门之间逃犯移交机制的实现路径：中国内地区际逮捕令签发程序之构建

    从上述分析来看，如果借鉴欧盟逮捕令制度，构建三地间的逃犯移交机制，中国内地由检察机关决定申请羁押，整个决定缺乏司法权的有效介入，并且有关决定的救济机制不完善，是三地之间构建在司法互信前提下的移交逃犯机制面临的最大困难。从短期来看，中国内地引入审前程序的司法化构造，建立法官审查羁押制度的条件尚不成熟。然而，这一问题并非无解，中国2013年修订实施的刑事诉讼法已经给出了很好的范例，即通过建构特别程序的方法，在中国增设区际逮捕令签发程序。

    在2013年实施的刑事诉讼法中，增设了未成年人刑事案件诉讼程序，当事人和解的公诉案件诉讼程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序和依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗等四个特别程序。这是应对社会治理、犯罪控制日益复杂、多元的挑战所作出的必要调整，标志著刑事诉讼制度的进一步精细化与科学化。[48]而且，刑事诉讼法修改也可以借鉴刑法修正案的立法思路，根据社会的情势发展需要，以修正案的方式做出局部修改完善，不必要也不应该长时间的不修改，等到修改时修改范围和程度又比较大，使法律缺乏一定的连贯性，造成法律适用上的困难和社会的不适。对一些技术性的、局部性的问题应该及时进行修改。[49]如果可以采用刑事诉讼法修正案的模式，就可以就区际逮捕令的签发构建一个特别程序，对该程序进行司法化的构建，克服上述分析中指出的诸多障碍。

    （一）赋予法院区际逮捕令决定的签发权

    区际逮捕令的签发程序由法院进行主导，可以突破三地间逮捕羁押签发机关不一致的障碍，对内地而言这尽管是一个比较大膽的想法，但即使在目前情况下却并不存在法律上的明显阻碍。刑事诉讼法第78条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。宪法37条也规定任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。实际上人民法院拥有对逮捕与否的决定权，只是依据目前的司法模式，案件在审判程序开始之前，批准逮捕权属于检察院，在案件进人审判程序後，批准逮捕的决定权转由法院行使。但在涉及到严重影响影响人身自由的逮捕羁押强制措施时，显然由法院采用司法审查机制更为合理，更有利于对当事人权利的保护。因为，法院没有主动追诉犯罪的法定义务，不具有签发区际逮捕令的工具性需求，在被请求者与侦查机关或检察机关之问处于比较超脱的中立地位。

    由法院签发区际逮捕令可能会面临的问题是会一定程度改变内地现有的司法分工，会涉及到司法职权的重新划分，是否可以改变？对于这个问题可以从内地检察机关的职权变化情况进行分析。1989年行政诉讼法64条赋予了检察机关对行政诉讼案件进行法律监督的权力。1991年民事诉讼法185条开始赋予检察机关对民事审判活动实行监督的权力。1996年刑事诉讼法对检察机关的职权做了较大调整，既包括包括增加检察机关对刑事诉讼进行监督的规定，也取消了自行侦查的和自动侦查的权力。2012年刑事诉讼法对检察机关的职权又做了很大扩充，同年修改的民事诉讼法也赋予检察机关一些新的职权。这些变化都反映出我国对司法规律的认识不断深化从而对司法机关职权做出必要的调整。因此，根据区际司法合作的需要，调整部分批准逮捕的决定权由法院行使既符合我国的法制传统，也与司法规律认识的不断深化和当代法治文明的发展趋势相一致。

    （二）区际逮捕令签发程序的司法化构建

    尽管内地、香港和澳门缺乏刑事司法合作的信任的基础，彼此之间还未能签订有关的协议。但目前民事司法合作已经有了一定发展，签订出台了一些制度安排，建立了一定的互信基础。而且就欧盟而言，欧洲逮捕令制度本身就是欧盟刑事司法互信的第一个成功运用。[50]对区际逮捕令签发程序进行司法化的构建本身就是可以增加三个法域彼此的信任。司法权介入到侦查程序中，法官根据侦查机关收集到的证据，依据证据审查标准对嫌疑人所犯罪行的轻重，对社会的危害程度，最後可能判处的刑期等一系列因素，来决定是否应予以羁押并签发区际逮捕令并说明理由，既要避免由于轻微犯罪签发逮捕令增加香港、澳门司法机关的负担，更要防止逮捕令的功能异化为侦查机关收集证据的手段。移交後的羁押也由由法官作为中立权威一方，通过公开与透明的程序，充分听取辩护方的意见和辩解，对羁押与否给出明确可信的理由，合理地判断羁押是否必要。由法官主导区际逮捕令的审查签发，内地、香港和澳门之间的逃犯移交就有了更多互相参照交流的共同基础，更能逐步增加彼此刑事司法制度的信任，更易于进行彼此的交流合作。

    从长远来看，逮捕、羁押程序的司法权构造在中国内地也是可以实现的，最终也必然会实现。而在目前，构建一个专门的区际逮捕令签发程序，对需要香港、澳门协助移交的逃犯，由专门的法官在司法程序的构建下签发请求移送的逮捕令，应当是可行的，能够建立司法互信的办法。

    （三）区际逮捕令的权利救济程序

    区际逮捕令的签发和执行容易侵犯到被请求人的人权，对其人权保障力度的强弱，是决定区际逮捕令能够得以成功产生和有效运行的根基所在。被请求人权利受到侵犯之後，只有可以获得司法救济的途径，该权利的存在才具有真实的意义。尽管内地、香港和澳门都通过法律规定了公民具有不受非法或不必要逮捕、羁押的权利，但具体规定并不相同，中国内地尚未建立人身保护令制度。为共同保障被请求逃犯的人权，克服彼此对由于移交而对被请求人人权造成侵害的疑虑，内地在区际逮捕令签发特别程序中需要建立比目前更高水平的救济措施，对被请求人权利进行有效的救济。

    一是程序内的申诉制度。对于区际逮捕令中的被请求人，可以由自己、近亲属或者聘请律师协助对区际逮捕令签发进行反驳。被成功移交後经由法院，通过公开质证决定是否予以羁押，被请求人具有要求保释不予羁押的声请权。对于法院做出的羁押决定，赋予被请求人向上级法院提起上诉的权利。同时，在刑事诉讼进行的任何阶段，被羁押者自己、亲属及其辩护人都有权请求法官变更强制措施，解除羁押。

    二是人身保护令制度。区际逮捕令被请求人比一般嫌疑人和被告人面临更大的羁押风险，区际逮捕令签发特别程序还应通过人身保护令制度对受到侵害的权利进行救济，主要审查逮捕、羁押是否合法的问题，可以不涉及当事人罪与非罪的实质问题，但对于做出签发逮捕令的程序和理由仍需要进行审查，如果发现申请人的权利受到侵犯，法院则可能同意请求人的申请，签发人身保护令。

    三是赔偿救济制度。对由于区际逮捕令的签发和执行而造成的非法逮捕和羁押，被请求人有申请国家刑事赔偿的权利。赔偿主体是签发区际逮捕令一方司法机关，而不包括为执行区际逮捕令而羁押并移交被请求人的被请求方司法机关。作为一种实体性的事後补偿机制，赔偿范围不仅包括後续无罪的实体性错误应予以赔偿，对于逮捕令签发，羁押审查等程序性错误所造成的违法逮捕和羁押也应予以赔偿。

    区际逮捕令确立的这些救济措施可能面临的问题是，内地其他同样处于被逮捕、羁押的嫌疑人和被告人却并不完全享有这些救济权利，会给人产生法律不平等的印象。这样的担忧尽管有一定的道理，但却不应成为区际逮捕令签发程序的阻碍。理由主要是，给予被请求人相应的救济权利，更多是为约束法院慎重签发区际逮捕令，权利的行使对被请求人的定罪和量刑没有实际的影响，并不影响最後的判决和执行。另外，同我国对外引渡实践中承诺不判处死刑一样，这也是为将逃犯绳之于法，使其不能逍遥法外而做出的必要妥协。再者，可以为下一步的司法改革，逐步能够给予所有的刑事案件嫌疑人和被告人提供全面的保障和救济措施起到先行先试，探索经验的作用。

【注释】 [1]李哲，法学博士，澳门大学法学院助理教授；权大国，澳门大学法学院博士研究生。

[2]Report From The Commission to The European Parliament and The Council, On the implementation since 2007 of the Council Framework Decision of 13 June 2002 on the European arrest warrant and the surrender procedures between Member States, Brussels, 11.4.2011，COM（2011） 175 final.

[3]https://e-justice.europa.eu/content_european_arrest_warrant-90-en.do, accessed 16 November 2015.

[4]Ehes van Sliedregt, The Due Criminality Requirement, see NicoKeijzer＆Elies van Sliedregt edited, THE EUROPEAN ARREST WARRANT IN PRACTICE. T-M-C-Asser Press, p.51.

[5]5thparagraph of preambular, Council Framework Decision, on the European arrest warrant and the surrender procedures between Member States（2002/584/JHA）.

[6]O.Lagodny, Expert Opinion for the Council of Europe on Questions Concerning Double Criminality, PC-OC/WP, Strasbourg 24 June 2004, p.3.

[7]See Article2,Council Framework Decision, 2002/584/JHA.and Surrender from Sweden according to a European arrest warrant, http://www.government.se/government-of-sweden/mi m stry-of-justice/international-judicial-co-operation/european-arrest-warrant/.

[8]See Article 2, Council Framework Decision, 2002/584/JHA.

[9]See Article 6-（1）-（a）, European Convention on Extradition.

[10]See Article 4-（6）, Council Framework Decision, 2002/584/JHA.

[11]See Article 5-（3）, Council Framework Decision, 2002/584/JHA.

[12]Vincent Glerum＆KlaasRozemond, Surrender of Nationals, see NicoKeijzer＆Flies van Sliedregt edited, THE EUROPEAN ARREST WARRANT IN PRACTICE, T-M-C-Asser Press, p.78-79.

[13]Otto Lagodny and Christian Rosbaud, Speciality Rule, see NicoKeijzer＆Elies van Sliedregt edited, THE EUROPEAN ARREST WARRANT IN PRACTICE, T-M-C-Asser Press, p.265.

[14]Article3＆4, Council Framework Decision, 2002/584/JHA.

[15]Article3＆4, Council Framework Decision, 2002/584/JHA.

[16]Article4, Council Framework Decision, 2002/584/JHA.

[17]Otto Lagodny and Christian Rosbaud, Speciality Rule, see NicoKeijzer＆Elies van Sliedregt edited, THE EUROPEAN ARREST WARRANT IN PRACTICE, T-M-C-Asser Press, p.266.

[18]参见澳门监狱2014年年报，p75。

[19]参见澳门终审法院2008年第3号裁判书。

[20]香港富豪贿赂澳门前高官罪成被判监5年零3个月，http://money.163.com/14/0314/17/9NAI5CIA00254TFQ.html，最後访问时问：2015年11月10日。

[21]TREATY OF AMSTERDAM AMENDING THE TREATY ON EUROPEAN UNION,THE TREATIES ESTABLISHING THE EUROPEAN COMMUNITIES AND CERTAIN RELATED ACTS. Office for Official Publications of the European Communities,1997,p8-18.

[22]European Union: Council of the European Union, Presidency Conclusions, Tampere European Council, 15-16 October 1999,16 October 1999, http://www.refworld.org/docid/3ef2d2264.html,accessed 6 January 2016.

[23]Programme of measures to implement the principle of mutual recognition of decisions in criminal matters, Official Journal C 012，15/01/2001 P. 0010-0022.

[24]European Added Value Assessment EAVA 6/2013.

[25]Judge Rob Blekxtoon, Handbook on the European Arrest Warrant, T.M.C. Asser Press, 2005, p.29-33。

[26]GLOBAL TERRORISM INDEX 2015，http://economiesandpeace.org/wp-content/uploads/2015/11/2015-Global-Terr... 16 December 2015.

[27]GLOBAL PEACE INDEX 2015，http://statie.visionofhumanity.org/sites/default/files/Global％20Peace％201ndex％20Report％202015_0.pdf.accessed 16 December 2015.

[28]http://news.xinhuanet.com/gangao/2015-04/09/c_ 127674248.htm,accessed 16 December 2015.

[29]2013年底最高人民检察院与香港特区政府代表团就《内地与香港特别行政区关于刑事司法协助的安排》启动磋商。香港律政司司长袁国强2014年4月表示香港正与澳门商议制定逃犯协议，双方短期内会举行工作会议。2015年2月内地与澳门进行的了首轮磋商。

[30]在香港和澳门回归以後，与内地的逃犯移交等刑事司法协助问题就已经受到广泛的关注，遗憾的是截至目前仍未达成一个双方或三方的协议安排。

[31]5thparagraph of preambular, Council Framework Decision, 2002/584/JHA.

[32]Articlel, Council Framework Decision, 2002/584/JHA.

[33]Rob Blekxtoon＆Wouter van Ballegooij,Handbook on the European Arrest Warrant,T.M.C Asser Press,2005,p29.

[34]参见黄风著：《引渡问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2006年版，第7页。

[35]Von Privatdozent Dr. Arndt Sinn and Liane W-rner, LL.M. （UW-Madison）, Gie-en, The European Arrest Warrant and Its Implementation In Germany-Its Constitutionality,Laws and Current Developments,http://www.zis-online.com/dat/artikel/2007_5_135.pdf,accessed 14 December 2015.

[36]REPORT FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL, On the implementation since 2007 of the Council Framework Decision of 13 June 2002 on the European arrest warrant and the surrender procedures between Member States, Brussels, 11.4.2011，COM（2011） 175 final.

[37]参见[法]贝尔纳•布洛克著，罗结珍译：法国刑事诉讼法，北京：中国政法大学出版社，2009年版，第61页。

[38]2010/64/EU,http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid＝1451188384397＆uri＝CELEX:32012L0013,accessed 24December 2015.

[39]《香港基本法》第28条、《澳门基本法》第28条。

[40]参见陈弘毅：《公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案》，载《中外法学》, 2011年第1期。

[41]香港法例221章《刑事诉讼条例》。

[42]香港特区政府律政司署理法律政策专员区义国：香港人权获三重保障，《人民日报》，1999年11月07日第2版。

[43]《澳门基本法》第28条，《澳门刑事诉讼法典》第204、 206条。

[44]《澳门刑事诉讼法典》第197条。

[45]《澳门刑事诉讼法典》第209条。

[46]《刑事诉讼法》第70条。参见郭烁：《徘徊中前行：新刑诉法背景下的高羁押率分析》，载《法学家》，2014年

[47]第4期。

[49]参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，载《中国法学》，2011年第6期。

[49]参见顾永忠：《刑诉法应该借鉴刑法的修改模式，两者衔接》，http://news.ife,ng.com/a/20150228/43239534_0

[50]shtml, 2015年11月15日访问。European Arrest Warrant,http://ee.europa.eu/justice/criminal/recognition-decision/european-arres... ndex_en.htm.accessed 20 December 2015.