【作者简介】

刘宪权，华东政法大学教授，博士生导师。

何俊，华东政法大学硕士研究生。

【期刊名称】《青少年犯罪问题》【期刊年份】 2016年【期号】 3

    随着《刑事诉讼法》的修订与颁行，“暂缓起诉”、“起诉犹豫”等词也逐渐被“附条件不起诉”所取代。然而，附条件不起诉作为一项新制度，在其具体适用过程中，应格外关注其在整个刑事诉讼体系中的内在自洽性与外在协调性，并注重厘清立法与司法中仍然存在的一些争议问题，以使得该制度能够焕发更强的生机与活力，从而进一步为维护我国未成年人利益提供重要保障。

    一、附条件不起诉的刑罚条件、罪名范围及其相互关系

    根据《刑事诉讼法》的规定，附条件不起诉适用于触犯《刑法》分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪、可能被判处一年有期徒刑以下刑罚、符合起诉条件但有悔罪表现的未成年人。可见，适用附条件不起诉同时有着罪名范围与刑罚条件上的限制。首先，只有触犯《刑法》分则第四章、第五章、第六章所规定的侵犯公民人身权利、民主权利类罪、侵犯财产类罪与妨害社会管理秩序类罪，才有可能启动附条件不起诉程序。将适用附条件不起诉的罪名范围限定于这三类犯罪，主要是考虑到未成年人的犯罪类型大多都能被这三类犯罪所涵摄。其次，只有“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的未成年人方可适用附条件不起诉。“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”是指可能的宣告刑，而非法定刑。如果认为条文表述是指法定刑，那么仅有侵犯通信自由罪与偷越国（边）境罪符合法定刑规定，而司法实践中很少有未成年人会触犯侵犯通信自由罪或偷越国（边）境罪，这显然背离了设立该制度的初衷。附条件不起诉的刑罚条件、罪名范围及其相互关系直接决定着该项制度在理论层面的程序体系性和实践层面的司法实效性。刑罚条件对于附条件不起诉在整个不起诉制度中的体系定位具有决定性影响，罪名范围与刑罚条件是一体两面，互相影响，决定着附条件不起诉的适用协调性。因此，无论是为了追求理论体系上的自洽，还是司法效益上的提升，刑罚条件、罪名范围及其相互关系都是需要迫切解决的难题。

    （一）宣告刑不应受限于倒推的特定犯罪之法定刑

    对于宣告刑是否会受限于特定犯罪的法定刑的问题，有学者持肯定态度，其根据2013年12月23日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）的相关规定[1]指出，“要想使未成年人的宣告刑达到1年以下，对于已满14周岁不满16周岁的未成年人，该罪的基准刑应当在1年5个月以下，1年5个月到2年6个月之间；对于已满16周岁不满18周岁的未成年人，基准刑应当在1年1个月到2年之间”。“于是，已满14周岁不满16周岁的未成年人只在贩卖少量毒品的情况下才有可能符合附条件不起诉的可能刑罚条件。而对于已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，纵观《刑法》分则第四、五、六章的173个具体罪名中，法定刑为2年以下有期徒刑的犯罪只有10个。”[2]笔者认为，机械地适用《指导意见》，无视具体犯罪中的行为与情节，仅通过宣告刑来倒推未成年人附条件不起诉适用的法定刑区间与相应罪名，此做法既不妥当也无必要。对于未成年人犯罪不仅要考虑年龄对刑事责任能力的影响，也要考虑具体犯罪情节与其他量刑情节，比如真诚悔罪，积极弥补被害人损失等等。悔罪作为未成年犯罪嫌疑人的主观心理状态，很难予以直接认定，必须通过客观、外化的表现与标准加以认定。2015年颁布的《北京市检察机关未成年人涉罪案件相对不起诉和附条件不起诉适用标准（试行）》将“悔罪表现”细化为：犯罪中止，自首立功表现，向被害人赔礼道歉、积极退赃、尽力减少或者赔偿损失，以及其他情形。其他情形作为兜底条款可以将一些特殊情况也纳入其中，例如被害人过错的场合。

    鉴于此，笔者认为，“犯罪之危害决定刑罚量的基点”，[3]《刑法》分则第四章、第五章、第六章中所有法定刑为三年有期徒刑以下的犯罪，只要行为人具备“悔罪表现”，满足附条件不起诉的适用条件，就存在适用附条件不起诉的空间。至于法定刑在三年以上七年以下或是十年以下的的犯罪，则还需要倚靠其他减轻处罚情节来有限制地适用附条件不起诉。[4]事实上，在司法实践中，无论是强奸罪还是抢劫罪等一般人所认为的暴力犯罪都存在适用附条件不起诉的实例。例如，上海市浦东新区人民检察院在2013年至2014年间，共对84名未成年人作附条件不起诉处理，占审结未成年人总数的20%左右。其中寻衅滋事罪31人，聚众斗殴罪30人，抢劫罪9人，盗窃罪6人，诈骗罪3人，抢夺罪1人，非法拘禁罪2人，容留他人吸毒罪1人，强奸罪1人。[5]由此可见，附条件不起诉的适用范围并不仅限于盗窃罪等，对于抢劫罪、强奸罪等犯罪也有适用该制度的实例。

    （二）“可能判处一年有期徒刑”以下的刑罚条件不应放宽

    有学者“建议对附条件不起诉的可能刑罚条件适度放宽，对于可能判处三年以下有期徒刑，同时又能满足其他四个条件的，均可以适用附条件不起诉”。[6]其理由为“刑罚条件过于严苛，将会大大压缩附条件不起诉的适用空间，在实践中也很难操作”。[7]此外，需要指出的是，在新《刑事诉讼法》尚未出台前，北京市海淀区便开始了“法律未变，实践先行”的尝试，率先对可能判处三年有期徒刑以下的未成年人，确定一年以上三年以下的被不起诉考验期。考验期届满符合条件的，不再追究该未成年人的刑事责任。此种做法被称为“海淀模式”。有学者还将“海淀模式”凝结而成的经验与做法草拟为立法建议稿，提交给全国人大常委会：“对于犯罪嫌疑人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制主刑的，附加刑为罚金刑的案件，人民检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、品性、生活近况，犯罪情节和犯罪危险性，犯罪原因以及犯罪后的悔罪表现等，认为不起诉符合公共利益的，可以确定一年以上三年以下的被不起诉考验期，除本法另有规定的以外，期限届满，人民检察院就不再追究其刑事责任。”[8]然而，此立法建议稿最终未被立法机关采纳。

    笔者与立法机关持同一立场，不赞同将附条件不起诉制度的刑罚条件拓宽至三年有期徒刑以下。因为附条件不起诉是基于未成年人犯罪司法理念、特殊预防等考量而设立的制度，它并不意味着公共利益保护绝对让步于对未成年人的特殊预防。相反，应是在公共利益保护的可允许范围之内追求未成年人特殊预防的实现并兼顾一般预防。这恰恰是适用附条件不起诉的实质要件，也是其正当化的根据。将宣告刑拓宽至三年有期徒刑以下，意味着结合《刑法》第17条第3款的规定，可能判处三年以上七年或者十年以下的情形成为适用附条件不起诉的一般情形，十年以上的情形也有可能适用附条件不起诉。此举使得社会危害性较大的行为也有可能获得非犯罪化与非刑罚化的待遇，不利于公共利益的保护，也易使一些犯有严重罪行的未成年人无法得到应有的惩戒和警示。

    有学者提出异议，认为宣告刑在三年有期徒刑以下，已经足以说明其行为社会危害性较小，将其纳入附条件不起诉的适用范围无可厚非、并不过分。笔者认为，宣告刑是行为人可责性、人身危险性、客观危害性的统一，其包含了未成年人年龄对刑事责任能力的影响，故而此时的宣告刑已不再能够完全且客观地体现出犯罪行为与犯罪结果的实际危害程度。而对于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，其对公共利益的侵害程度是显而易见的，并且其也是适用缓刑的刑罚条件。附条件不起诉的刑罚条件理应与缓刑的刑罚条件分出一定档次，拉开一段距离。

    总而言之，只有出于公共利益的考量，“认为不起诉符合公共利益的”，才能考虑附条件不起诉。同时，对于公共利益的解释尺度与解释方法也是亟待解决的问题，公共利益绝不能也不应成为检察机关怠于适用附条件不起诉的借口。作为附条件不起诉的实质要件，只有将公共利益的解释以形式的、客观的标准确立下来，才会使得对公共利益的保护不会随波逐流。这样既可促使检察机关不断扩大的自由裁量权得到制约，也可促使适用附条件不起诉的积极性得以提升。

    除此之外，将刑罚条件拓宽至三年有期徒刑以下刑罚也会使得检察机关的起诉裁量权扩大，假如不配备相应的监督制约机制，则可能使得附条件不起诉泛滥成灾或束之高阁。应当看到，法院的判决有很大一部分都属于可能判处三年有期徒刑以下的案件。将适用条件放宽至三年有期徒刑以下刑罚可能会使司法权配置出现转移，大量案件被消化于审查起诉阶段，而没有机会进入审判程序。对此，我们应当保持比较慎重的态度。笔者并不是绝对不认可修改附条件不起诉的适用条件，只不过任何一项制度都必须立足于时代的背景下，特别是一项牵涉面颇为广泛的不起诉制度，应当审慎对待扩大主体范围和放宽刑罚条件，至少应理论自洽且契合当下的刑事政策与社会现实。

    （三）“一刀切”式地圈定罪名范围会导致体系适用瑕疵

    可能是出于保护公共利益的考虑，“刑事诉讼法”将《刑法》分则第一章、第二章、第三章等章节的犯罪排除在附条件不起诉的罪名适用范围之外。但应当看到，“一刀切”式地圈定罪名范围会使得附条件不起诉出现罪名适用体系上的不协调。比如传统上被人们认为是暴力犯罪以及重罪的抢劫罪和强奸罪都有适用附条件不起诉的可能，而作为法定最高刑仅是拘役的危险驾驶罪以及属于过失犯罪的交通肇事罪却不能适用附条件不起诉。横向比较前后两种情形中未成年人的人身危险性，显然前者的人身危险性远大于后者。新《刑事诉讼法》将附条件不起诉的罪名适用范围仅仅限定在刑法分则第四章、第五章、第六章，恐怕还是陷入了对所谓“公共利益”的偏差性理解之中。

    其实，刑法本身就是体现公共利益的部门法。古罗马法学家乌尔比安首次提出公法与私法的划分标准，其认为体现公共利益的法是公法，主要调整个人之间关系的法是私法。毋庸置疑，刑法属于典型的公法，其分则中每个章节的犯罪，都是“孤立的个人反抗统治关系的斗争”，皆关涉公共利益。我们不能认为危害国家安全类犯罪、危害公共安全类犯罪、破坏社会主义市场经济秩序类犯罪所保护的法益属于公共利益，而侵犯公民人身、财产权利的犯罪所保护的法益则与公共利益无涉。贝卡利亚在论述刑罚权的起源时，就将刑罚权视为是每个人“交给公共保存的自由”的结晶，“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的”。[9]保护公共利益的需要正是刑罚权的起源。

综上，笔者认为，若以所保护法益是否主要体现为公共利益这一标准来圈定附条件不起诉程序的罪名适用范围，这无论在理论基础上，还是在罪名适用体系上，恐将难以立足。

    二、附条件不起诉在系列不起诉制度中的适用位阶

    由于附条件不起诉是《刑事诉讼法》修订中新增的特别程序，在整个系列不起诉制度中的体系定位，仍不明确。有学者认为附条件不起诉是一项独立的不起诉制度，也有学者认为其应被包容进相对不起诉制度中。[10]除此以外，对于附条件不起诉制度与其他相关的不起诉制度的关系仍没有界清。而附条件不起诉在系列不起诉制度中的适用位阶模糊恰恰是司法实践中出现偏差的原因，也是理论上没有厘清适用体系的缘故。明确裁量不起诉的适用体系对于规范不起诉制度、指导司法实践具有举足轻重的作用。

    （一）附条件不起诉与相对不起诉的竞合

    最高人民检察院《关于进一步加强未成年刑事检察工作的决定》中明确提出，“对于既可以相对不起诉也可以附条件不起诉的，优先适用相对不起诉”。有学者认为该看似平衡的处理规定实际反映出检察自由裁量权的无规则使用。笔者认为，附条件不起诉作为第四种不起诉类型实际上是完善了我国的不起诉制度。显而易见，厘清附条件不起诉与相对不起诉的适用位阶关系有着体系上的重要性。

相对不起诉是指犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免予刑事处罚的，检察机关可以作出不起诉决定。相对不起诉与附条件不起诉同样都是起诉自由裁量权的体现，二者的主要区别在于相对不起诉的适用情形仅限于社会危害性较小，依法不需判处刑罚或者免予刑罚的情形，即“微罪不举”。附条件不起诉则适用于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人。在检察自由裁量权的运行样态上，两者的区别主要在于，相对不起诉是着眼于对犯罪嫌疑人既成犯罪事实的评价，基于诉讼经济与利益权衡的考量下所作的决定。而附条件不起诉则是着眼于未成年人的主观恶性较小，基于恢复性司法与特殊预防考虑而作的决定。

    通说认为，附条件不起诉与相对不起诉属于递进关系。[11]即附条件不起诉是在起诉与不起诉之间建立了缓冲地带，因其在考察尚未结束前不具备终局的不起诉效力，但又是依照法律规定应当起诉的案件，因而独立地构成专属于未成年人的不起诉制度。虽然两者构成了递进式的裁量体系，但由于司法实践中“一年有期徒刑以下刑罚”与“不需要判处刑罚或者免予刑事处罚”的界限比较模糊，所以两者并非互相排斥的关系，实际上存在重合的情形。最高人民检察院《关于进一步加强未成年刑事检察工作的决定》已经明确规定，两者重合时，优先适用相对不起诉。

    对于既可以适用相对不起诉也可以适用附条件不起诉的案件，优先适用相对不起诉，这无疑节约了司法资源。但同时，我们也不能忽视对未成年人进行特殊预防的重要性。《刑事诉讼法》规定了“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，附条件不起诉的核心理念正是帮助未成年人再社会化，这是一种鲜明的恢复性司法。所以检察机关在行使起诉裁量权时，应当考虑未成年人回归社会的难度，即便优先适用了相对不起诉，也应当再额外配以相应的教育改造措施以帮助未成年人回归社会，修复社会关系。如此才能真正做到相对不起诉与附条件不起诉的合理衔接，符合未成年人司法的理念与原则。

    也有论者对高检院关于“优先适用相对不起诉”的解释作出另一种解读，指出附条件不起诉优先适用并非一律适用，在考虑未成年人的人身危险性与严重不良行为后，如有必要接受监督考察的，则可适用附条件不起诉。[12]笔者认为，应当肯定该观点改造未成年人与帮助未成年人回归社会的目的，但此举却会导致相对不起诉与附条件不起诉的凌乱性适用。事实上，在未成年人人身危险性较大或实施严重不良行为时，是不存在附条件不起诉与相对不起诉竞合的情形的，因为其仅符合附条件不起诉的适用条件。相对不起诉的刑罚适用条件是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需判处刑罚或者免予刑事处罚。“在对未成年犯科以刑罚时，应采用综合分析、全面判断的做法，免予刑事处罚的运用，当以刑罚正义为基础、以犯罪情节为主导、以社会效果为补充，兼顾犯罪行为人的基本人格、被害人的事后情绪、民众的普遍评判。”[13]刑罚个别化原则要求刑罚与罪犯人身危险性相适应，如果认为未成年人的人身危险性比较大，或者实施了严重的不良行为，结合刑法规定与量刑规范，不符合相对不起诉的条件的，一般认为需要对其起诉。此外，人身危险性较大与实施严重不良行为的提法过于模糊，没有具体标准容易使得检察机关的自由裁量权过于随意，不利于全国各地司法实践的协调与公平。

回到两者竞合的情形，相较于相对不起诉，附条件不起诉需要对犯罪嫌疑人设置六个月至一年的考察期。根据《刑事诉讼法》第272条的规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内应当遵守相关规定。若是不遵守严格的考察期规定，未成年人随时有被提起公诉的可能。显然，相对不起诉的法律后果轻于附条件不起诉，那么在两者皆可适用的情形下，选择适用附条件不起诉当然会使得未成年人承担更重的义务与责任，有违有利于被告人原则。所以，如笔者前文所述，两者竞合时应优先适用相对不起诉，这固然部分出于改造未成年人以及帮助其回归社会的目的，但并不是主要目的。因为相对不起诉附加教育改造措施后与附条件不起诉看起来十分相似，也能够达到同样的社会效果。当二者发生竞合时之所以会优先适用相对不起诉，其本质原因在于对未成年人行为的不同定性。附条件不起诉的案件实质上是应当起诉的案件，而相对不起诉是针对有轻微犯罪行为的行为人，认为行为人欠缺处罚的必要且追诉并无公共利益，只会造成司法资源浪费，使犯罪嫌疑人尽快从刑事诉讼程序中解脱的一种刑事处遇处分。[14]所以，两种制度所针对的行为性质是不一样的，本着有利于被告人原则，应当将其认定为较轻的行为，即适用相对不起诉。此外，竞合时适用附条件不起诉将使得未成年人在六个月至一年的期间仍有可能被起诉，这无疑是施加于未成年人身上的更大的负担，也是对未成年人行为定性上的偏颇。

    在实践中，对于排除适用相对不起诉、可以适用附条件不起诉的案件，一些检察官为了避免后续的监督考察等工作将案件直接起诉到法院，实际上有违附条件不起诉制度的初衷。笔者认为，人都有趋利避害的本能，但不能因为附条件不起诉制度后续工作的繁重，而否认其价值，甚至弃之不用。检察机关完全可以通过设立一定的激励机制，促使检察官秉着“教育感化，回归社会”的未成年人司法理念适用附条件不起诉，尽量避免出现因噎废食的局面。

    （二）附条件不起诉与刑事和解的衔接

    “刑事和解具有节省司法成本、提高刑罚效益、最大限度保护加害人与被害人的合法利益、有效地接受犯罪人回归社会等长处。”[15]换言之，刑事和解是为犯罪嫌疑人与被害人寻求利益最大化而选择的一种恢复性司法。而附条件不起诉则是基于未成年人特殊预防等立场而设立的制度，与刑事和解制度虽非一致但也并不互相排斥，立法者也从未表明未成年人特别程序与刑事和解制度互斥。对比附条件不起诉制度只能适用于起诉阶段，刑事和解制度适用于侦查、起诉和审判三个阶段。两者在具体适用范围上存在重合，那么如何适用这两种制度，处理两者的关系则是实务中必须解决的问题。

    司法实践中，有一些地方检察院要求必须达成刑事和解方可适用附条件不起诉。还有一些地方检察院虽然未明文规定，但要求适用附条件不起诉可能激化矛盾或引发不稳定因素的，不得适用附条件不起诉。司法实践中要求达成刑事和解，主要是出于稳定社会关系，安抚被害人的考虑。然而，从理论上探究不难发现，将刑事和解作为附条件不起诉的适用条件，无法体现未成年人本身的人身危险性或者改造可能性，只是一味地重视社会关系修复与被害人利益，忽视了未成年人改造机会的重要性。《刑事诉讼法》也并未采纳将被害人同意作为附条件不起诉适用条件的建议。部分地区司法实践中的做法，额外加重了未成年人的负担，其动用刑罚的必要性程度与未成年人的犯罪行为并不相称。

    一般而言，在双方当事人达成刑事和解的基础上，检察机关权衡案件具体情况，如犯罪行为的危害性、犯罪嫌疑人的悔罪表现、赔偿情况以及被害人态度等因素，可作出建议从宽的决定，或是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需判处刑罚的，可作出相对不起诉决定。“未成年人犯罪案件刑事和解的法律后果表现为从轻处罚、减轻处罚或不起诉等多种形式的轻缓决定或判决。为实现刑事和解促进涉罪未成年人悔罪和帮助未成年人重返社会的功能，实践中主要有两种轻缓化处理方式：一种是非监禁处理方式，即检察机关对提起公诉的案件以量刑建议的方式建议法院判处缓刑、管制、单处罚金、免除刑罚等；另一种是非刑罚化处理方式，即公安撤案和相对不起诉。”[16]刑事和解与相对不起诉虽然于此进行了规范适用上的接轨，但却没有重视附条件不起诉的体系定位。前文已述，相对不起诉与附条件不起诉的接轨构成了递进式裁量体系，那么在刑事和解的法律后果中也应当有附条件不起诉的一席之地。笔者认为，在刑事和解建议从宽处罚到相对不起诉之间应当存在适用附条件不起诉的空间。即当未成年人因民间纠纷触犯《刑法》第四章或第五章罪名，可能判处三年有期徒刑以下刑罚，与被害人达成刑事和解协议后，检察机关可以根据犯罪情节、悔罪表现等决定适用附条件不起诉。值得注意的是，此处引入附条件不起诉大部分是取代此前建议从宽的起诉案件，而非相对不起诉的案件。因为上文已论述相对不起诉与附条件不起诉发生竞合时，优先适用相对不起诉，所以刑事和解的后果，也理所当然地由附条件不起诉取代此前的起诉，这是刑事诉讼程序的体系性要求。

    当未成年人所犯罪行本就可以适用附条件不起诉时，应当如何处理其与刑事和解的关系呢？笔者认为，当附条件不起诉本就可适用的情形下，本着未成年人司法理念，一旦达成刑事和解的，检察机关可以根据具体情况作相对不起诉处理。如此一来，既解决了被害人利益救济保护的问题，也可使得附条件不起诉、相对不起诉与刑事和解等制度实现无缝衔接。但是，这并不意味着本可适用附条件不起诉的案件，达成刑事和解后就一定能够获得相对不起诉的待遇。考虑到检察机关自由裁量权的行使，以及相对不起诉比起附条件不起诉的简洁方便与节约司法资源，适用相对不起诉既契合检察机关的需求，也符合未成年人利益的保护。

    三、附条件不起诉裁量权接受外部干预的限度

    作为起诉裁量主义的产物，附条件不起诉既是程序性权力，也具有相当的实体权力效果，其扩大了检察机关的自由裁量权范畴，而扩大的裁量权需要受到监督制约是依据基本法理所达成的共识。现行的起诉裁量权监督制约机制主要在两个时间段发挥作用：一是在裁量过程中；二是在裁量完成后。检察机关在裁量过程中主要受制于刑事诉讼法规定的附条件不起诉的框架，包括适用条件与决定程序等，以及被害人参与表达意见。检察机关在作出决定后主要受被害人与公安机关的异议监督制约。

    （一）适用附条件不起诉不以法院同意为必要

    有人担忧具有公权力属性的附条件不起诉将会导致检察机关自我膨胀而滥用裁量权，但笔者认为附条件不起诉中的裁量权制约应从两个方向展开，其不仅在于限制、规范检察机关的自由裁量权，也在于鼓励检察机关积极适用附条件不起诉以避免制度落空。这恰恰是目前司法实践中存在的较大问题，即附条件不起诉的低频率适用与选择性适用。[17]检察机关往往碍于指标限制，附条件不起诉后考察程序的繁重以及担心被害人申诉等原因，从而以自由裁量的方式不适用附条件不起诉，转而直接起诉或是决定相对不起诉。应当看到，附条件不起诉制度本身就承担着促使相对不起诉更加规范适用的任务，亦即构成不起诉——相对不起诉——附条件不起诉——起诉的递进式裁量体系。检察机关的起诉裁量权应当在递进式的体系内行使，并且奉行轻刑化的理念，恪守《刑事诉讼法》的规定。

有论者还提出将法院同意作为适用附条件不起诉的条件。[18]笔者认为，法院介入检察机关起诉裁量权的行使过程，并不妥当。检察机关的自由裁量权作为司法权的配置结果，理应避免公安机关和法院的介入与影响，这是将司法权分为检察权与审判权的应有之义，也是保障司法程序正当、公开的要求。虽然有人提出检察机关行使法院量刑的职能既不准确也有越俎代庖之嫌，但应当看到检察机关对于公诉案件必须依法提出量刑建议，这也就说明了对于宣告刑的预判，检察机关非常熟练且并不会偏离太远。至于“法院能够制约检察院的自由裁量权”，基本也只能是形式性流程，并无实质性意义。检察机关内部对于起诉裁量权的监督控制也十分严格，“最高人民检察院在司法解释文件中确立了一系列制约不起诉决定的规则，应当在此基础上继续坚持严格的内部审批程序，实现对附条件不起诉裁量权力的有效运行控制”。[19]裁量不起诉是检察官理应享有的一项程序确定权，与法官的实体确定权并不冲突，我们没必要也不应当对检察机关的起诉裁量权抱有戒心。[20]不过，权力总需要权力来制约，虽然对于检察机关自由裁量权的行使应当抱以信心，但是适当的监督制约机制还是必要的。

    （二）适用附条件不起诉不以被害人同意为必需

    在过去很长一段时间内，行为人一直是刑事司法关注的重点，被害人则往往不太受重视。这也是由于我国的刑事司法理念过去一直是以打击与惩罚犯罪为主。随着现代人权与法治理念的发展，人权保障慢慢成为刑事司法的重要理念，并广泛应用于程序法与实体法中。司法实践中，司法机关也逐步开始平衡打击犯罪与保障人权之间的关系。刑事司法的视野也慢慢从犯罪人转向被害人，被害人的地位受到了越来越多的关注与重视。

    基于前述趋势，遂有学者认为，“为改变对被害人保护重视不够的现状，应将被害人同意作为适用附条件不起诉的必要条件”。[21]诚然，被害人利益保护尚未成为《刑事诉讼法》的重点关注对象，但是将被害人同意作为附条件不起诉的必要条件，实际上是干涉了国家的检察自由裁量权，既不利于未成年人的特殊保护，也不利于诉讼经济等的政策考量。黄太云教授曾指出，“考虑到在刑事诉讼法中规定附条件不起诉制度，主要着眼于应当从国家层面建立一个对犯轻罪的未成年人从宽处罚的制度，所以没有强调将‘取得被害人谅解’作为适用附条件不起诉的前提条件之一。但应当指出的是，这绝非意味着在决定附条件不起诉过程中被害人的意见不重要，可以不考虑。相反，从适用附条件不起诉制度应当力求取得好的法律效果与社会效果的统一出发，本条规定‘人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见’，法律在此用了‘应当听取’而不是‘可以听取’，也包含了检察机关在作出决定前应当认真考虑、充分重视被害人意见的意思”。[22]显而易见，将被害人同意作为适用附条件不起诉的必要条件确实是尊重与保障被害人利益的一条路径。但是附条件不起诉制度正式设立才区区数年，作为未成年司法的一项重要制度，其理应在保持较为克制的适用范围的情况下，减少未成年人自身表现之外的因素与影响。

况且，现行法律规定也并非无视被害人的意见，而只是未将其列为硬性适用条件而已。笔者认为，在现行的法律体系下，将被害人同意作为适用附条件不起诉的必要条件并非被害人自身利益救济与保护的最佳路径。第一，被害人同意本身属于未成年犯罪嫌疑人自身表现之外的因素，将其纳入到评价行为人的附条件不起诉制度中，将使得最终的适用与否成为被害人的一言堂。而司法实践中，被害人多种多样，有太多的不确定性，悔罪万分的未成年人若因被害人的仇恨情感或狮子大开口而丧失被附条件不起诉的机会，当然不利于附条件不起诉的实际司法效果。第二，附条件不起诉中的被害人利益救济与保护并非薄弱环节，即无须将被害人同意纳入到附条件不起诉的适用条件中以彰显对被害人利益的重视。根据《刑事诉讼法》第176条的规定，被害人不服人民检察院不起诉决定的，可以向上一级人民检察院申诉。应当看到，将被害人利益救济置于适用前并没有比置于适用后有多大的优势。相反，将其置于适用后既保证了检机关院起诉裁量权的充分行使，也兼顾了被害人的利益救济。

值得注意的是，全国人大常委会在2014年专门就被害人不服附条件不起诉决定，能否依照《刑事诉讼法》第176条的规定直接向法院起诉的问题作了立法解释。该立法解释规定，被害人不服附条件不起诉决定的，只能向法院申诉，而不能径行向法院起诉。由于该立法解释的出台，导致一些人认为附条件不起诉中的被害人利益不受到重视，且在体系上出现偏颇。笔者认为，未成年人附条件不起诉的立法基础是契合宽严相济的刑事政策，立法目的是对未成年人的特别关爱。如果赋予被害人自诉权，则法院一定会立案审查并定罪量刑，对检察机关的自由裁量权产生冲击，并且压缩附条件不起诉制度的生存空间。此外，被害人不能自行起诉与不将被害人同意作为附条件不起诉硬性适用条件其实有异曲同工之妙。否认被害人的自诉权主要是避免悔罪的未成年人因被害人的情感因素而丧失再社会化的机会，以致被贴上“罪犯”的标签，更加难以回归与融入社会。在司法实践中，许多被适用附条件不起诉的未成年人，最终都改过自新且学业有成，有了更好的人生。况且，否认被害人的自诉权并不是堵塞住了被害人利益救济路径，被害人可以通过申诉，或者要求公安机关复议等方式保障自己的权益。否认被害人的自诉权，实际上是为了契合特殊预防的刑事政策基础，也是目前综合考量下能够最大程度保障未成年人回归社会的机会以及兼顾被害人利益的选择。

    为了完善适用附条件不起诉后的被害人利益救济与保障，有论者提出优化被害人异议的程序设置以凸显对于被害人意愿的尊重，同时使司法效率得以提升。即在一般情形下，附条件不起诉的适用由检察长批准；在被害人反对适用附条件不起诉的情形下，由检委会讨论决定。笔者认为，从程序效率角度完善被害人利益保障未必不是一条可选择的路径。总之，在个人乃至群体情绪如此猛烈的时代，附条件不起诉作为一项初生的新兴制度，其在未成年人犯罪案件中着眼于被害人利益之事后救济而非事前保障，可能更加有利于整个制度的发展与司法效益的提升，也更加契合刑事政策的要求。

【注释】

[1]根据2010年10月1日最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%-60%；已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%。

[2]汪建成：《论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善》，载《法学》2012年第1期。

[3]胡荷佳：《行走在消逝中：废除嫖宿幼女罪之反思》，载《青少年犯罪问题》2015年第6期。

[4]根据《上海市高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，对只有一个法定减轻处罚情节的，宣告刑一般不得低于下一量刑幅度的中线。

[5]参见张宇、杨淑红：《附条件不起诉适用情况、问题及对策建议——以浦东新区情况为切入点》，载《山东警察学院学报》2015年第5期。

[6]汪建成：《论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善》，载《法学》2012年第1期。

[7]汪建成：《论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善》，载《法学》2012年第1期。

[8]陈光中：《关于附条件不起诉问题的思考》，载《人民检察》2007年第24期。

[9]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第10页。

[10]参见葛琳：《附条件不起诉之三种立法路径评析——兼评刑诉法修正案中附条件不起诉之立法模式》，载《国家检察官学院学报》2011年第6期。

[11]参见柳小惠：《论我国附条件不起诉制度的立法完善》，载《人大研究》2013年第7期。

[12]参见王涛、黄冬生：《正确区分附条件不起诉与相对不起诉》，载《检察日报》2016年2月22日。

[13]曹晖：《对未成年人犯罪免予刑事处罚的理解与适用》，载《中国人民公安大学学报》2009年第5期。

[14]参见刘学敏：《检察机关附条件不起诉裁量权运用之探讨》，载《中国法学》2014年第2期。

[15]陈光中：《刑事和解再探》，载《中国刑事法杂志》2010年第2期。

[16]王卫明、王胜：《冲突与选择：未成年人刑事案件和解程序适用》，载《青少年犯罪问题》2013年第2期。

[17]参见谢登科：《集权与制衡：论附条件不起诉中的权力配置》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016年第1期。

[18]参见叶肖华：《比较法视域下的附条件不起诉制度》，载《金陵法律评论》2007年第2期；刘亚昌：《论我国未成年人附条件不起诉的完善——以未成年人福利和正当程序为视角》，载《中国青年政治学院学报》2014年第3期。

[19]郭斐飞：《附条件不起诉制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。

[20]参见李辞：《论附条件不起诉与酌定不起诉的关系》，载《法学论坛》2014年第4期。

[21]彭玉伟：《未成年刑事案件附条件不起诉制度探析》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。

[22]黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年第8期。

【参考文献】 {1}陈晓宇：《冲突与平衡：论未成年人附条件不起诉制度》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。

{2}汪建成：《论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善》，载《法学》2012年第1期。

{3}胡荷佳：《行走在消逝中：废除嫖宿幼女罪之反思》，载《青少年犯罪问题》2015年第6期。

{4}黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年第8期。

{5}谢登科：《集权与制衡：论附条件不起诉中的权力配置》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016年第1期。

{6}叶肖华：《比较法视域下的附条件不起诉制度》，载《金陵法律评论》2007年第2期。

{7}郭斐飞：《附条件不起诉制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。

{8}刘学敏：《检察机关附条件不起诉载量权运用之探讨》，载《中国法学》2014年第2期。

{9}苗生明、叶文胜主编：《附条件不起诉的理论与实践》，法律出版社2015年版。

{10}谢安平、郭华主编：《未成年人刑事诉讼程序探究》，中国政法大学出版社2015年版。