【作者简介】谭世贵（1962-），男，广西蒙山人，华南师范大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】2016年【期号】 3

    二十世纪六七十年代以降，模式分析方法盛行于社会科学多个领域，跃升为强势的话语体系，法学研究亦浸染着浓厚的模式论印迹。作为中国法学范式研究的重要成果，刑事诉讼模式在相当程度上影响和左右着二十多年司法改革的路径选择和关系整合。在此过程中，间或有学者质疑诉讼模式的正当性，反思其局限性，“对于模式的判断和研究往往基于对诉讼体制表象的观察，进而根据反映在诉讼程序中的某些特征框定其为某种诉讼模式，不可避免地会流于肤浅，不能深入问题的本质，建构模式的努力往往会沦为狭隘和薄弱的理论建构。”[1]这种批评虽有一定的道理，却未能从根本上撼动诉讼模式论的支配性地位。

    近些年来，刑事诉讼法学者集中于职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的理论思辨与制度建构，并将当事人主义诉讼模式视作中国刑事诉讼未来发展的主要方向。究其实质而言，无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义诉讼模式，均奉行诉讼两造平等对抗的诉讼理念，以国家与被告人之间的关系为支撑框架，都只是对抗式诉讼模式之下的子模式。我国的法学家在研究刑事诉讼模式时采取的是一元化的思维范式，这使得现有的研究成果往往会有意或者无意地忽略对刑事和解和认罪协商等新兴事物的理论概括和模型建构，至多也是以对抗式诉讼的制度理念来解释这些新兴事物。当代中国正在发生经济结构的重大转型和社会利益格局的重大调整，刑事诉讼法学者亦应适应这一发展趋势，跳出原有刑事诉讼模式论设定的结构要素和理论框架，提炼和升华新兴刑事诉讼制度涵蕴的结构要素，进而实现中国刑事诉讼模式的实质性进步和现代化转型。

    一、对抗式诉讼：现代刑事诉讼的主要基调

刑事诉讼模式，是指为实现刑事诉讼过程中的特定诉讼目的而在控诉方、辩护方和裁判者之间所形成的法律地位和相互关系的权力配置模式。通过建立可视化的权力关系框架，刑事诉讼模式廓清了法院、检察院、被害人、犯罪嫌疑人或被告人等诉讼主体的法律地位以及彼此之间的关系安排，成为认识和剖析刑事诉讼中诉讼主体权力配置的基本工具。抽象表达诉讼主体于程序展开过程中所形成的权力配置关系是刑事诉讼模式的实质，到底是优先保护追究犯罪行为人刑事责任的检察机关的国家公共权力，还是侧重保护被追诉的犯罪嫌疑人或者被告人的权利，抑或重点保障被害人的正当权益和提升其诉讼地位，法院应于其间如何保持平衡以及在几者之间凝结而成何种关系安排等均有赖于刑事诉讼模式的明确表达和清晰界定。刑事诉讼模式所作的权力配置和关系安排主要表现在事实认定、证据主张、法律适用和程序推进四个层面。

刑事诉讼制度是历史发展的产物，其间伴随着不断的演进与变革过程，刑事诉讼模式亦是动态的话语体系，不断优化、与时俱进。二十世纪六十年代，美国学者帕克将刑事诉讼模式与刑事诉讼目的有机地勾连起来，创造性地提出了“犯罪控制模式”和“正当程序模式”两种看似对立的诉讼模式，引发了刑事诉讼模式的研究热潮。犯罪控制模式以惩罚和抑制犯罪为出发点，警察被赋予相当充分的犯罪控制权，诉讼程序应是高效快速环环相扣的流水作业程序，最终服务于发现事实真相和维护社会公共秩序的需要。正当程序模式则以保障个人的人权为出发点，反对行政性的事实发现程序，限制国家公权力的不当利用，切实维护犯罪嫌疑人或被告人的权利。[2]帕克的诉讼模式类型划分奠定了现代刑事诉讼模式研究的根基，具有里程碑的意义。

    1970年，约翰•格里菲斯进一步发展了帕克的诉讼模式论。在他看来，犯罪控制模式与正当程序模式在本质上都应归属于争斗模式，差别在于前者追求犯罪控制的实际效果，后者侧重犯罪控制的程序规范。在此基础上，他提出与争斗模式相对立的“家庭模式”——一种以治疗理念和教育理念为脉络的诉讼模式。格里菲斯透彻地分析了帕克的这一诉讼模式的实质，并试图探究新型模式，蕴涵着一定的反思理性和探索精神。遗憾的是，他所提倡的家庭模式只适用于少量的未成年人犯罪案件而不能适用于大多数的普通刑事案件，因而无法成为具有普适性的刑事诉讼模式。

    达玛什卡以其融贯两大法系的精湛功力梳理出两条主线：一条主线是权力的组织方式，依此可分为处于等级结构的精英群体采纳技术性标准运作的科层式权力和非专业化的决策者群体采纳共同体标准运作的协作式权力；另一条主线是司法程序的运作，依此可分为纠纷解决型程序和政策实施型程序，前者将司法程序界定成当事人支配程序进展的诉讼两造平等对抗的竞技场，后者将司法程序塑造成公共官员控制程序展开和事实发现维度等的调查程序。他将这两条主线相互融合进而形成了若干不同的诉讼模式。[3]

    当事人主义与职权主义是当今刑事诉讼法学界公认的两大诉讼模式类型。在当事人主义诉讼模式中，司法程序被建构成诉讼两造仪式化平等对抗的竞技场，检察官和被告人在严密的诉讼程序中各自提出事实主张、出示证据资料，于诉讼之中交互辩论和对抗，居中的法官不主动调查证据，而是依据双方提供的事实主张和法律观点裁断案件，生成合理的判决。在职权主义诉讼模式中，发现实体真实和惩罚犯罪支配着整个诉讼程序，警察和检察官为追究犯罪拥有广泛的公共权力，法官有权主动调查收集证据，由此公权力主体在诉讼程序中居于主导地位，而限制犯罪嫌疑人或者被告人行使诉讼权利。一般认为，英美法系采用当事人主义的诉讼模式，大陆法系奉行职权主义的诉讼模式，日本和意大利则实行兼具当事人主义和职权主义的混合诉讼模式。

    认识事物必须透过表象抓住本质，刑事诉讼模式亦然。毋庸置疑，无论是帕克的犯罪控制模式与正当程序模式、格里菲斯的争斗模式与家庭模式，还是我国学者聚焦的职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式，均共同建构于控辩双方在仪式化的司法剧场中依循程序化的法律规则展开激烈攻防对抗的制度框架之下。它们具有诉讼两造积极对抗的共同本质，这不仅意味着上述模式之间并不存在本质上的差别，而且应围绕着对抗的基本要素来提炼和概括刑事诉讼模式。笔者将这种建构于对抗理念基础上的诉讼模式概括为对抗式诉讼。依照古德帕斯特的解释，对抗式诉讼，是指控辩双方在若干重要规则的限制之下形成的相互对立且具有解释性的主张的一种争辩程序。[4]对抗是对抗式诉讼的主导理念和主要基调，影响和决定着仪式化诉讼中程序主体的诉讼地位和关系安排。

    然而，于诉讼法史而言，对抗式诉讼在相当长的时间内是付之阙如的。它是近代才产生的法律事物，其间经历了漫长的酝酿期。自十八世纪三十年代重罪案件中出现辩护律师的身影，伴随着社会情势的不断变化和制度变革者的甄选权衡，直至十八世纪末期对抗式诉讼才真正成为大势所趋，广受认同。[5]毫不讳言，对抗式诉讼贯穿两大法系刑事诉讼的始终，是建构现代刑事诉讼的核心脉络。作为现代刑事诉讼重要表征的无罪推定原则、反对强迫自证其罪原则、非法证据排除规则和沉默权制度等，均旨在保障对抗式诉讼的正常运转和实效发挥。因此，我们不必过分拘泥于犯罪控制模式与正当程序模式、争斗模式与家庭模式以及职权主义模式与当事人主义模式的取舍和选择，而应将它们都放置于对抗式诉讼模式之下，作为对抗式诉讼模式的子模式。

    对抗式诉讼包含着以下三方面的重要特征：

    第一，对抗式诉讼以控辩双方对抗为结构要素。对抗构成了对抗式诉讼的基本氛围。“对抗式的，或对抗（adversary），是用来指代这样的情形：两方或多方当事人之间存在利益冲突，他们承担了收集信息并在听证中提交信息的主要责任。”[6]换言之，控诉方和辩护方被置于相互对立、相互抗争的地位，他们围绕着案件事实、证据资料和法律观点进行相互攻击和防御，以便压倒另外一方，进而说服法官作出于己有利的裁判。对抗式诉讼建立于两个基础之上：一是国家对犯罪行为进行积极的追诉；二是犯罪嫌疑人或者被告人予以无罪或罪轻答辩。否则，将丧失控辩双方之间对抗的前提基础。对抗为控诉方和辩护方施加了外在压力，促使其为获得胜诉裁判而积极地挖掘案件事实，出示有利证据，发表针锋相对的法律意见，发挥着极强的资源调动和权力/权利运用的功效。

    第二，控辩双方居于诉讼的主导地位。在对抗式诉讼下，控诉方和辩护方控制和决定着刑事诉讼的走向和结果。控诉方担负着证明被告人有罪以及罪责轻重的责任，须向法官提供充足的证据证成要件事实，辩护方无证明被告人无罪的义务，然而为获得更加有利的裁判结果往往会提供一定的证据反驳控诉方的指控，整个诉讼流程在控辩双方之间的攻击和防御中不断推进。控辩双方掌控诉讼请求的指控范围、要件事实的发现力度、证据资料的收集能力和法律观点的对抗程度，引导和支配着诉讼程序的进展。为此，现代法治国家设计出无罪推定原则、辩护制度、法律援助制度、非法证据排除规则、沉默权制度等程序安排，以保障对抗式诉讼的稳健运作。当然，在作为子模式的当事人主义和职权主义中，控诉方和辩护方的支配力度有着较大差异。

    第三，法官的裁判受制于控辩双方的对抗。法官在对抗式诉讼中居于中立的裁判者地位，平等对待控诉方和辩护方，不能有所偏袒。法官的裁判应当建立在综合权衡控辩双方提出的事实主张、证据资料和法律观点的基础上。控诉方和辩护方的攻击防御行为约束法官的裁判行为，法官不得僭越检察官指控的犯罪事实和罪名范围恣意裁判。控辩双方的对抗行为规制法官的裁判行为，使得控辩审三者结合成为有机的程序系统和诉讼结构。

    对抗式诉讼奠定了现代刑事诉讼的基本框架和规则体系，在发现案件真实、形成法治规范、实现实质正义和保障程序理性等方面都发挥着不可或缺的基础性作用。然而，必须正视的是，自诞生之初，对抗式诉讼就带有一系列难以克服的制度缺陷和负面效应。其中，最为致命的缺陷在于对抗式诉讼采用一维的视角来型塑和营建刑事诉讼的各种原则和制度。对抗是支撑对抗式诉讼之程序进展的主要动力。为此，建构对抗式诉讼的基本前提是：检察机关在国家追诉主义的约束下积极追求对被告人的有罪处罚进而褫夺被告人的人身、财产以及生命，而被告人为保障自己的正当权益而选择进行无罪或罪轻答辩。一旦被告人放弃无罪或罪轻辩护，主动承认自己有罪或罪重时，对抗式诉讼就无法对其予以合理的正当性解释。换言之，对抗式诉讼将刑事诉讼片面地理解为控辩双方之间的诉讼对抗和司法竞技，忽视或者漠视控辩双方之间可能出现的妥协和合作的情况。在刑事诉讼中，被告人当庭有罪答辩的比率一般在80%以上，[7]这意味着制度设计者精心设计的对抗式诉讼在80%以上的刑事案件中无法适用，对抗式诉讼并未如想象的那般被广泛采用。究其根源在于制度设计者在建构对抗式诉讼时处处充盈着一元化的法律思维。须知，刑事诉讼具有多元的复杂面相，仅靠对抗式诉讼无法也不能对所有的刑事诉讼子制度实现正当化的证成。正如同诺内特和塞尔兹尼克所言，“社会科学的态度是把法律经验看作可变的和场合性的。当人们在一维的意义上刻划法律的特性或者认为法律具有不变的属性时，就违反了这一原则。”[8]

除此之外，对抗式诉讼还具有两大非常明显的制度缺陷：财富效应和敌对效应。[9]就前者而言，被告人在社会地位、经济能力和受教育程度等方面的差异决定了能否聘请律师以及聘请何种律师的不同。那些资财雄厚的被告人有能力聘请到最为优秀的律师为其收集证据和进行辩护，那些身无分文或者资财薄弱的被告人可能聘请不到律师或者仅能聘请到一般的律师，从而无法与作为国家利益代表者的检察官展开实质性的对抗。就后者而言，控辩双方之间的敌对关系影响着案件事实真相的发现程度。在对抗式诉讼中，控辩双方控制着证据收集和证据提交的范围和时间，他们在诉讼中各执一词，为追求最终的胜诉判决，可能会歪曲证据或者隐匿于己不利的证据，陪审团或者法官听审或者认定的案情可能并非真正的事实。不得不说，对抗式诉讼不是发现事实真相的最佳装置，反而在一定程度上异化为发现事实真相的合法羁绊，这是有些国家在刑事诉讼革命中引入对抗式诉讼失败的主要原因，也是不少国家改革和矫正对抗式诉讼的基本出发点。[10]其实，对抗式诉讼的形成是制衡控诉方优势的偶然性结果，发现事实真相本就不是其最主要的目的。制度设计者想当然地认为，“虽然没有人负责揭示真相，但真相会自然而然地浮现出来。事实真相是一个副产品。”[11]可见，对抗式诉讼将发现案件真相置于次要的地位。在高度依赖律师的对抗式诉讼中，财富效应是必然的结果，这会更进一步加剧敌对效应，英美的对抗式诉讼在此方面表现得尤为明显。

    二、合作式诉讼：一种新型的刑事诉讼模式

    对抗式诉讼所生发的制度缺陷和负面效应在很大程度上制约了其所适用的案件类型，致使对抗式诉讼只能适用于比率很低的被告人无罪辩护的案件之中，而被告人作有罪答辩的刑事案件数量极多，但却无法在对抗式诉讼之中寻找到正当化的解释路径。这不仅使我们认识到传统的对抗式诉讼模式存在的缺陷和不足，而且促使我们寻找能够合理化解释某些刑事诉讼制度的新型诉讼模式并使之成为必要和可能。故此，刑事诉讼模式应当因应新的社会情势变化和制度变革的需要而作适时的转型。

    任何诉讼模式均以组合的形式表现出来，单一模态孤立存在的情形是没有的。对抗式诉讼有其合理的存在空间，与之相对的诉讼模式亦应以合理的样态为人所认识和重视。如果仔细考察这些无法吸纳进对抗式诉讼的新兴制度，例如英美法系的辩诉交易制度、我国大陆地区的刑事和解制度与台湾地区的认罪协商制度，[12]就会发现它们具有共同的特性：被告人被赋予选择刑事诉讼程序或者承受何种刑事处罚的主动权，他们不再作无罪辩护，摈弃了诉讼对抗，转而寻求与控诉方或者被害方进行积极有效的对话、协商与合作，程序主体之间通过协同合作形成解决刑事纠纷的共识。毫无疑问，合作充斥于诉讼空间的多个角落，变为推动程序主体展开诉讼行为和形成纠纷解决共识的基本理念。这种合作既有以主动性合作的形式表现出来，也有以被动性合作的形式外现出来。无论是哪种形式的合作，其最终目的都是探求被告方与控诉方或者被害方之间的恰当的利益平衡点，妥适地达成能为多个程序主体所接受的解决方案。在笔者看来，这种以合作为基本结构要素的诉讼模式可以称之为合作式诉讼。

    概言之，合作式诉讼，是指刑事诉讼中的程序主体在充分考虑各自利益诉求的合理性和可接受性的基础上进行一定的妥协、协商和合作，形成纠纷解决共识的诉讼。合作式诉讼引入新型的合作理念和合作精神，寻找程序主体间的共识而非歧异，在协同共治中实现刑事纠纷的正当解决，颠覆了对抗理念一统刑事诉讼的传统格局，标志着现代刑事诉讼发展到新的历史阶段。目前，合作式诉讼还是全新的法律概念，缺少体系化的提炼和概括。因此，应当对合作式诉讼予以全面细致的诠释，以推动刑事诉讼模式研究的深入和发展。对于合作式诉讼，笔者认为，应当从以下几个方面加以理解和把握：

    第一，合作式诉讼以合作为基本结构要素。在充分考察实然的制度运作样态的基础上应当提炼和概括出新型的结构要素——合作，并将其作为规制整个刑事诉讼构架的基础。“合作是社会互动的一种方式，指个人或群体之间为达到某一确定目标，彼此通过协调作用而形成的联合行动。”[13]现代刑事诉讼意识到，通过实体利益和程序利益的可交换性和可兑现性，有助于增进程序主体间的利益共赢，从而逐渐吸纳合作的理念和精神。犯罪嫌疑人或被告人进行有罪答辩是合作式诉讼运作的前提条件。合作是持续性的关系调整过程，程序主体为实现共同的利益目标，相互之间展开激烈的辩论、让步沟通和协作，牺牲一定的利益换取对方的妥协，形成纠纷解决的共识。程序主体之间的多元合作势必冲击以对抗为基础所构建起来的相关程序规则，非法证据排除规则、交叉询问规则、沉默权规则和证明责任规则等在合作式诉讼中均无法适用。

    第二，参与的程序主体和合作形式更加广泛。对抗式诉讼所建构的是检察机关与被告人的对抗格局，忽视被害人的程序参与，而合作式诉讼有多种表现形式，既有检察机关与被害方之间的合作，亦有警察机关与犯罪嫌疑人之间的合作，更有被害方与犯罪嫌疑人或者被告人之间的合作。检察机关、警察机关、被害人及其近亲属和犯罪嫌疑人或被告人均参加到刑事诉讼的合作过程中，因而合作式诉讼的适用主体比对抗式诉讼更加广泛。提倡合作式诉讼的重要意义不仅在于张扬合作理念和合作精神，更为重要的是将被害人及其近亲属作为重要的程序参与者，这将极大地丰富和拓展刑事诉讼中的关系范畴。

    第三，刑事案件处理结果呈现轻刑化和多样化。罪责刑相适应是法官处理刑事案件必须秉持的基本原则，有多严重的犯罪行为，就有多严重的刑事处罚。而在合作式诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人进行有罪答辩的目的在于换取警察机关、检察机关或审判机关的免予处罚、从轻或者减轻处罚，没有这样的利益交换，可能无法换来犯罪嫌疑人或被告人的有罪答辩。“作为对被告人自愿认罪的回报，刑事追诉机构一般会采取诸如终止刑事追诉、采取轻缓追诉措施、寻求法院判处轻刑等带有一定‘优惠性’的举措。”[14]一方面，合作式诉讼的案件有多种处理结果；另一方面，犯罪嫌疑人或者被告人所受处罚相较既定的处罚有所减轻，这正是合作式诉讼备受青睐的魅力所在。

    合作式诉讼将合作的理念引入并渗透到刑事诉讼程序的多个环节，从而引起控辩裁之间的诉讼地位和利益关系格局的重大调整和重新划定。在合作式诉讼中，被告人放弃无罪辩护而作有罪答辩，使得检察机关不必动用多种方式证成被告人有罪。在剧场化的法庭上指控和证明被告人的罪责不再是检察机关的单一选项，在很多案件中，检察机关将其关注的视角转移到法院之外，为放弃无罪辩护的被告人创造坦诚对话的氛围，通过变更罪名或者降低刑期等来满足被告方的利益期待，进而促成有效的协商和合作。在侦查阶段，警察机关也有可能参与到与犯罪嫌疑人的协商或者合作的过程中。犯罪嫌疑人或者被告人在放弃无罪辩护的同时，通过与控诉方或者被害方的对话、协商和合作，收获的却是相当大的程序支配权和轻缓的刑事处罚。在控诉方或者被害方与被告方开展诉讼合作的过程中，法官的角色定位和功能分担也在悄然发生变化，其主要职责不再是判断被告人是否有罪以及如何科处刑罚，而是为控诉方或者被害方与被告方之间的合作提供妥当的程序安排和合理的规则体系，并对程序主体间的合作共识予以权威性的确认。

    需要指出的是，在合作式诉讼中，法院并未对控诉方或被害方与被告方之间的合作施加外部的强制性要求，即使需要借助于法院的公信力对他们的解纷方案予以权威性的确认，起着主导性作用的仍是程序主体之间的合作。合作成为一种与对抗并行存在的独立的结构性要素。据此，合作式诉讼也应当被作为刑事诉讼模式来认识和把握。更进一步而言，合作式诉讼是一种新型的刑事诉讼模式，它具有传统的对抗式诉讼所不具备的结构要素。将合作的理念镶嵌于刑事诉讼程序之中，这将深刻地改变着对抗式诉讼所设定的法律关系。对抗式诉讼以国家与被告人之间的关系为核心主线划定程序角色和彼此之间的法律关系。不同于此，合作式诉讼在关注国家与被告方之间的关系的同时，高度重视被害方与被告方之间的关系。因由此，被害人及其近亲属被提升到诉讼主体的地位，不再处于从属地位的控方证人角色。控诉方、裁判者、辩护方（被告方）和被害方四者之间的程序角色以及相互之间所形成的法律关系在合作式诉讼中都得以良好体现。概言之，合作式诉讼具有传统的对抗式诉讼所不具有的多元诉讼面向。

    为进一步加深对合作式诉讼的认知，应当细致地考察合作式诉讼的运作样态。依据合作来源和合作主体的不同，合作式诉讼表现为三种主要的样态：

   （一）公力性合作模式

    公力性合作模式，是由代表国家利益的警察机关或者检察机关与犯罪嫌疑人或者被告人为实现共同的利益目标而进行诉讼合作的程序范式。这种模式的核心特征在于代表国家追究被告人罪责的警察机关或者检察机关以程序合作者的身份开展诉讼活动，沾染有浓厚的国家与被告方合作的色彩。推动这种公力性合作的源动力是最大限度地实现共同的法律利益——妥适高效地解决刑事纠纷。在利益分歧严重的刑事诉讼中，控辩双方之间的程序合作是实现这一共同目标的最佳选择。缺少多元的程序合作，这一共同目标只能是镜花水月。

    警察机关或者检察机关参与和介入合作的程度不同，决定了公力性合作的程度有高低之分。英美法系的辩诉交易充满着浓厚的公力性合作色彩。控辩双方之间在法庭之外经过不断的让步、妥协和协商，检察机关采用变更罪名、放弃指控或者从轻处罚等实质性的优惠来换取被告人的有罪答辩，法官只是形式化确认控辩双方之间的交易协议并予以定罪量刑。不难看出，辩诉交易已变为控辩双方之间展示公力性合作的程序平台。在我国的刑事诉讼中，在被告人有罪答辩的情况下，检察机关有权建议法院采用简易程序审理案件。被告人自愿认罪是启动简易程序的前提条件，亦为检察机关完成刑事指控省却了很多的程序环节。为更好地保障被告人的程序主体地位，《刑事诉讼法》第211条进一步要求法官确认被告人是否同意采用简易程序。换言之，适用简易程序必须是控诉方和被告方的共同意思表示。若是被告人不同意采用简易程序，法院就应当依法采用普通程序进行审理。由此可见，简易程序的启动带有一定程度的公力性合作色彩，但其程度不是很深。为更好地提高诉讼效率，保障被告人的程序选择意愿，2014年6月，全国人大常委会授权在十八个城市开展刑事速裁程序的试点工作。若是被告人主动认罪，经被告人与检察机关共同同意，并满足其他特定条件时，法院可以采行不经法庭调查和法庭辩论的刑事速裁程序。被告人以其主动认罪换取了选择简便刑事程序的优惠，检察机关不必经受繁杂的诉讼程序即可证成被告人的有罪，二者通过协同合作实现了彼此之间的利益共赢。在刑事速裁程序中，公力性合作体现得更为明显。

   （二）私力性合作模式

    私力性合作模式，是被告人主动承担罪责，积极地与被害方进行协商和合作的程序范式。它与公力性合作模式的本质区别是只有被告方与被害方之间的程序合作，国家追诉机构未予以实质干预。2012年刑事诉讼法确立的刑事和解制度是实行私力性合作模式的典型例证。犯罪嫌疑人或者被告人通过真诚悔过，认罪悔罪，并向被害人及其近亲属赔礼道歉、赔偿经济损失，换取被害人及其近亲属谅解犯罪嫌疑人或者被告人的犯罪行为。在此基础上，被告方与被害方达成和解协议，被害方不再追究被告方的刑事责任或者只要求比较轻缓的刑事处罚。只要这种和解协议是在自愿基础上形成的，且不违反法律的禁止性规定，公安机关、检察机关或者法院一般都予以尊重。公安机关可以撤销该刑事案件，或者建议从宽处理；检察机关可作相对不起诉，或者建议从宽处理；法院则有权酌情适当从轻、减轻处罚或者免予刑事处罚。通过双方之间的有效合作，被告方与被害方都在相当程度上实现了利益共赢：犯罪嫌疑人或者被告人支付了较高的经济赔偿，获得的是较轻的刑事处罚或者免受刑事处罚；被害人及其近亲属所遭受的心灵伤痛得到有效的治愈，实实在在地拿到犯罪嫌疑人或者被告人所给予的经济赔偿，而无须经受繁琐的附带民事诉讼程序。

   （三）社会性合作模式

    社会性合作模式，是国家机关委托中立的社会组织，组织被告方与被害方进行协商和合作的程序范式。在这种合作模式中，没有国家机关的直接参与，除了被告方与被害方之间的诉讼合作，还有国家机关引入的中立的第三方来负责诉讼程序的推进和促进合作共识的形成。其间，存在着两种合作样式：一是被告方与被害方之间的程序合作；二是社会组织与被告方或者被害方之间的程序合作。社会组织的主要任务是促使被告方真诚悔罪，并能获得被害方的谅解，从而达成利益共赢的协议。为此，社会组织要不断地穿梭于被告方与被害方之间，摸清他们之间的分歧所在，寻找共同的利益点，探求他们可以接受的底线，提出方案并劝服被告方与被害方加以接受。最终方案必须是被告方与被害方的共同意愿，公安机关、检察机关或者法院一般都会予以接受。在我国很多地方所推行的人民调解组织主持刑事和解程序就是社会性合作模式的典型表现，并且在司法实践中取得了很好的法律效果。

    三、中国刑事诉讼模式的现代化转型

    三十多年来，我国刑事诉讼法历经两次重大修改，在指导理念和制度安排上发生了重大变化。相应地，刑事诉讼模式也在发生激烈的转型和重大的调整。总体来看，我国刑事诉讼模式的转型表现为两种具体形式：一是不同诉讼模式之间的转型；二是诉讼模式内部的子模式之间的转型。而且，这两种转型都引起了诉讼理念和诉讼制度的深刻变革。

   （一）不同刑事诉讼模式之间的转型

    我国的刑事诉讼模式正在经历着从对抗式诉讼到合作式诉讼的重大转型。毋庸置疑，对抗式诉讼长期支配和统治着我国的刑事诉讼制度，侦查程序、审查起诉程序和审判程序均以控诉方与辩护方的对抗为基础，证据制度、辩护制度与强制措施等为此提供重要的制度保障。随着对抗式诉讼的弊端逐渐为人们所认知和省思，法学理论界和司法实务界开始探索填补对抗式诉讼模式漏洞的新型诉讼模式，由此生成发展出更具实践理性的合作式诉讼。刑事和解制度的法律化过程实际上是矫正对抗式诉讼而发展合作式诉讼的结果。

    刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式。作为司法实务部门的智慧结晶，刑事和解制度高度倡扬犯罪嫌疑人或被告人与被害人及其近亲属之间的程序合作，将民事诉讼中的合作理念导入到刑事诉讼之中，进而从根本上改变了刑事诉讼中的主体关系和利益格局。就实践样态来说，既有被害人与犯罪嫌疑人或被告人之间的和解，也有侦查机关与犯罪嫌疑人之间的和解，更有检察机关与被告人之间的和解。多样化的合作形式增强了刑事和解制度的利用率和认可度，产生了良好的实践效果。据统计，2007年1月至2008年6月的一年半时间内，上海市在刑事诉讼的不同阶段利用当事人和解处理的轻伤害案件，立案、侦查阶段为92.9%，审查起诉阶段为3.3%，审判阶段为3.8%。[15]

    在取得良好的法律效果后，刑事和解制度逐渐得到正式承认。最高人民检察院于2007年出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》正式肯定了刑事和解制度，最高人民法院于2010年出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第40条更是明确规定，“对于可公诉、也可自诉的刑事案件，检察机关提起公诉的，人民法院应当依法进行审理，依法定罪处罚。对民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，诉至法院后当事人自行和解的，应当予以准许并记录在案。人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作。”

    2012年刑事诉讼法将刑事和解列入特别程序，具体规定了刑事和解的适用条件、适用范围、和解协议的审查以及和解案件的处理等。刑事和解的法律化标志着合作式诉讼的进一步发展。从对抗式诉讼到合作式诉讼的转型意味着合作式诉讼得到确立和重视，但是不能绝对否定或者忽视对抗式诉讼，对抗式诉讼与合作式诉讼仍共存于我国的刑事诉讼之中。随着刑事和解适用范围在司法实践中的不断扩大，可以预见合作式诉讼在我国有逐渐充实和兴盛的趋势。

    （二）刑事诉讼模式内部的子模式之间的转型

    刑事诉讼模式的现代化转型有着多样化的形态，既有不同诉讼模式之间发生的转型，也有同一诉讼模式内部子模式之间进行的转型。在对抗式诉讼之中，正在发生着职权主义向当事人主义的现代化转型；在合作式诉讼之中，私力性合作模式、公力性合作模式和社会性合作模式呈现出相互融合的趋势。

    职权主义深深镌刻于我国的刑事诉讼之中，公检法三机关在流水线作业中控制着事实发现、证据调取、法律适用和程序展开的进程，追诉者和受追诉者处于地位不对等和信息不对称的状态。为矫正职权主义可能出现权力恣意侵犯受追诉者的弊端，刑事诉讼法适当吸收了当事人主义的某些精髓。1996年刑事诉讼法允许律师于移送审查起诉之日起介入公诉案件，2012年刑事诉讼法进一步将犯罪嫌疑人委托辩护人的时间提前到侦查机关首次讯问或者采取强制措施之日，从而很好地保障了犯罪嫌疑人的辩护权。为防止公安机关或者检察机关拒绝移送无罪或者罪轻的证据资料，1996年刑事诉讼法赋予辩护人申请检察院或法院调取这些证据资料的权利，以弥补辩护方取证能力之不足，强化控辩平衡。2012年刑事诉讼法不但将非法证据排除规则的适用范围从言词证据扩展到实物证据，而且明确了刑讯逼供的证明责任——检察机关承担证据收集合法性的证明责任。非法证据排除规则有助于抑制公权力机关的违法取证行为，保障犯罪嫌疑人、被告人的正当权利，增强程序正义意识，将追诉者和受追诉者的诉讼行为纳入到正常的诉讼轨道之内，推动当事人主义的顺畅运转。这些规定昭示着制度设计者保护被告人权利并约束检察院公权力的当事人主义诉讼思维。我国刑事诉讼正处于现代化转型过程中，职权主义和当事人主义在一段时间内还将同时影响着刑事诉讼制度的建构和变革，在认识和理解某项制度安排时应当深入透析隐藏在其背后的理念和精神。

    认真梳理刑事诉讼法所确认的刑事和解制度，可以发现其仅仅指称被害方与被告方之间进行的私力合作，公安机关、检察机关以及中立的社会组织均未纳入到合作的主体范围。这也就意味着现行刑事和解制度所展现的程序合作是非常有限的，不仅排斥公安机关、检察机关与犯罪嫌疑人、被告人之间在和解过程中呈现的公力性合作，而且漠视人民调解委员会等社会组织主持或协助被害方与被告方形成和解协议所彰显出来的社会性合作。事实上，公安机关、检察机关或者社会组织参与刑事和解运作的情况并不在少数。只能说，制度设计者在确立刑事和解制度时是非常谨慎的。然而，在司法实践中，刑事和解制度的主体逐渐多元化已是不争的事实。据调查，公安机关主要参与交通肇事、轻伤害、盗窃抢夺、过失犯罪和经济犯罪五种案件的刑事和解过程，取得了非常良好的合作效果，其中公安机关不予立案的占到8.9%，向检察机关提出从宽处理建议的占到28.4%，撤销案件的占到62.7%。[16]由此可见，刑事和解的合作形式在实践运用中并未因法律适用范围的有限性而出现萎缩。其实，无论是私力性合作模式，还是公力性合作模式，抑或社会性合作模式，均是制度利用者在适应司法实践的客观需求的前提下，基于实用主义和理性主义创造而成的法律事物。

    他们各具优势，应当依据不同的案情在不同的场景下采用不同的合作范式，那种将刑事和解制度单一地框定于私力性合作模式的做法不仅背离了制度建构的初衷，而且无法合理解释多样化的刑事和解制度，从而是不可取的。因此，在推动刑事诉讼模式的现代化转型过程中，既要逐步确立合作式诉讼并不断加以扩大，也要充分发挥公力性合作模式、私力性合作模式和社会性合作模式的各自优势，促使三者相互配合、共生共长。

    （三）刑事诉讼模式的转型引起诉讼理念和诉讼制度的深刻变革刑事诉讼是一套有着严密的逻辑自洽的程序系统，任何部分的变动都将对其它部分产生或多或少的影响。更何况，刑事诉讼模式本就在刑事诉讼之中居于基础性的地位。刑事诉讼模式的现代化转型，所产生的影响更是全面而深刻的，与此相适应，不仅抽象的刑事诉讼理念要作适当的调整和变革，而且具体的刑事诉讼制度也要作必要的适应或改变。

    首先，对抗与合作应当共同成为刑事诉讼的指导理念。传统刑事诉讼制度紧密围绕着对抗式诉讼层层地建构起来，所反映出来的是对抗式刑事诉讼的基本指导理念。然而，随着刑事诉讼模式朝向现代化开始转型，尤其是合作式诉讼的形成和发展，对抗的基本理念地位在很大程度上被颠覆和推翻，合作却以一种全新的诉讼理念进入刑事诉讼之中并且正在不断地改变和重塑刑事诉讼的诸多制度。概言之，对抗与合作作为两种截然不同的诉讼理念共存于刑事诉讼之中。这就使得我们必须改变以往采用单一的对抗理念指引刑事诉讼发展的僵化做法，不能用对抗理念来解释和理解所有的刑事诉讼制度。例如，不能在对抗式诉讼或者协商性司法[17]中寻找到妥适解释刑事和解制度的恰当路径。我们应当以开放的胸襟吸收和接纳合作的理念，在对抗理念无法适用或者不能合理解释之时引入合作理念，或许会提供一种崭新的解释路径。制度设计者、制度运作者和制度利用者应当共同接受合作的诉讼理念，并用其指引中国刑事诉讼的发展方向。当然，合作并不完全否定对抗，对抗是合作的前提和基础，缺少了对抗，也就没有合作，对抗理念的基本地位并未完全改变。我们需要做的是明确对抗和合作的适用边界，实现对抗与合作的有机融合，共同推进刑事诉讼的真正变革。

    其次，刑事诉讼所追求的正义应当呈现多元的面孔。毋庸讳言，实现正义是现代世界各国刑事诉讼制度的共同旨趣所在。法官在法庭中听审控辩双方之间的攻防对抗，通过繁杂的证据规则经过裁剪、整合而成要件事实，运用实体法规范对要件事实予以法律评价，最终生成权威性的法律裁断。一个好的判决，应当同时达致实质正义和程序正义。换言之，对抗式诉讼所追求的正义是实质正义和程序正义的综合体。然而，正义的普罗透斯般的面孔，[18]又使其可能在新的情境下表现出不同的正义形态。合作式诉讼与对抗式诉讼的建构根基截然不同，最终所实现的正义亦不相同。在合作式诉讼中，最终起着主导作用的是控诉方或者被害方与被告方之间在多次的讨价还价、沟通或者协商后所形成的合作共识，被告方以主动认罪换取控诉方或者被害方不予刑事追究或者轻缓的刑事处罚。在此过程中，可能并没有非常清晰的事实认定，也未严格遵循正当的刑事诉讼程序。在某种程度上说，合作式诉讼所作的事实认定和法律裁断，是与刑事诉讼所追求的实质正义和程序正义相背离的。然而，合作式诉讼所作的最终判断却实现了多元程序主体之间的利益共赢，这不能不说也是一种正义。笔者将这种建立在合作理念基础上的正义概括为合作型正义。如果说对抗式诉讼所追求的实质正义和程序正义是刚性的正义的话，那么合作式诉讼所实现的合作型正义就是柔性的正义。合作型正义的提出和发展，将大大拓展正义的内容和边界。

    再次，诉讼主体之间的法律关系应予合理的调整。对抗式诉讼以法庭为中心，法官居中裁断，控诉方负责指控和证明被告人违反刑法规范应予惩罚，辩护方力争反驳或者推翻控诉方所指控的罪名。在这样的程序构造中，控诉方与辩护方被预设为处于平等的诉讼地位，然而，在现有的法律框架内，辩护方常常无法取得与控诉方平等对抗的权利，至多也只是形式上的平等对抗，根本无法达到实质上的平等对抗。同时，对抗式诉讼忽略或者漠视被害人的程序主体地位，只是将其视为控方证人。当刑事诉讼模式转型到合作式诉讼，被告方的诉讼地位大幅提升，事实上已经取得了与控诉方的平等地位，这是控辩双方之间展开程序合作的重要前提。更为重要的是，当被害人及其近亲属与被告方达成合作方案并获得法官的认可和接受，被害人实际上已经摆脱控方证人的从属地位，从而真正获得了诉讼主体的地位。将被害方纳入到刑事诉讼模式之中并注重保护被害方的正当权益，这也契合世界各国刑事诉讼重视和提高被害人地位的发展趋势。除此之外，还应重新认识法院在合作式诉讼中的角色和功能。客观来说，法官在合作式诉讼中的权力不断趋于弱化。控辩双方之间的程序合作以及被害方与被告方之间的程序合作多是发生于法庭之外，法官只是就他们之间达成的合作共识表示尊重和接受，基本不参与到他们之间的合作过程中。法院在合作式诉讼中的主要职责是为诉讼主体之间的合作提供程序平台和规范的背景，“不能把法院在解决纠纷中所做的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷。法院的主要贡献是为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序，提供规范的和程序的背景。”[19]一旦程序主体之间无法形成利益共识，法院将采用规范化的诉讼程序予以审理并严格适用刑法规范定罪量刑，这对于控诉方、被害方或者被告方既是一种震慑，也是一种促进。

    最后，对于刑事诉讼子制度应予重新认知和适当调整。对抗式诉讼是现代刑事诉讼制度维续的基础性的程序构造。离开了对抗式诉讼，这些刑事诉讼制度无法继续适用。这意味着无罪推定原则、证明责任规则、非法证据排除规则、沉默权规则等刑事诉讼制度和证据规则不能适用于合作式诉讼之中，亦即建构于对抗理念基础上的刑事诉讼制度和证据规则有着严格的适用边界，不能不加区分地统一运用。另一方面，应当更加慎重地移植和借鉴法治发达国家的某些先进制度。如前所述，在我国，绝大多数的刑事案件采用的是合作式诉讼，刑事诉讼法所周密构筑的对抗式诉讼在司法实践中适用的空间是很有限的。我们应当慎重考虑我国是否有必要移植这些先进制度以及这些制度所发挥的实际效果。例如，英美法系所确立的传闻证据规则，是保障交叉询问权和对质权的重要途径。如若引入传闻证据规则，排除证人于法庭之外所作的口头陈述或者书面证词，在证人出庭作证比率本就极低的情况下，[20]不仅很容易出现水土不服的严重问题，而且也无法适用于合作式诉讼之中。因此，合作式诉讼为重新认识和理解这些基于对抗理念而建构起来的刑事诉讼子制度提供了全新的视角。同时，为更好地推动合作式诉讼的不断发展，还应当在刑事诉讼中逐步建立起相关的配套制度。

[责任编辑：乔楠]

【注释】基金项目：2010年教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“诉讼模式转型中的制度变迁——以刑事证据、辩护、执行制度为样本”（10JJD820011）；“2011计划”•司法文明协同创新中心资助项目

[1]高志刚：《民事诉讼模式正当性反思——一个实践哲学的视角》,《法学论坛》2011年第1期，第85页。

[2]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第344-345页。

[3]参见[美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第156-202页。

[4]参见[美]加里•古德帕斯特：《美国对抗式刑事审判理论探究》，郭志媛、苑宁宁译，载虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第500页。

[5]参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第260页。

[6][美]迈克尔•贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第18页。

[7]参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》（第二版），法律出版社2010年版，第55页。

[8][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

[9]参见注[5]，第94-97页。这是兰博约对英国刑事审判程序进行详尽梳理后概括出来的两大缺陷。

[10]参见[美]克雷格•布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，郑旭译，北京大学出版社2009年版，第177-189页。

[11]同注[5]，第312页。

[12] 2004年3月23日台湾地区立法院三读通过刑事诉讼法修正草案，增订第七编之一“协商程序”。修订后的台湾地区《刑事诉讼法》第455条之二第一项规定，除所犯为死刑、无期徒刑、最轻本刑三年以上之罪或高等法院管辖第一审案件者外，案件经检察官提起公诉或声请简易判决处刑，于第一审言词辩论终结前或简易判决处刑前，检察官得于征询被害人之意见后，径行或依被告或其代理人、辩护人之请求，经法院同意，就下列事项于审判外进行协商，经当事人双方合意且被告认罪者，由检察官声请法院改依协商程序而为判决：一、被告愿受科刑之范围或愿意接受缓刑之宣告；二、被告向被害人道歉；三、被告支付相当数额之赔偿金；四、被告向公库或指定之公益团体、地方自治团体支付一定之金额。检察官就第二、三款事项与被告协商，应得被害人之同意。由此，以检察官、被告人和被害人三方合作为基础的认罪协商制度在台湾地区得以正式确立。

[13]夏征农、陈至立主编：《辞海》（第六版），上海辞书出版社2009版，第862页。

[14]同注[7]，第57页。

[15]参见黄京平：《刑事和解的政策性运行到法制化运行》,《中国法学》2013年第3期，第164页。

[16]参见徐启明、孔祥参：《公安机关刑事和解实证研究——以广东公安机关刑事和解实践为样本》,《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2014年第2期，第47页。

[17]参见马明亮：《协商性司法：一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版，第201页。

[18]参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。

[19][意]莫诺•卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第132页。

[20]在我国，证人出庭作证比率极低的客观现实一直未能改变。据温州市中级人民法院的调查，2015年1月至9月，温州市中级人民法院共审结140起一审重大刑事案件，只有7起案件法院曾通知证人出庭，占全部案件数的5%。瑞安法院审结1936起刑事案件中，有65起案件曾通知证人出庭，占全部案件数的3.35%；平阳法院共审结1050起刑事案件，有31起案件曾通知证人出庭，占全部案件数的2.95%。参见温州市中级人民法院：《关于“庭审中心与证人出庭”改革试点工作的调研报告》,《浙江省法学会诉讼法学研究会2015年年会论文集》，第73页。