【作者简介】广东省人民检察院
【文章来源】《人民检察》2015年第9期

【内容提要】随着腐败资产外流趋势加剧，反腐败国际追赃成为社会关注焦点问题。目前在追赃方式的选择上无论是法定性视角，还是可行性程度，作为刑事诉讼特别程序的违法所得没收程序当属首选。但同时也需要不断审视和完善违法所得没收程序在司法实践中的运用，包括没收违法所得的适用范围、证明标准、保全主体、执行互认、资产分享、救济途径等环节，以期在理论上修正现有违法所得没收程序的不足，从而保护国家财产免于流失，为反腐败国际追赃机制建设提供有力保障。
【关键词】反腐败 国际追赃 违法所得 没收程序

　　十八大以来，我国不断加大反腐败海外追赃的力度。2014年11月，《北京反腐败宣言》（以下简称《宣言》）明确将违法所得没收程序作为法定的追赃方式，为反腐败国际追赃搭建起运行平台；同时，海外追赃相关案件的庭审对违法所得没收程序进行了检验，凸显出反腐败国际追赃的程序性价值。但在反腐败境外追赃视野下，该制度审前程序尚有漏洞、没收事宜的国际司法合作立法亦有缺陷，可能阻碍未来实践运用之成效。因此，完善违法所得没收程序，是构建反腐败国际追赃制度体系的重要内容。

一、我国反腐败境外追赃的立法和司法实践

　　（一）反腐败境外追赃的立法现状
　　腐败资产外流被社会各界广泛关注。近年来，我国参与签署的相关国际公约、条约和国内法以及配套规范是境外追赃的主要法律依据。
　　1．我国参与的国际公约及双边条约概况。2003年和2005年，我国分别批准通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），其中专章规定了资产追回的具体内容和措施，对追回境外腐败资产具有重要的指导意义。
　　除此之外，我国也与相关国家签订双边条约或协定以加强合作。截至2015年3月，我国已经同52个国家签订了司法协助条约，其中大部分涉及到移交赃款赃物、暂缓移交以及关于第三人权利保护的内容。2013年，中国与加拿大谈判完成“分享和返还被追缴资产协定”，成为中国就追缴犯罪所得对外谈判的第一项专门协定。另外，我国还加强在公约框架下进行双边、多边协作，与美国、澳大利亚等国建立反腐败执法合作机制，为推动境外追赃的顺利开展提供重要的合作基础。
　　2．国内反腐败追赃的有关立法。近年来，我国立法逐渐重视对腐败犯罪所得的追缴，不仅体现在实体法层面，更从程序法层面对腐败犯罪所得的没收程序进行增设和修订，并努力完善相关配套措施：
　　在实体法方面，刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条文为没收犯罪所得提供了法律依据。反洗钱法明确规定了金融机构的相关责任和义务，完善了反洗钱的内控制度，为预防和监测犯罪所得的转移提供了保障。
　　在程序法方面，修改后刑诉法亦是契合《公约》的精神，专章规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，用四个条文对这一程序的具体实施主体、对象、条件及其相关程序进行了明确。
　　此外，相关司法解释也作出进一步规定。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）对该程序进一步作出解释。一是在适用范围上，仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案或死亡的依法适用没收程序。二是在适用程序上，规定人民检察院应当在接到公安机关移送的没收违法所得意见书后30日以内作出是否提出没收违法所得申请的决定。30日以内不能作出决定的，经检察长批准，可以延长15日。三是在证明责任上，刑诉法没有明确规定，但《规则》明确指出，人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任。四是在案件受理上，《规则》第五百二十五条规定，没收违法所得的申请应当由与有管辖权的中级人民法院相对应的人民检察院提出。
　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）又专门对该程序的具体实施细则进行了规定。第一，《解释》中规定了应当认定为刑诉法所规定的“重大犯罪案件”的情况，扩大了该程序的适用范围；第二，细化了人民法院庭前审查的程序，规定了人民法院庭前审查的内容，使程序更加严谨；第三，明确了人民法院在受理申请之后公告的内容，使犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属和利害关系人能知悉财产的基本情况，在程序方面起到权利告知的效果，同时还有督促犯罪嫌疑人和被告人归案的意义；第四，明确了该程序的审理方式为合议庭制；第五，细化了执行程序中的犯罪嫌疑人、被告人的救济方式，最大限度地保护公民的财产权。
　　（二）反腐败境外追赃的实践进展
　　根据以往的司法实践，我国开展国际追赃合作主要依附于追逃国际合作。即在针对潜逃境外的犯罪嫌疑人开展引渡或遣返过程中，移交案犯的同时一并将缴获的犯罪物品、犯罪所得和犯罪工具等赃款赃物附随移交或返还。
　　在中央反腐败协调小组的统一部署下，经过各有关部门共同努力，2014年，共追逃500多人，追赃30多亿元，对腐败犯罪分子形成了强大震慑。最高人民检察院于2015年4月27日召开新闻发布会，通报全国检察机关第一季度查办职务犯罪工作的有关情况。截至2015年3月31日，全国检察机关从20个国家和地区劝返或抓获犯罪嫌疑人61人，涉案金额共计62917万元。同时，针对专项行动特别强调全国检察机关要积极推进运用违法所得没收程序开展追赃工作。⑴
　　刑事诉讼中关于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”的设置，标志着我国初步构成了一套较为完整的资产追回国内法律体系，特别是使我国在腐败资产追赃方式上很大程度上与国际法实现对接，然而又有很多的问题摆在面前，如违法所得没收程序尚未经历足够的司法实践检验，程序的优化设计方面仍有不小的完善空间。

二、我国违法所得没收程序的缺憾

　　刑诉法中关于违法所得没收程序的设立，加速了我国在立法上与国际先进水平的对接，具有重要的意义。但从正当程序的设计和国际刑事司法合作方面来看，还有一些值得商榷的地方，主要表现在以下几个方面：
　　（一）审前财产没收程序尚不周全
　　首先，适用对象范围不明。根据刑诉法第二百八十条将适用此程序的案件范围限定在“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，对这个“等”字如何解读的困惑，直接导致该程序的适用范围不明确。
　　其次，证据证明标准缺失。《规则》第五百三十五条明确规定检察机关对违法所得没收程序负举证责任。但是该司法解释没有将证明标准这一刑事诉讼中的核心问题予以明确。违法所得没收程序要接受刑事诉讼基本原则的规范和约束，又要有区别于其他程序的特殊性。那么检察机关在证明潜逃或死亡犯罪嫌疑人、被告人犯罪行为时要达到何种标准，证明涉案财产是否系违法所得应当达到何种标准，这些问题都应及时予以明确。
　　再次，财产保全主体单一。我国刑事诉讼法第二百八十条第四款规定：“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”法律只赋予了人民法院对于涉案财产予以查封、扣押、冻结的权利。但是，西方很多国家已明确检察机关在案件侦查、起诉阶段也享有财产保全的裁定权。如果不明确检察机关负有财产保全的职责，不利于推进违法所得没收程序的实际操作，也难与国际社会主流做法接轨。
　　（二）关于没收事宜的国际司法合作立法尚存缺陷
　　首先，不承认、执行外国刑事判决造成的障碍。我国人民法院依法作出违法所得没收程序的裁定后，面临的最大问题就是能否得到被请求国的确认和执行。目前，我国虽然没有与美国、加拿大和新加坡等国签订引渡条约，但是与这些国家签署有双边司法协助条约或协定，又都属于《公约》缔约国，均对违法所得没收程序予以承认。缔约国如果运用《公约》的规定通过没收的合作事宜间接追回资产的制度，作为请求国一方就必须要提供《公约》要求的详尽证明材料，这其中更是包括了生效的判决。请求国在进一步要求对资产进行返还和处分时，也要以请求国提供的生效判决为依据。由此可见，资产追回机制在制度设计上设定了较高的门槛。而中国现有的刑事制度中并未将承认与执行外国刑事判决纳入其中，这无疑不利于中国对腐败资产的追回。
　　其次，追回腐败资产分享机制的缺位。早在《公约》拟定与签署之际，我国就资产分享内容与腐败资产主要流入国存在较大的分歧，明确表示反对资产分享；并在双边司法协助条约中，通常规定双方相互免费提供司法协助。近年来，我国开始以更务实的态度审视腐败资产分享，签订的条约逐渐作出例外规定，如要求对额外支出的高昂费用加以偿付等，这些关于费用补偿的例外规定，为作出“资产分享”安排打下基础。
　　再次，救济措施不具体。我国刑事诉讼法中规定了违法所得没收程序的救济机制，包括犯罪嫌疑人、被告人近亲属及其他利害关系人的上诉权利和人民检察院的抗诉；在逃犯罪嫌疑人、被告人归案后终止审理，转为普通程序进行审理的机制；以及错误没收财产时的返还、赔偿机制。尽管如此，前述救济机制尚显粗糙：犯罪嫌疑人、被告人归案后，法庭对已经作出生效没收裁定的案件如何处理；法院没收违法所得裁定能否得到重新审理；没收裁定错误时又是依何种程序进行返还乃至赔偿等，这些问题有待立法进一步明确。

三、完善违法所得没收程序提升追赃效能

　　违法所得没收程序对预防和惩治腐败犯罪有极为现实的重要意义。因此，违法所得没收程序的完善需要不断研究总结，更需要司法工作人员提供有效的解决思路，为该程序的执行建立合理的、科学的制度。
　　（一）我国腐败犯罪违法所得没收程序的优化
　　1．严控适用范围。《解释》对程序所应涉及的“重大案件”作出了解释，案件的范围有所扩大，虽然这个扩大也是相当谨慎的，但是很难确保在今后的司法实务中不出现漏洞。加之违法所得没收程序可能涉及侵犯公民的财产权利，且作为利益相关者的被告人又不出庭，无法当庭提出抗辩意见，司法实践中可能出现违反程序并侵犯公民财产权利的情况。因此，更应当注重程序适用的正当性。特别在程序适用初期，要严格限制程序的适用范围。所以，基于该程序对正当程序原则的减损，也为了有效防止该程序的恣意滥用，在我国现阶段应当将违法所得没收程序的适用控制在一个相对适宜的范围内，即该程序的适用对象应当严格限制在贪污贿赂和恐怖活动两类案件中。
　　2．确立证明标准。“犯罪事实清楚，证据确实、充分”属于较为严格的证明标准，是为更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，显然没有必要对财物也设置同样的标准。另外，由于提出抗辩的利害关系人在诉讼中的地位与检察机关并不完全等同，其对自己所主张事实的证明能力也不能与检察机关同日而语。因此，对于利害关系人在证明涉案财产归属问题时的证明标准可以宽松于刑事诉讼证明标准。笔者认为，腐败犯罪违法所得没收程序的证明标准可归纳为以下两点：（1）证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的证据均要达到确实、充分，排除合理怀疑的标准；（2）对涉案财产系违法所得的证明以及提出抗辩的利害关系人对其诉讼主张的证明可以适用民事诉讼优势证据证明标准。
　　3．规范财产保全。由于人民法院的财产保全必须在检察院提出没收申请之后才能实施，而在实际案件中完全有可能在检察院决定提出申请而法院尚未决定受理的情况下，犯罪嫌疑人、被告人或其近亲属有转移、隐匿、毁灭财产的行为，此时，若不赋予人民检察院进行财产保全的权力，将不利于案件的审理及涉案财产的追回。将检察机关纳入财产保全裁定主体范围的做法是符合世界反腐败相关立法的发展趋势的，也符合《公约》促进国际合作和保障腐败犯罪被害人刑事损害赔偿请求权的精神与主旨。当然，在具体实施财产保全行为时，应当充分尊重犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属的合法权利。在保全过程中，一旦出现涉案财产价值减损的情形的，法院可以根据权利人的申请采取诉讼中间出售措施，将涉案财产出售或者变现，所得价款由管理部门保管，并及时告知当事人或者其近亲属。
　　（二）没收程序的国际合作与衔接
　　1．承认与执行外国没收裁决的立法设计。各国通常采用以下三种方式（1）法典式，即在本国刑事诉讼法典中予以规定。⑵（2）专门立法式，即在国际刑事司法合作的专门法律中予以规定。⑶（3）结合式，体现为对“法典式”与“专门立法式”的综合运用。⑷我国的立法模式应当采用“结合式”，即在修改我国刑事诉讼法时增加关于国际刑事司法协助规则和程序的条款，并且在条件成熟时，把该内容作为推进《公约》实施的重大法律衔接问题加以研究，写入即将出台的《国际刑事司法协助法》。
　　2．尽早确立分享罪犯资产制度。一方面，通过立法程序将《公约》的有关内容转换为国内法规，在刑事诉讼法中增加“分享犯罪资产”的条文。另一方面，主动与加拿大、澳大利亚等腐败资产主要流往地签订双边资产分享协议，以便克服国际合作中例如“分享协议前置主义”的法律障碍，推动与有关国家在没收、返还腐败资产方面的国际合作。针对分享收益的数额和比例，若两国存在“分享”的双边或多边协议，则优先适用双边或多边协议，若不存在，可以通过外交途径解决。
　　3．细化救济措施。首先，没收违法所得的裁定是在犯罪嫌疑人、被告人没有出庭的情况下作出的，犯罪嫌疑人、被告人归案后，必须转入普通刑事诉讼程序，有利于实现程序正义。其次，犯罪嫌疑人、被告人归案后涉案财产的处理和没收裁定错误的处理，可以通过普通刑事诉讼程序，对正确的没收裁定予以确认，对错误的没收裁定予以撤销，无须再转入审判监督程序去撤销错误裁定。再次，对于没收错误的情形，由于财产权利具有可恢复性，可以采用执行回转措施使财产状态返还原貌。在救济程序中，应当强化对第三人的权利保障。若人民法院的没收生效裁定确有错误，并侵犯了第三人的财产权的，人民法院对第三人应当予以返还、赔偿。
　　

【注释与参考文献】
　　⑴2015年5月14日，最高人民检察院下发《关于在全国检察机关继续开展职务犯罪国际追逃追赃专项行动的通知》，要求全国检察机关将正在开展的职务犯罪国际追逃追赃专项行动延长至2015年年底，充分显示出了最高人民检察院对职务犯罪国际追逃追赃行动的力度和决心。截至目前，我国已经与91个国家（地区）、国际组织签署了124个检务合作协议或谅解备忘录，与189个国家建立了警务合作关系，向31个国家的36个驻外使领馆派驻了62名警务联络官，并于美国、澳大利亚等国建立了司法与执法合作机制，初步构建了追逃追赃的国际合作网络。
　　⑵如意大利1988年《刑事诉讼法典》第十一编“与外国的司法关系”第四章“外国刑事判决的效力”，对承认与执行外国刑事判决的原则、程序、条件以及一些具体的规则作出了规定。
　　⑶如德国关于承认与执行外国刑事判决的条款不在其《刑事诉讼法典》而在《刑事司法协助法》“为执行外国判决而提供的协助”中予以规定。
　　⑷如《加拿大刑法典》第十二章包含根据外国请求没收和处置有关犯罪收益的一系列规定，同时，《刑事司法协助法》（1999年修订）允许在加拿大境内执行由外国司法机关宣告的关于罚金或者没收财产的判决，并为此规定相应的程序和条件。