【作者简介】北京市人民检察院办公室副主任

【文章来源】《国家检察官学院学报》2016年第5期

【内容提要】刑事强制医疗特别程序与普通程序并不绝对互斥，当各自适用的条件发生了变化，可能要转换为另一种程序时，关键要看程序所能提供的保障程度。应对《刑事诉讼法》第285条第2款第3句作出实质解释，普通程序中可以附带地作出强制医疗决定；只有从强制医疗程序转而适用普通程序才算是真正的程序转换，这个过程可以自动发生，不必程序倒流。原则上二审程序及复议程序也应照此处理。

【关键词】刑事强制医疗，普通程序，复议程序，转换

　 刑事强制医疗程序的“特别”之处在于其与刑事普通程序的转换问题。普通程序着眼于定罪追责，而强制医疗程序主要为了防卫社会，二者属性不同，适用条件不同，彼此处于互斥状态。所以，当在普通程序审理中发现被告人符合强制医疗条件，或者在强制医疗审理过程中发现被告人有责任能力或就审能力，原先适用程序的条件发生了变化，就要从一种程序转换适用另外一种程序。对此，《刑事诉讼法》285条第2款第3句规定：“人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。”问题在于，该强制医疗决定是在普通程序中附带做出的，还是在普通程序中另外嵌入一个强制医疗程序而作出的？“附带说”以及“嵌入说”怎样弥合二种不同程序之间的属性冲突？如果另外启动一个强制医疗程序，是否需要程序倒流、回到原点？特别是在二审程序审理中发现符合强制医疗条件，是否要按基层法院管辖的要求逐级发回，由基层检察院再提出强制医疗申请？此外，强制医疗程序也有可能转换到普通程序。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“高法释”）531条第3项规定：“人民法院审理后，发现被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，应当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理。”这个“退回”是否指终止审理，另行启动普通程序？在基层法院有管辖权的情况下为何不能就地转为普通程序？

　　以上问题涉及普通程序与强制医疗程序的基本界分，笔者拟参酌外国法制，结合相关司法解释，对下述问题进行论证：（1）普通程序中可以作出强制医疗决定，但不属于向强制医疗程序的转换；（2）强制医疗程序转换为普通程序可以就地进行，不必程序倒流；（3）复议程序中发现被申请人有责任能力应裁定撤销原强制医疗决定，就地转换为普通程序。鉴于法条之间存在一定冲突，兼之相关实践较少，本文偏重于理论论辩，批判的成分居多，希望内在融贯、开启一说，促进得出更为妥当的解决方案。

一、嵌入抑或包摄：针对无责任能力的处理

　　普通程序审理过程中发现被告人在行为时无责任能力，有继续危害社会的可能的，可以按照“高法释”第533条第1项之规定，判决宣告被告人不负刑事责任，同时作出对被告人强制医疗的决定。但结合“高法释”第532条第1款第2句“被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的，应当适用强制医疗程序，对案件进行审理”的规定，似乎意味着当普通程序还没有完结时，再嵌入一个强制医疗程序，从而将两个相斥的程序搅和在一起，让人难以理解。根据“高法释”第532条第2款，嵌入的所谓强制医疗程序的诉讼参与人是公诉人、被告人（法定代理人），与第530条标准的强制医疗审理程序完全不同（后者是检察员、被申请人）。那么，嵌入一个强制医疗程序仅仅为了以此名义作出强制医疗决定吗？

　　有学者指出，“在审判阶段，对于疑似精神障碍患者，人民法院不能在强制医疗程序中一并解决精神病鉴定和强制医疗问题，因为这有违司法公正，变相剥夺了犯罪嫌疑人、被告人申请重新鉴定的权利，而且疑似精神障碍患者在未经依法鉴定之前即被公安机关采取临时的保护性约束措施，有侵犯人权之嫌。人民法院应当作出被告人不负刑事责任能力的裁定，随后依职权启动强制医疗程序。”[1]但是，在普通程序中对被告人无责任能力作出裁判之后，即意味着“不负刑事责任的判决宣告”对行为人的责任与刑罚问题作了终局的判断，该判决宣告的既判力禁止另行开启其他程序对责任与刑罚进行处理。强制医疗程序的前提条件之一就是“经法定程序鉴定依法不负刑事责任”，它含有了对责任的再次判断。所以，一旦普通程序宣告被告人不负刑事责任，因其既判力阻扼了强制医疗程序的启动，故必须在普通程序中附带地作出强制医疗决定，以避免转换程序视角对责任与刑罚进行重复评价——即使结论完全一样，这是一事不二审原则的逻辑要求。[2]

　　理论上将“高法释”第532条第1款规定的“应当适用强制医疗程序”称之为“法院自行启动的强制医疗程序”，指责法院自行动议，自行启动，自行审理，自行决定，既当运动员又当裁判员，破坏了刑事诉讼三角型的基本构造。[3]也有学者不无忧虑地指出，在将普通程序转为强制医疗程序时，如果控、审意见分歧，控方坚持认为应适用普通程序，而法院认为被告人是不负刑事责任的精神病人，要把案件转为强制医疗程序，到底听谁的？如果转为一审终审的强制医疗程序，法院作出强制医疗决定之后，检察机关就失去了提起抗诉将案件送交二审的机会。[4]还有意见认为，“既然原则上强制医疗程序参照执行普通程序的规定，亦应坚持法院不告不理、检察机关申请（起诉）垄断的原则。在审理过程中，若被告人一方面提出了精神病抗辩或者法院自行发现应启动强制医疗程序，法院亦应依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。针对鉴定意见，法院虽然可以根据‘高法释’第532条至534条自行启动强制医疗程序，但应秉承谦抑性和被动性原则，建议检察机关补充提出强制医疗的申请，再由法院根据案件关联关系并案审理。”[5]

　　笔者认为，前述分析建立在强制医疗程序“嵌入说”或“分离说”之上，即要么在普通程序中嵌入一个强制医疗程序，要么赞同二者水火不容，应先结束普通程序再启动强制医疗程序。如果采取“包摄说”或“附带说”，即普通程序可以审查精神病鉴定，附带作出强制医疗决定，而不必转换程序，那么很多争议问题可以迎刃而解。相对于强制医疗程序，普通程序是更为标准、更为完备的程序，更能保障被指控人的诉讼权利。[6]从普通程序转为强制医疗程序是程序的降格，而从强制医疗程序转换为普通程序则是程序的升格。此时，应当以普通程序的标准，审理是否作出强制医疗的相关事宜，就高不就低，最后在判决宣告被告人不负刑事责任的同时作出对被告人强制医疗的决定。需要注意的是，这里的强制医疗决定不是强制医疗决定书，而是判决书。“高法释”第533条第1项明确指出：“被告人符合医疗条件的，应当判决宣告被告人不负刑事责任，同时作出对被告人强制医疗的决定。”如果不存在继续危害社会的可能，应适用“高法释”第241条第1款第7项之规定：“被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑罚处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任，”并同时作出强制医疗的决定。[7]《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称刑诉规则）551条规定：“人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件，作出被告人不负刑事责任的判决后，拟作出强制医疗决定的，人民检察院应当在庭审中发表意见。”这里显然指普通程序，而不是对普通程序以不负刑事责任的决定终止后，再接着进行一个强制医疗程序。由此看来，“高法释”第532条完全是个多余的条款，它误导性地在普通程序中嵌入“适用强制医疗程序”，但又维持普通程序的诉讼参与人称谓，令人看不出普通程序是否已经终结，也难以辨清这个判决宣告是强制医疗决定还是刑事判决书（不同的裁判结果对应的救济程序是完全不同的）。

　　作为比较法上的佐证，不妨看看德国的做法。德国根本就没有从普通程序向保安处分程序（强制医疗程序）的转换或过渡，[8]而是以普通程序的审理程序是否开启为准，若开启了，只能在普通程序中作出处断。通说认为，一旦法院决定开启普通程序的审理程序，根据德国《刑事诉讼法》第156条之规定，检察机关不得撤回起诉，此时，产生诉讼系属（Rechtshaengigkeit），检察机关就失去了对起诉的处分权。诉讼系属以后，便构成了诉讼障碍，针对同一犯罪行为不得启动其他诉讼。如果法院未予裁定开启审理程序，检察机关也不得撤回起诉，因为这意味着起诉实质上被驳回了，若无新事实新证据，不得再次起诉。[9]所以，在开启审理程序之后从普通程序过渡到独立的保安处分程序就被排除了。如果在决定开启审理程序之前，法院认为行为人没有就审能力或没有责任能力，检察机关既可以撤回起诉，也可以单独提出保安处分的申请。总之，普通程序在审理程序开启以后便与保安处分程序形成了冲突，在普通程序推进的同时，没有保安处分程序的独立空间，即使在审理中事后发现被告人无责任能力，只要不是同时无就审能力，[10]此时，就必须执行普通程序的审理程序，通过判决对行为人的责任作出认定。如果被告人因行为时无责任能力被判决宣告无罪，那么，就可以按照《刑法》71条之规定单独地命令保安处分。[11]如果审理过程中确认被告的精神病构成了无就审能力的程序障碍，审理程序当然应予终止，然后另行启动一个全新的强制医疗程序。[12]

二、中止抑或终止：针对无就审能力的处理

　　行为人在实施不法行为时有刑事责任能力或限定刑事责任能力，但在审查起诉期间或者法庭审理期间，发现患精神病丧失诉讼行为能力不能接受讯问的，应如何处理？依据《刑事诉讼法》200条第1款第1项之规定，被告人患有严重疾病，无法出庭，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理。中止审理的原因消失后，应当恢复审理，中止审理的期间不计入审理期限。但是案件长期挂在承办机关不作结论显属不当，且患有精神病的被告人还可能具有暴力倾向，有继续危害社会的可能，是否要对其采取保护性约束措施以及强制医疗？从《刑事诉讼法》285条第3款的规定来看，临时的保护性约束措施的条件与强制医疗的条件没有多大的区别。也就是说，如果被告人在行为时有刑事责任能力，那么，其所实施的不法行为就不能算入保护性约束措施中的“暴力行为”。在刑事强制医疗陷入制度困境的情况下，只剩行政强制医疗一条路可走。然而，行政强制医疗与刑事强制医疗的条件也大致相同，考虑的均是在精神病状态下实施的肇事肇祸行为。所以，在整个强制医疗的框架下，行为人在有责任能力状态下实施了暴力行为但缺乏就审能力的都被排除在外。然而，值得肯定的是，最高人民检察院《关于审查起诉期间犯罪嫌疑人脱逃或者患有严重疾病的应当如何处理的批复》关注了犯罪嫌疑人因患有精神病而丧失诉讼行为能力的情形，为解决这一实务疑难问题提供了可能的处理方案：

　　第一，对实施暴力行为的精神病人，人民检察院可以商请公安机关采取临时的保护性约束措施。但批复忽视了临时的保护性约束措施的适用条件，因为实施暴力行为时行为人很可能不是精神病人，具有完全的刑事责任能力。

　　第二，经鉴定系依法不负刑事责任的精神病人的，人民检察院应当作出不起诉决定。符合《刑事诉讼法》284条规定的，可以向人民法院提出强制医疗的申请。但是，经鉴定系依法不负刑事责任的精神病人，依据的是行为时无责任能力，这本来就属于强制医疗的法定情形，按“刑诉规则”第548条应当作出不起诉决定，然后再提出强制医疗申请。[13]所以，只有当行为时有责任能力，审理时无就审能力，该项批复才有意义。笔者认为，该批复的真正价值在于指出了对缺乏就审能力（行为时有责任能力）的精神病人单独提出强制医疗申请的可能。批复扩展了《刑事诉讼法》284条的适用条件，在行为时无责任能力的实体条件之外，又加入了无就审能力的程序障碍。对于后者，人民检察院也可以向人民法院提出强制医疗申请。

　　第三，有证据证明患有精神病的犯罪嫌疑人尚未完全丧失辨认或者控制自己行为的能力，或者患有间歇性精神病的犯罪嫌疑人实施犯罪行为时精神正常，符合起诉条件的，可以依法起诉。该种情形本来就属于应当承担刑事责任的情形。对缺乏就审能力的涉案精神病人强行起诉到人民法院，审理程序将因程序障碍无法推进，案件还是要中止审理，审查起诉期间人民检察院遇到的程序障碍将在法院的审理阶段重演。因此，正确的做法是回归到前一项的方案，不单考虑行为时有无责任能力，也要审查有无就审能力，如果发现没有就审能力就必须终止程序，在检察机关要作出不起诉决定，在法院则要作出终止审理的决定。

　　在此要特别指出，必须严格区分实体要件和程序障碍，如果行为时无责任能力，则应作出不负刑事责任的判决宣告；如果缺乏就审能力，则应作出终止程序的决定（终止审理）。《刑事诉讼法》173条第1款绝对不起诉中混杂了实体要件与程序障碍（《刑事诉讼法》15条），实质上包括了不认为是犯罪与终止审查（终止程序）两种情形。原则上，只要涉及罪责的实体不起诉决定，包括强制医疗程序在内的其他程序均被排除（因为它本身就以无罪责为前提），但因为程序障碍而作出的不起诉决定则不受限制，可以就未予裁判的实体问题另行启动一个强制医疗程序。[14]

　　第四，案件事实不清、证据不足的，可以根据《刑事诉讼法》171条第2款、“刑诉规则”第380条的规定退回侦查机关补充侦查。该项批复无视无就审能力的前提条件，把程序障碍混淆于事实不清、证据不足。然而，即使退回补充侦查也不可能让无就审能力的犯罪嫌疑人恢复就审能力，因此，相当于给侦查机关分派了一个“无法补充侦查的、不可能完成的任务”。

　　该批复虽然着眼于解决检察环节的程序障碍问题，但可以引申至审判环节，从中归纳出无就审能力时启动强制医疗的一般理论。在检察环节，如果发现被指控人行为时有责任能力、但后来无就审能力，应作出（终止审查的）不起诉决定，另行提出强制医疗申请。在审判环节，如果发现这种情况，法院应适用《刑事诉讼法》200条第1款第1项之规定中止审理。但是，现行法律的漏洞是显而易见的。修改后刑事诉讼法吸收了“两高”关于刑事诉讼法解释中的中止审理规定，明确地否定了程序倒流的可能，即只能中止、挂在承办机关，而不能退回移送案件的机关，除非其主动撤回。刑事诉讼程序流水线型的设置隐含着，案件只能向前流动，到下一环节时对前一环节作出判断只有肯定或否定两种可能，退回意味着不作决定，案件无声无息地消失了，这样无法对案件作出一个明确的结论，是非不明，因而是不可容忍的。笔者认为，一味从挂犹如驼鸟政策，恰当的做法是适用《刑事诉讼法》15条之规定，作出终止审理的裁定。由于该裁定是程序性终结，未对责任的实体问题作出认定，故检察机关可以另行提出强制医疗申请。[15]

　　总之，在普通程序开启审理之后，发现被告人无责任能力或就审能力的，鉴于检察机关的起诉处分权已经耗尽，不可能再在起诉书中加入强制医疗的申请。程序不可逆转，必须对被告人的“有责”与“无责”作出裁判，对无责任能力的被告人宣告无罪（Freispruch/不负刑事责任），附带地在判决书中作出强制医疗的决定。如果被告人在审理过程中被发现没有就审能力，则应以程序障碍为由终止程序（Einstellung）。那么，是否再提出强制医疗申请就属于检察机关的裁量范围了。[16]当然，在形式上，处理这种无就审能力的程序障碍看起来很像作出“退回”检察机关的决定。

三、退回抑或转换：从强制医疗程序到普通程序

　　根据“高法释”第531条第3项之规定，在强制医疗审理程序中发现被申请人有责任能力的，应当驳回强制医疗申请，退回人民检察院依法处理。也就是说，要终止强制医疗程序，退回检察机关启动普通程序。终止的理由无非是强制医疗程序的适用条件不存在了，必须在程序上做一个了断，通过退回使程序倒流。但既然法院在强制医疗程序中发现“有责任能力，依法应当追究刑事责任”，如果再退回程序原点，更换手续重新来过，此时法官仍然维持着既有的追责的内心确信，犹如张开了罗网，等待着案件转换面目再投入怀中，是否有违其中立性？是否构成未审先定？

　　修改后刑事诉讼法从原来由公安机关决定的保安性强制医疗中划出诱因行为是刑事不法的一部分，纳入刑事诉讼特别程序，实现了部分的司法化。但是在程序构造上仍然沿用了行政审查的模式，如在强制医疗审理中发现被申请人有责任能力的，采取的是“驳回”以及“退回”的方式，类似于行政确认。然而，按照刑事诉讼的程序设计，一旦启动了程序就像“过河卒子，只能拚命向前”，没有回头路可走。对此，普通程序和强制医疗程序适用相同的规则。所以，正确的方式不是退回检察机关补正手续，而是就地转换，适用普通程序继续审理，这样就保证了程序的连续性，也体现了以普通程序审查罪责问题的较高程序保障。此前强制医疗审理的部分并不因程序转换而自动清空，而是继续有效，可以再按普通程序的标准重新审理，欠缺哪一部分再在普通程序中予以补正，直至拼凑成一个完整的程序。所以，如果强制医疗程序中有缺席审判，则转为普通程序后必须让被告人在庭的情况下进行法庭调查，作出供述等等。

　　对于这种情况，德国《刑事诉讼法》第416条规定：“（1）在保安处分程序中开启审理程序后，如果发现被指控人有责任能力，并且法院对此刑事程序无管辖权，法院以裁定宣布自身的无权管辖，将案件移交有管辖权的法院。第270条第2款和第3款的规定相应适用。（2）在保安处分程序中开启审理程序后，如果发现被指控人有责任能力，并且法院对此刑事程序有管辖权，应当向被指控人指明法律情况的变更，并给予其辩护机会。被指控人主张未能充分准备辩护，则依其申请中断法庭审理。如果依据第415条在被指控人缺席情况下进行了审理，应当重新进行被指控人缺席的那部分法庭审理。（3）在保安处分程序中开启审理程序后，如果发现被指控人有就审能力，而进行保安处分程序是因为其无就审能力的，相应地适用第1款和第2款的规定。”可见，普通程序不能转为强制医疗程序，但强制医疗可以转为普通程序，这种转换可以发生在任何的程序节点，只要没有作出强制医疗决定。否则一旦决定产生约束力，则不再另外启动其他程序。

　　上引条文着眼于法院的审理环节，其实它可以一直向前延伸，延伸到检察机关审查申请阶段，延伸到公安机关的侦查阶段，在任何一个阶段均适用同样的处理原则。从文义表述看，“发现被申请人具有完全或者部分刑事责任能力”并不是指一种可能性或者有疑问，而是法官要形成内心确信，否则，程序应一直进行下去。[17]如果被申请人实施了多个行为，且分别在不同的时间节点实施，其中在实施有的行为时有责任能力，对此应当拆分案件，将在有责任能力状态下实施的行为转换为普通程序，其他的仍然可以按强制医疗程序进行下去，也就是说，分案、部分转换都是可能的。[18]原则上，若存在一个在审的普通程序，针对同一行为不能再提出强制医疗程序，也不可能将二者并案审理，只能终止强制程序，优先保障普通程序进行直至结束。[19]但多个行为的情况下，针对不同的行为可以对同一个被指控人既适用强制医疗，又适用普通程序，由于被指控人的单一性，两个程序可以作为关联案件合并审理，故作出判决时对上述两个程序都要作出回应，在形式上如宣告无罪、作出强制医疗决定，或者判处有罪、驳回强制医疗申请。[20]

　　相比于德国刑事诉讼法的规定，我国强制医疗程序与普通程序没有转换的通道，一旦发现不符合强制医疗的前置条件（有责任能力）或者程序障碍（有就审能力），就采取退回原点的办法，将案件退回前一个环节，完全不考虑前一环节也面临同样的问题；或者即使退回，到了前一个办案环节至多转换一下手续（更换文书），原案又照样返回。这样既不经济，亦罔顾正义。其实，程序的价值在于其保障程度，完全可以对一个较低标准的诉求给予更高标准的对待，反之则不行。例如，德国《刑事诉讼法》第414条第2款规定，申请书等同于起诉书，在特定情形下，申请书可以代替起诉书。即在强制医疗程序中，申请书可以视为起诉书，法院可以以此为依据自行转换为普通程序。笔者揣测，我国立法者可能想像到了强制医疗程序缺席审理一般化的现实（被申请人多被采取保护性约束措施），就地转换不如另起炉灶来的简便。再或者，立法者只是将行政强制医疗形式上转换为刑事强制医疗，将以前由公安机关决定转由人民法院作出决定，其内在仍然按行政程序的样板来理解刑事强制医疗程序。故而一旦发现应当追究被申请人的刑事责任的情形，就完全溢出了行政程序的框架，对此不能承受之重，只能回到原点，另行启动普通程序。也就是说，现有的立法方式不是站在诉讼化的强制医疗程序的立场，而是以为强制医疗程序与普通程序是两个没有交叉的平行线，一个程序走不通了，只能退回原点，再走另外一个。如果审视强制医疗程序的相关文书便会发现，强制医疗程序完全是参照普通程序建构的，二者的区分并没有像法律单独规定了“特别程序”那般“特别”的明显，实在是由于二者的程序目的根本不同，其他方面完全可以趋同。

四、复议程序中的程序转换

　　《刑事诉讼法》287条第2款规定：“被强制医疗的人、被害人及其法定代理、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。”第537条具体规定了复议程序的审限（一个月）以及处理的三种形式：（1）被强制医疗的人符合强制医疗条件的，应当驳回复议申请，维持原决定；（2）被强制医疗的人不符合强制医疗条件的，应当撤销原决定；（3）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原决定，发回原审人民法院重新审判。据此，复议程序中发现不符合强制医疗条件的，应当撤销原决定。与之相对应，普通程序二审审理中发现被告人可能符合强制医疗条件的，根据“高法释”第534条可以依照强制医疗程序对案件作出处理，也可以裁定发回原审人民法院重新审判。

　　由于申请复议针对的是已经生效的强制医疗决定书，所以，复议程序相当于审判监督程序。审判监督程序实质上可以划分为两个前后衔接的程序，即再审申请复查程序和再审程序（重新审判），复查程序起着关卡的作用，对提出的再审申请，或者驳回，或者转入再审程序。按照“高法释”第389条之规定，在处理结果上又分为驳回申诉、维持原判；裁定纠正、维持原判；撤销原判、依法改判；撤销原判、发回重审四种情况。依此，对于被强制医疗的人不该强制医疗的情况，属于查清后发现事实认定错误，本属于撤销原判、依法改判（准用宣告无罪）的情况。现行司法解释仅仅明确了撤销原决定，但是如果适用审判监督程序处理的话，仅撤销原决定是不够的，撤销之后原决定归零，案件也归零了，一笔勾销，而没有作出实体结论。一般而言，因程序障碍可以作出程序处断，但上述第537条第2项显然更主要是实体问题，要么是责任能力判断有误，要么是涉案精神病人的未来危险性判断有误。仅仅撤销原决定有回避矛盾之嫌。准用审判监督程序的处理结果，复议程序中发现不符合强制医疗条件的，应撤销原判，依法改判为宜。不过，再审程序并无独立的程序规则，只能依附于原判审级，鉴于被申请复议的是基层法院一审终审的强制医疗决定，复议程序不宜再适用一审终审的程序，视之为实质的二审更为妥当。“高法释”第539条规定：“审理强制医疗案件，本章没有规定的，参照适用公诉案件第一审普通程序和第二审程序的有关规定。”这个第二审程序显然指复议程序。这样，复议程序相当于披着审判监督程序外衣的二审程序。再与“高法释”第534条结合起来，就完整地勾勒出二审程序中强制医疗程序与普通程序的转换问题。

　　下面先对较为明确的“高法释”第534条予以探讨。根据该条规定，对于二审程序中发现被告人可能符合强制医疗条件的，一是可以依照强制医疗程序对案件作出处理，二是也可以裁定发回重审，显然比第327条第2项一撤了之清晰了很多。姑且不论指向不明的发回重审，仅就“依照强制医疗程序作出处理”而论，若剔除其在普通程序嵌入强制医疗程序的误导性含义，可以解析出在普通程序中作出强制医疗决定的合理成分。当然，问题在于二审法院是否受强制医疗案件由基层法院管辖的限制而无权直接作出决定？举例而言，普通刑事案件一审本应在基层法院就审，但因为犯罪嫌疑人行为时无责任能力，基层法院启动了强制医疗程序，作出强制医疗决定后经由复议到了中级人民法院，中院认为被决定强制医疗人在行为时有责任能力，应当追究刑事责任，可否撤销已经生效的强制医疗决定，就地转换为普通程序？笔者认为，初始管辖的设定不影响上级法院通过程序救济获得案件的管辖权，只要其在救济程序的流转上是合适的机关。强制医疗案件由基层法院管辖，指的是最初受理环节，但是随着复议提出，上级法院当然获得案件的管辖权。普通程序的案件也一样，在初始判决或裁定作出之后，案件通过救济程序移送到上级法院，那么上级法院也是有管辖权的，如果二审法院审理时发现被告人无责任能力，按照“高法释”第534条之规定，可以作出强制医疗决定，也可以裁定发回重审。同理，基层法院作出强制医疗决定后，针对其提请复议，上一级法院在复议审查时发现不符合强制医疗条件，应就地转为普通程序进行审理。在此之前，要先通过裁定取消原决定的效力，即撤销强制医疗决定，让案件回到强制医疗程序审理时的诉讼系属状态。[21]德国的做法亦是如此。如果基于被申请人在行为时无责任能力或者无就审能力的假定作出了生效的保安处分决定，一旦事后查明行为时无责任能力或无就审能力是虚假或欺骗得出的，以及被申请人自己承认了该事实，那么，相应地适用德国《刑事诉讼法》第416条关于保安处分程序转换为普通程序的规定，按照《刑事诉讼法》362条第4项之规定，[22]启动对被告人不利的再审。[23]也就是说，应在再审程序中进行程序转换，适用普通程序，相当于在法院审理期间发现被指控人有责任能力时的处理方法。期间无需程序倒流，重新回到原点，再由检察机关提起公诉。

　　除了独立作出的强制医疗决定可以复议提起法律救济之外，依据我国《刑事诉讼法》285条第2款第3句、“高法释”第533条第1项附带作出的强制医疗决定，也能按照“高法释”第538条寻求救济：“人民检察院提出抗诉，同时被强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属申请复议的，上一级人民法院应当依照第二审程序一并处理。”由于该强制医疗决定包括在整个判决宣告之内，是判决宣告的一部分，当然可以针对判决宣告提出上诉或申请检察机关抗诉，检察机关也可以提出抗诉。表面上看是对强制医疗决定提出抗诉，其实针对的是判决宣告。所以，“高法释”所提到的申请复议根本就不存在——因为没有独立的强制医疗程序。此时，救济程序当然就是二审程序。否则上述第538条所说的“上一级人民法院应当依照第二审程序一并处理”既针对没有生效的一审判决，又针对已经生效的强制医疗决定，[24]这样的合并审理岂非匪夷所思？德国的做法是，当被宣告不负刑事责任的被指控人仅就被强制医疗的决定提出法律救济时，或者检察机关针对该被指控人没有独立被决定强制医疗而提起法律救济，案件仍然系属于普通刑事程序。[25]

结论

　　综上所述，本文的结论为：

　　第一，强制医疗程序与刑事普通程序不是双向转换的，由于普通程序比强制医疗程序提供了更高的程序保障，所以，只能从强制医疗转换到普通程序，而不得进行程序的倒流。在这方面，两个程序之间的属性冲突让位给了程序保障。普通程序具有适用上的优先性和包摄性。

　　第二，普通程序审理过程中可能发现被告人因精神病在行为时没有责任能力，或者在审理时缺乏就审能力，考虑到其肇事肇祸的社会危险性，有必要予以强制医疗。由于责任能力对应着实体认定，就审能力属于程序障碍，故应分别处理。实体方面的认定受一事不二审原则的拘束，必须在无罪宣告的同时作出强制医疗决定。此时，强制医疗决定是普通程序判决书的一部分，由于并不存在一个独立的强制医疗程序，所以“高法释”第532条容易造成误导，应予删除。

　　第三，在普通程序中事后发现被告人没有就审能力，应以程序障碍为由终止审理，另行由检察机关提出强制医疗申请。因此，《刑事诉讼法》200条1款第1项关于中止审理的规定并不能解决实践疑难。最高人民检察院《关于审查起诉期间犯罪嫌疑人脱逃或者患有严重疾病的应当如何处理的批复》将强制医疗的适用条件扩展到了无就审能力的情形，但在制定法上缺乏明确规定。

　　第四，在强制医疗程序审理中发现被申请人有责任能力，因为涉及转换为更高的保障程序，在系属法院具有管辖权的范围内应就地自动完成程序转换，而不必驳回申请使程序倒流，退回检察机关处理。其间，转换的枢纽在于申请书一定程度上可以替代起诉书，转换后的普通程序可以依托已经进行的强制医疗程序，逐次补正程序欠缺的事项。

　　第五，强制医疗的复议程序形似审判监督程序，但更应视之为二审程序。如果在复议程序审理过程中发现不符合强制医疗条件，复议审法院因复议获得案件管辖权，有权将强制医疗程序转换为普通程序审理，不必撤销原决定，使案件回到原点。即使撤销原决定，亦应止于发回原审法院，以便恪守审级的约束。普通程序二审审理中发现符合强制医疗条件的，可以附带作出强制医疗决定。针对一审普通程序中附带作出的强制医疗决定，可以上诉或抗诉，由于案件仍未脱离普通程序，也没有独立的强制医疗程序，故“高法释”第538条所指的复议属于多余规定。

【注释】

[1] 陈卫东、柴煜峰：《精神障碍患者强制医疗的性质界定及程序解构》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2013年第1期。

　　[2] vgl.Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin（2009）.§414，Rn.34.

　　[3] 参见张晓凤：《我国刑事强制医疗程序的诉讼化完善》，《求是学刊》2014年第6期。

　　[4] 参见王敏远：《2012年刑事诉讼法修改后的司法解释研究》，《国家检察官学院学报》2015年第1期。

　　[5] 王志坤：《强制医疗程序及其检察监督》，《国家检察官学院学报》2013年第6期。王敏远教授认为，检察机关在刑事诉讼法中程序发动的权力优先于法院，检法在是否适用精神病人强制医疗程序意见不一致时，应以检察机关的意见优先。参见王敏远：《2012年刑事诉讼法修改后的司法解释研究》，《国家检察官学院学报》2015年第1期。

　　[6] Gercke/Julius/Temming/Zoeller（Hrsg.），Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.（2012）.§416，Rn.4.

　　[7] 全国人大法工委亦持此观点，即可以“直接作出强制医疗的决定，而不需要将该案退回人民检察院，由人民检察院提出强制医疗的申请。”郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第631页。

　　[8] Gercke/Julius/Temming/Zoeller（Hrsg.），Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.（2012）.§416，Rn.4.Hannich（Hrsg.）：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen（2013）.§416，Rn.1.

　　[9] Pfeiffer，Strofprozessordnung Kommentar，5.Aufl.C.H.Beck/Muenchen（2005），§156，Rn.1.

　　[10] Gercke/Julius/Temming/Zoeller（Hrsg.），Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.（2012）.§413，Rn.5.

　　[11] Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin（2009）.§414，Rn.3.

　　[12] vgl. Beulke，Strafprozessrecht.7.Aufl.，C.F.Mueller /Heidelberg（2004）.Rn.277.

　　[13] 从文义上看，似乎是先作出不起诉决定，再向人民法院提出强制医疗申请。“在审查起诉阶段，对于经鉴定患有精神病的犯罪嫌疑人，人民检察院应当作不起诉处理，随后向人民法院提出强制医疗的申请。”陈卫东、柴煜峰：《精神障碍患者强制医疗的性质界定及程序解构》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2013年第1期。笔者认为，应在作出不起诉的同时决定提出强制医疗申请。针对一个事实（行为）作出一次决定为宜，当然不起诉决定书与强制医疗申请书是两个分开的文书。但从不起诉决定书的完整性来说，有必要注明另行提出强制医疗申请。

　　[14] Graf（Hrsg），Strafprozessordnung mit RiStBV und MiStra，C.H.Beck/Muenchen（2015），§414，Rn.4；§413，Rn.9.

　　[15] Hannich（Hrsg.）：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen（2013）.§416，Rn.10.Gercke/Julius/Temming/Zoeller（Hrsg.），Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.（2012）.§416，Rn.4.

　　[16] Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin（2009）.§416，Rn.16f.

　　[17] Hannich（Hrsg.）：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen（2013）.§416，Rn.1. Meyer-Gossner，Strafprozessordnung，53.Aufl.，C.H.Beck/Muenchen（2010）.§206a，Rn.9.

　　[18] Meyer-Gossner，Strafprozessordnung，53.Aufl.，C.H.Beck/Muenchen（2010）.§416，Rn.5.

　　[19] Hannich（Hrsg.）：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen（2013）.§414，Rn.12.

　　[20] Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin（2009）.§414，Rn.25.关联案件的并案审理是在一个程序中解决两个诉讼，实际是二者归一，并非两个程序并行，故判决书只有一个。vgl.Graf（Hrsg），Strafprozessordnung mit RiStBV und MiStra，C.H.Beck/Muenchen（2015），§414，Rn.6a.

　　[21] 关于再审裁定的效力，vgl. Peiffer（Hrsg.），Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，4.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen（1999）.§370，Rn.13.

　　[22] 被宣告无罪的人在法庭上或法庭外就犯罪行为作出了可信的自认。

　　[23] Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin（2009）.§414，Rn.40.

　　[24] 亦有人称之为“混和救济模式”，王宗光、杨坤：《精神病人强制医疗程序研究——以刑事诉讼一审程序为基点》，《上海政法管理干部学院学报》2011年第6期。

　　[25] Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin（2009）.§413，Rn.23.Hannich（Hrsg.）：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen（2013）.§413，Rn.7.