【作者简介】中国社会科学院研究生院2014级诉讼法专业博士研究生，山东省淄博市临淄区人民检察院检察官，主要研究方向为刑事诉讼法学

【文章来源】《河南财经政法大学学报》2016年第5期

【内容提要】程序由开始走向终结并最终完成闭合具有运行的内在推动力，这种自治性的特征进而表现为对程序行为有因必有果的要求，其根本目的在于限制程序的恣意与反复。诉讼制度越发达，程序的闭合特征就越明显，闭合能力也越强，程序违法行为也就越早被发现，并引发程序发展方向的实质调整。在程序的基本功能难以充足发挥的状况下，首要任务是疏导畅通原有程序，而非增设流程。《刑事审判参考》三个指导性案例提供了非法证据排除规则运行的实践样本，表达了司法所能提供出的最大运行空间。非法证据排除规则应是程序自治功能的延伸和展开，否则其实践效果仍将停留于证据采信规则层面，所增设的流程环节只能空置，难以实现遏制非法取证的目的。

【关键词】程序自治，非法证据排除，指导案例

一、引言

　　《刑事审判参考》(以下简称为刑参)总第101集非法证据排除专栏发布三个指导案件，即第1038号文某非法持有毒品案、第1039号李某某运输毒品案和第1040号尹某受贿案。第1038号文某非法持有毒品案终审判决认定，因非法证据被排除后的剩余证据无法形成证据锁链证明起诉书指控的运输毒品罪，也无法证明查获的毒品是用于贩卖或自己吸食，故应以非法持有毒品罪论处。裁判理由分析认为，不能排除以非法方法收集的证据应当依法排除；审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述也应依法排除[1]。第1039号李某某运输毒品案终审判决认定，现有证据不能排除被告人供述是公安人员采用刑讯逼供方法收集的，对有关供述应当予以排除，但关于起诉书指控的运输毒品事实，仍有同案被告人的供述、相关证人证言以及当场从被告人身上查获的毒品等证据证实，起诉书指控的犯罪事实清楚、证据充分，被告人的行为构成运输毒品罪。指导意见进一步明确，不能排除存在非法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。非法证据排除也应与案件的实体处理剥离，排除了非法证据，并不意味着案件一定要宣告无罪，还应综合审查其他在案证据，依法认定案件事实[2]。第1040号尹某受贿案，终审判决在对取证的时间、地点、供证笔录、视听资料等重要证据进行综合审查判断后，将初查阶段被告人在检察机关办案地点的有罪供述作为非法证据予以排除，而对于其在看守所的有罪供述予以采信。指导意见进而明确要求，对于重复供述有必要结合多方面因素进行综合审查判断，重复供述不因之前供述取证非法而当然排除[3]。

　　上述三个指导案例均形成于新《刑事诉讼法》实施之后。根据该法第五十八条的规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”因此，第1038号和1039号指导案例对不能排除采取非法方法收集的证据予以排除，与新法实施之前的“全国首例非法证据排除案”章某某受贿案运用“两个证据规定”所确立的“疑点利益归于被告”原则相比[4]，只是对法律规定的进一步具体落实，已不具有标本意义。但是，三个指导案例均确立起程序性违法行为必然要引起程序性法律后果的程序理念，程序性制裁与实体处理相互剥离的导向十分清晰。特别是第1039号指导案例明确指出，排除非法证据后，基于其他在案证据的情况，案件的处理大致可以分为三种情形：案件事实清楚，证据确实、充分，依法能够认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足、不能认定被告人有罪的(排除的是据以定罪的关键证据)，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当依法认定该部分事实并作出相应处理，实践中排除非法证据的案件多属此种情形[5]。

　　在此之前，虽然新刑诉法在“两个证据规定”的基础上对非法证据排除作出了更为明确的规定，但调研数据显示，法院对于证据的排除总体上仍显得保守和谨慎，多是在不影响定罪或者不影响指控事实成立的基础上作出排除决定，敢于因排除非法证据而减少事实认定的案件只是少数。主导性的观点据此也认为，非法证据排除规则在实践中一直未能传达出令人振奋的效果，几近成为一条“死”规则。排除非法证据仍然面临诸多方面的难题，“不愿排”“不敢排”“排不动”成为非法证据排除遭遇的最大困境。不仅非法证据排除的实践效果远低于论证时的期待，建立和完善程序性制裁机制所倡导的其他制裁模式如诉讼终止制度、撤销原判制度、诉讼行为无效制度、解除羁押制度等更是停留于学术探讨阶段。笔者认为，三个指导性案例的公布及时提供了以非法证据排除为主体的程序性制裁机制的实践样本，表达出了司法对程序性制裁的认识程度及能够提供的最大运行空间，可以使研究者从更广阔的视角来观察程序性制裁机制的现实操作状况，逐步改变基于“排除率”、排除理由及实质性影响的机械实证考察[6]，进而展开更为积极的理性反思和合理论证，有效改变我国刑事诉讼对设置科学系统的程序性法律后果一直缺乏应有重视和刑事诉讼程序法律规范缺乏应有尊严的局面。

二、程序自治的内涵及目的

　　自治是指系统通过预先的制度设计能够摆脱对于外在环境的依赖而自主实现其功能或达致其目标。在社会系统论的观念中，法律要么是自治的，要么是不自治的，不存在一个所谓的“中间状态”，法律系统被看作是一个在规范上封闭而在认知上开放的系统，法律自治从而被导向了一个新的认识维度。而程序是法律的心脏，是现代政治和法律系统的枢纽，作为一种短时期、临时组成，旨在获得约束性决定的特殊类型的社会系统，程序自治既是法律自治最典型的表现形式，又是法律自治得以实现的基本制度条件。目前，程序自治已成为世界大多数国家刑事诉讼制度的指导性理念。

　　程序自治阐明的是程序可以依靠自身的规定性而不是外在的手段来实现其价值和目标的理念。对于程序自治功能的尊重和培植不仅有助于构建程序正当化的运行机制，也被看作是当前刑事诉讼制度改革的一条重要路径。纵观有关程序自治的观点和论述，对于其内涵的解读主要侧重于以下几个角度：(1)程序的自治性是同意而非强迫，程序的自治即为程序主体的意志自由，更多地是体现意思自治{1}。(2)程序自治是法律程序排除外界干预，自我管理和自我控制的状态，在这种状态下，程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程{2}。(3)程序自治是指程序排除外部干扰，在决定结果的产生方面只承认程序内的所有信息，唯有程序具有决定性作用，排斥对程序外其他因素的考量{3}。(4)程序自治是指刑事审判程序在产生裁判结果方面具有唯一的决定性作用{4}。程序要达成自己的价值诉求，必须具有消除自身被“异化”的危险的能力，以及在自身价值被偏离时获得自我救济的能力，这便是程序自治的全部含义，同时也是程序正义的先决条件。(5)程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化和独立会带来这样一种现象：为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化，这种现象被称为功能自治，程序的功能自治性就是限制恣意的基本制度原理{5}。

　　以上这些角度的分析基本勾勒出了程序自治内涵的若干主线，概而言之，程序自治是指程序通过固定内部信息和排斥外界干扰，为程序主体实现意志自由和价值诉求提供可能，并使其自身在产生裁判结果过程中成为唯一的决定性作用。程序自治不仅仅是诉讼程序的指导性理念，也是一种成体系的制度安排。程序自治强调程序具有实现自身价值的某种能力，根本目的在于限制程序的恣意与反复，进而要求不能无端地简化程序，也不能无端地增设程序，更不能使程序反反复复、无休无止。简化省略程序的危害可以直观地看到，但添加或附加程序因可能展现出细化深化程序规范的表象，其危害往往容易被忽视。笔者认为，在程序的基本功能难以充足发挥的状况下，首要的任务是疏导畅通原有程序，而不是一再叠加不具有发挥实际功效可能的程序。以繁琐的程序去解决简单的程序问题不是程序法的追求，而是对程序法的扭曲。

　　非法证据排除机制的建立曾被认为标志着我国遏制刑讯逼供的努力终于告别了“纸上谈兵”。理论界目前也一致认为，非法证据排除规则的最终目的不在于排除证据，制定非法证据排除规则的首要目标是遏止刑讯逼供，尽管这一目标在现实中遭遇了困扰。排除规则的实效性并不取决于排除了多少非法证据，而是依赖于是否排除了依法应当予以排除的非法证据，以及是否形成了对非法取证行为的有力遏制。如果可以用低成本的方式消解非法证据在诉讼中的负面作用，就没有必要效法他国设置专门的排除程序。如果限制程序自我约束机制的实现，就会给程序自治带来致命的伤害，程序自身的独立价值也将会处于被挤压和抑制的边缘性地位。进而言之，若专门的排除程序对非法取证行为的实际震慑能力有限的话，更无须以表演性的排除案例来填充基本处于空置状态的粗疏规则，而是应当积极探索其他途径来增强取证行为的合法性。其中，程序规范从自治角度进行转身和调整，是促进取证行为合法性的重要和基础性条件。这一方面要求在程序规范中对违反程序的行为设置系统而科学的程序性法律后果，以使程序规范能够发挥出明确的规范指引作用，并具有不可违反的尊严；另一方面要求将直接面向事实的事后制裁规则逐步转变为一种面向程序的事前预防规则。单纯的事后制裁已经表现出自洽性欠佳与前瞻性不足等缺陷，也无法有效治理隐性的、消极性的、随意性的、非致力于起诉或审判的程序违法侵权行为{6}。

三、程序自治的逻辑展开

　　程序是具有逻辑起点和终点的动态过程，也是各参与要素通过行为互动构成的闭合系统。程序具有运行的内在推动力，启动后就会朝着终结的方向前行，程序的展开具有强烈的不可逆性和最后决定的不可更改性。即使阻碍其向下一个环节迈进的情形再极端，程序也终会被牵引至预设的轨道上，而不是被引导至程序之外，也正是这种类似于自我治愈的能力保证了程序闭合和完整。在刑事诉讼中，程序的上述特征表现得更为突出和清晰。以第1038号文某非法持有毒品案为例，犯罪嫌疑人文某被抓获时，查获随身携带的2小包毒品和身边雪地的2大包毒品，合计50.54克。经鉴定，4包毒品均含有甲基苯丙胺成份。从该案的证据体系来看，主要是查获的违禁品及鉴定意见，讯问犯罪嫌疑人所得供述支配着案件的定性，当然也有可能挖掘出其他犯罪。依照刑事诉讼法对案件程序理想运行状态的描述和维护，立案侦查终结后，如果不具有不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的情形，就应当根据第一百六十条的规定，写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。案件在侦诉审各环节之间流动和流转完全依赖于程序内在的推动力和严格的期限约束。刑事诉讼法同时也预设了不同实体处理结果的适用程序，案件因证据不足被撤销或因证据充分被起诉判决，在程序内涵上并无高下之分。本案文某因涉嫌运输毒品罪被逮捕并提起公诉，后以非法持有毒品罪被判处有期徒刑7年，并处罚金人民币1万元。判决改变了起诉书的定性，但是，即使没有改变定性抑或判处无罪，对于程序这一“为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统”，也并不会造成冲击。

　　(一)程序闭合的张力

　　程序的进行遵循一定的条件、方法、步骤和仪式，程序活动处于相对隔离于生活世界的因果链条之中。在刑事诉讼中，不论从流程的整体还是局部的角度来观察，诉讼程序都表现出封闭性的特点，即程序系统的相对独立和程序行为的有始有终。而且，作为设计合理性与进化合理性的有力结合，程序已不再是单纯的手段和形式，某种程度上，实体法也是通过一环扣一环的程序行为链而逐步得到充实、发展的。刑事诉讼各环节的继承推进，既是程序由开始走向终结并最终完成闭合的过程，也是程序逐步圈定案件事实并强化实体评价的过程。因之，程序的闭合特征不仅表现为整体或局部流程的有始必有终，对实体法内容的接纳和消化也使程序的闭合性扩张表现为对程序行为有因必有果的要求上，程序链条的紧凑和合理限制了参与者恣意妄为的空间，诉讼程序因而成为一个功能自治的系统。

　　刑参三个指导案例均作出了有罪判决，诉讼整体或局部流程的闭合特征从表面上看是清晰的。虽然刑事诉讼程序的设计和安排大部分是以程序行为的合法性为前提的，但这并不意味着程序违法行为就可以突破程序的闭合性规律。在第1038号文某非法持有毒品案中，文某在派出所作过两次有罪供述，在被送到戒毒所和看守所的健康检查表中均记载双眼青紫，并有到医院就诊的记录。侦查机关办案说明对此解释为，抓获文某时因天色已晚，未发现文某眼部有伤，带至派出所审查时发现其眼部有伤，文某自称是前一日自己撞到眼部所致，而审讯过程中制作的全程同步录音录像因主办人员调离且其电脑报废而灭失。侦查人员在查获大量毒品后，必然要追查毒品的来源和用途，侦查行为的展开是围绕实体法定性的证据搜集。在本案的情景中，毒品来自何人用于何处，是为了贩卖还是用于个人吸食，只能依赖于嫌疑人的供述，而侦查人员最终获取到的是运输毒品的供述，但对嫌疑人伤情不合常理的说明恰恰证明该供述并非出自嫌疑人自愿，难以合理排除存在刑讯逼供的可能。有观点认为，通过排除规则的运用可以改变刑事诉讼过程的封闭性{7}。但其悖论在于无法解释在承认自由心证的国家，完全不必依赖独立程序也可以有效地进行非法证据排除。程序行为之间具有前后的连续性和效力上的关联性，程序行为的合法或非法均必须给诉讼程序的发展以明确的方向。正是这种动力使得诉讼程序可以不必过度借助于外力，即可通过内设流程的继续或者终止来制约程序违法行为及程序瑕疵行为的发生及后果的扩大，这是基于程序的闭合要求所产生的一种张力，并不是程序开放所产生出的效果。如果程序的闭合能力不足，程序违法行为即使已被发现，也难以被及时阻断，而是反复出现在流程各阶段，最终造成案件久拖不决，甚至发生冤假错案。因此，程序违法行为在受到实体处理之前能否尽快地引发程序上的反应，是诉讼制度文明进步与否的重要标志。诉讼制度越发达，程序的闭合特征就越明显，闭合能力也越强，程序违法行为也就越早被发现并引发程序发展方向的实质调整，程序整体也因而就更加安全和具有尊严。从刑参第1038号指导案例可以看出，明显属于侦查违法行为形成的证据从公诉环节一直流转到终审阶段，诉讼流程表现出对程序违法行为的强大包容能力。违反诉讼程序的行为本应当然地引起相应的程序性法律后果，而不论这种行为对刑事实体问题的正确处理是否产生不利影响。如果在程序规范中不为程序违法行为配置否定性的程序后果，强化程序的闭合能力，而只是在开放程序的指导观念下，增加流程环节以适用排除规则，这不仅是论证上的失误，运用于实践只能产生象征性的结果。刑参另两个指导案例中的非法证据也都一直流转到案件处理的最终环节，说明我国刑事诉讼程序在现实中的闭合能力是非常有限的。

　　(二)排除规则的定位

　　《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。相对于“两个证据规定”，修订后的刑事诉讼法明确规定在侦查阶段也可以排除非法证据，非法证据不得作为起诉意见的根据。可见，与美国的非法证据排除规则只适用于审判阶段不同，我国的排除规则被充分配置于刑事诉讼流程各环节。但是，《刑事诉讼法》第五十五条、第五十六条、第五十七条只规定了起诉和审判阶段发现非法证据后的调查核实和排除程序，从而造成侦查阶段只有排除规则而无排除程序的局面。由于侦查机关是在认定被追诉人有罪的前提下才对其展开立案侦查，发现有一项证据证明被追诉者有罪时，往往还会认为有其他证据可以证实犯罪，也会认为被追诉者可能犯有与此罪紧密相关的彼罪，并认为与此人有某种关系的他人也可能犯有被指控的罪行，侦查行为从而在整体上表现出强烈的追诉倾向。在这种追诉动机支配下，放弃或拒绝适用排除规则是利益衡量的自然选择。因为没有具体排除程序的指引，非法侦查行为与合法侦查行为引起的程序发展方向是一致的，即尽快终结向检察机关移送案件，而将获得的全部证据打包随案移送的确可以干净利落地终结本阶段程序。在刑参第1039号案例中，被告人李某某进入看守所前在讯问笔录上签了字，入所后在涉及刑事责任承担的讯问笔录上均未签字。《看守所入所人员身体检查表》显示，李某某入所时接受体检，“头顶见血迹，衣服大片血迹，头部肿痛”。体检表“体表检查”一栏记载“自述在楼梯上碰伤”，“备注”栏却记载“自述昨天下午抓捕时头部撞在铁栏杆上”，两处记载对李某某在何处受伤的描述自相矛盾，而且本案同案犯并无逃跑反抗行为，办案民警抓捕时也并未看到李某某身上有伤，李某某在进入看守所前的供述材料显然是以非法方法取得的。但是，这些证据在侦查阶段并没有被排除，而是全部进入公诉环节。公诉机关不仅未排除上述证据，而且在案件进入审判阶段辩护人提出异议后，还向法院提交了侦查机关的办案说明及对13名办案人员的询问笔录，以进一步证明在讯问中无刑讯逼供行为。

　　将全部证据打包随案移送是长期对流水作业模式依赖和自信所形成的惯性，当然也有不容被忽视的其他因素，如侦诉机关内部最终能够决定排除证据的权限等级不明确，办案人、部门负责人及分管领导均缺乏相应的规范授权；内部对撤案率、不起诉率的严格控制，证据排除后案件的程序出口不通畅；排除掉的证据封存保护机制不健全(证据无效不意味着证据无用)等。对于一名办案人来说，案子烂在自己手里是最难堪的，案子因自我排除证据诉不出去，更是自己打自己嘴巴。编织甚至构陷有罪及罪重的证据体系，将证据判断的责任推卸到最后关口，就成为普遍存在的控方心理。因此，在没有程序细节予以支持的情形下，口号宣言式地密集分布于诉讼各环节的排除规则势必出现过度配置带来的反差性虚置。在笔者看来，非法证据“不得作为起诉意见、起诉决定的依据”在程序法上的表达是模糊的，远不及“不得随案移送”这样简单清晰且具有明确指引作用的表述。从更高的层次上来看，非法证据排除规则本是从公民宪法权利中派生出来的制度{8}，排除规则如果不是由此直接推导而来，再缺乏详尽甚至看似繁琐的操作规程，特别是明确的程序性法律后果要件，那么其性质只是停留在证据法范畴内的一项比较粗糙的采信规则。如果让其承载过多的功能，即便产生再多的非法证据排除案例，终不免要露出程序表演的痕迹。

四、程序自治的功能解析

　　在特定的时空条件下，程序主体从激烈的社会冲突中游离出来，进入相对独立的系统内平心静气地解决冲突。笔者认为，程序内在的封闭特征不仅是程序工具主义和程序本位主义无法回避的事实，甚至是双方所主张的不同价值标准的共同基础。程序工具主义和程序本位主义分别强调结果的有效性和过程的有效性，其实质分歧在于是将“程序控制权”和“决定控制权”全部委诸于裁判者还是主要交由当事人来掌握，进而表现为对程序本身的发展规律和内在技术机制的尊重及依赖程度上的差别。不论是以结果公正为目标还是以过程公正为目标来设计程序规则，抑或遵循多元化的标准，即程序价值的评价和构建既要保证拥有产生好结果能力的工具性价值，还应满足经济效益的要求，同时需具备最低限度的公正性和合理性，程序展开的时空条件始终是一致的，其时间条件表现为诉讼行为的先后顺序和持续时间的长短，也就是时序和时限；空间条件则包括适用范围、活动场所和程序主体行为的确定性和相关性{9}。程序行为依照时序和时限的要求，在明确的主体、范围和场所条件下，由启动到终结逐次展开，程序自身的展开过程同时也是程序功能的实现过程。如果时空条件出现错乱，程序就无法排除外界干扰，也达不到功能自治的状态。

　　(一)程序启动的效力

　　各国法律对刑事诉讼起始程序的规定不尽一致，有的无需办理专门手续，侦查的开始就是刑事诉讼的开始；有的需要办理一定的手续，但未将其作为一个独立的诉讼程序；我国则规定了刑事诉讼开始的专门程序，并将立案作为刑事诉讼开始独立的和必经的程序。刑事诉讼程序启动于立案，立案后方可进行侦查活动，采取的措施始可称之为侦查行为。也可以说，刑事诉讼程序是由立案开始进入封闭状态，刑事诉讼程序实现功能自治的起点是立案，而立案前惯常进行的初查活动严格来说处于程序封闭系统之外，其是否规范不应对系统内的程序和程序行为产生绝对的支配力和影响力。

　　在刑参第1040号指导案例中，被告人尹某因涉嫌受贿犯罪于2013年7月25日至9月22日共接受侦查机关调查12次。其中，在立案前的7月25日至28日，在侦查机关指定办案地点接受2次调查，制作2份询问笔录，尹某亲笔书写了思想认识3份。28日上午立案后，尹某于当晚20时在该地点接受讯问一次，供述了自己的全部犯罪事实。7月29日至9月22日，在某市看守所接受9次讯问，其间时供时翻，作有罪供述6次，翻供3次。法院终审时将侦查机关在立案前初查阶段所取得的被告人供述全部排除。从证据法的角度来看，排除理由是充足的。如法院认为，侦查机关在初查阶段采取了威胁、辱骂、疲劳审讯等非法取证行为，尹某进入指定的办案地点后，受到办案人员“车轮式”的调查，每天睡眠不足4小时，调取的录音录像资料显示，办案人员对尹某有言语辱骂行为，并威胁如不交待问题将把其家人带至办案地点一并调查。而且，询问笔录也未严格遵循实录原则，视听资料显示，办案人员在询问中较少出现敲击电脑键盘的动作，更多地是移动鼠标，甚至某些错别字在一份笔录之中多次出现，有复制、粘贴笔录之嫌[7]。但是，如果切换到程序自治的视域中，不论非法证据排除规则的本质属于程序性法律后果，还是仍停留于证据规则层面，其针对的都是程序闭合系统内的法定程序行为及其结果，而初查并不是刑事诉讼的法定程序，初查行为及其结果能否作为排除规则的适用对象本身是值得怀疑的。正如有论者所指出的，被追诉人在立案前后接受询问或讯问的身份不同，相应的权利、程序保障措施以及制裁后果都是不同的，立案前的调查笔录不宜也不能等同于立案后的调查笔录，初查阶段收集的证据如何进行非法证据排除规则的审查是一个很大的难题{10}。

　　初查的属性应当是一种审查，公安机关和检察机关的办案规则均明确规定了初查秘密进行和一般不得接触被查对象、不得采取强制措施的原则。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定，“初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施”。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百七十二条规定，“初查一般应当秘密进行，不得擅自接触初查对象。公开进行初查或者接触初查对象，应当经检察长批准”。第一百七十三条规定，“在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施”。而刑参第1040号指导案例中，侦查机关在初查阶段不仅接触了被调查对象，还限制了其人身自由，采取了威胁、辱骂、疲劳审讯等非法取证行为。初查活动中所获得的线索和材料是否具有证据能力历来存在争议：有观点认为，刑事诉讼法没有明确规定立案前的初查制度，初查缺乏法律依据，初查证据不具备刑事诉讼的证据能力；也有观点认为，物证、书证具有较强的稳定性，不管在初查阶段收集还是在立案后的侦查阶段收集，其真实性一般不受影响，而证人证言等言词证据具有易变性，需在侦查阶段予以转化，并同转化后内容不变的证据一起使用才具有证据能力；还有观点认为，依法初查收集的证据具有刑事诉讼的证据能力，能够作为定案的根据。笔者认为，刑事诉讼应当严格遵循程序法定原则，对侦查权尤其要设置界限以防范滥用与擅断的危险。初查是侦查活动工作方式的内部经验总结，初查方案在个案中存在着很大的差异性和灵活性，如果将初查所获得的线索和材料赋予证据属性和证据能力，侦查权的边界将变得模糊，法外取证后法内转化的现象会更加猖獗。初查应还原其摸排案件线索的本来面目，初查行为不仅不能直接获取证据，违规违法的初查更应直接堵截于程序之外。因此，刑参第1040号指导案例在审判阶段启动排除程序将违法初查所获的被调查人陈述作为证据进行排除是错误的。进而言之，《刑事诉讼法》第五十二条第二款仅规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，所以，前述思路也同样适用于纪检监察机关和行政执法机关在调查活动中接触被调查对象时进所制作的调查笔录，该笔录同样不属于非法证据排除规则的适用对象。

　　(二)程序推进的效力

　　每一个程序环节都是为国家给被告人定罪设置的法律障碍，程序启动的关口如果不能扎紧，程序推进受到非系统内因素影响的可能性就会加大，而且，如果程序启动后各环节的关口再相继失守，那么程序推进不仅无法发挥层层设置法律障碍的作用，还会积累起程序失守和程序失灵的恶果，即使再好的法官，再完美的审判制度，最终也难以挽回这种恶果造成的影响。在刑参第1038号指导案例中，法院对审前供述进行合法性审查后认为，文某在侦查、起诉阶段的有罪供述具有连贯性，既然侦查阶段的有罪供述应当依法排除，那么公诉机关在审查起诉阶段的取证亦应依法排除，加之文某在审查起诉阶段未形成多次稳定的供述，当庭供述的犯罪事实与审查起诉的供述存在反复，其辩解审查起诉阶段所作有罪供述笔录是在害怕打击报复且未细看的情况下完成具有一定的合理性，故其在审判前的所有供述都应当依法排除。法院的上述裁判理由基本确立起了对审前重复供述的一体化排除原则，阐发了程序由封闭实现自治的积极意义，即各程序环节如果对上一环节的程序违法行为不给予否定性评价，就要承担下一环节对其作出否定性评价的后果。

　　但是，进一步的裁判理由分析却没有延续这一思路，而是主张分阶段排除和一体化排除应结合案情具体分析，不搞一刀切。并认为，判断后一阶段的有罪供述是否具有可采性，应当以刑讯逼供等非法方法对被告人所造成的心理影响是否得到一定程度的消除为标准。如果被告人在后一阶段的有罪供述是因在前一阶段被刑讯逼供而导致害怕再次受到刑讯被迫作出的，公诉机关应当提供前一阶段刑讯逼供对被告人造成的心理影响在后一阶段各次讯问中已经消除的证据。不能提供的，后一阶段的供述应当依法排除。虽然对于因同一肉体或精神折磨作出的重复性有罪供述应当予以相同的性质评价，但是，如何判断肉体或精神折磨在后续程序中的辐射效力，是完全依赖于被告人的自述，还是依赖于从现实案例中提取出的统一折磨强度作为客观标准，或者是将二者结合起来，均缺乏有力的实证分析予以支持。重复供述与刑讯逼供阴影之间的关系判断多出于推断，结论缺乏说服力甚至过于武断。刑参第1038号指导案例的裁判理由分析对此亦不否认，认为，被告人遭受刑讯逼供所造成的恐惧心理在后期供述是否消除是非常复杂的判断过程，司法主体需要借助一系列的程序性行为如非法证据排除权利的告知、程序启动的告知、排除结果的告知等进行综合分析认定。

　　而理论界也缺乏关于重复供述的对应性分析论证，所提出的应对方法主要是对国外模式的分割和揉合，与司法实践的期盼和需求脱节，被逐步认可和接受的空间不大。如近期有观点认为，目前国外对于重复供述主要存在三种应对模式：直接适用非法证据排除规则模式、“毒树之果”模式和证据使用禁止的放射效力模式。在我国，有必要提倡一种以先前非法讯问对随后供述的任意性是否继续产生影响的判断为核心的继续效力排除模式{11}。此观点与刑参第1038号指导案例裁判理由分析所主张“不搞一刀切”实相呼应，仍以不提供具体判断标准和具体操作方式为基本思路。笔者认为，在刑讯逼供及变相刑讯逼供实际存在的背景下[8]，对于审前重复供述的效力判断应首先考虑其影响程序推进、阻止程序闭合的实际后果，在完成第一层次程序法上的判断后，才可进行第二层次即证据法上的判断。如果违法侦査行为未曾引起过相应的实体性或程序性法律后果，就完全可以推定违法侦査会对后一阶段程序产生波及效应{12}，在庭审过程中也就应当严格贯彻直接言辞原则，一体化排除审前供述，以被告人当庭供述作为判决认定的根据[9]。若引起过如退回补充侦查以及对违法侦查行为的调查等程序，则可以借鉴英国在兴格勒顿案件中所确立的二步式审查标准，首先判断先前非法讯问方式是否具有根本性和持续性，其次判断后续讯问是否充分保障被告人权利促使其能够明智且独立地选择重复最初供述、撤回最初供述或者保持沉默。如果非法讯问情形不具有持续性，犯罪嫌疑人有充分理由和机会决定是否重复最初供述，则后续供述不应当予以排除[10]。

　　程序推进的目标是尽快完成闭合实现功能自治，因之要求程序违法行为能在最短的时间内承担起相应的实体性后果和程序性后果。非法证据排除规则作为一种程序性后果，虽然关注的是证据合法性问题，但其目的不仅在于依法排除非法证据，更重要的是推动取证程序的法治化、规范化，确保供述的自愿性和合法性。对非法取证行为的及时制裁和对非法证据的果断排除，既是程序推进内在效力的展现，也是促进侦查行为合法化的重要保障。然而，正如刑参第1040号指导案例所反映出的，在司法实践中，非法证据的排除大多集中或依赖于二审阶段，导致诉讼程序长时间不能终结，过度消耗司法成本。深入考察可以看到，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称为《解释》)第一百零三条所规定的二审法院可以启动证据收集合法性审查的三种特定情形与《刑事诉讼法》第二百二十七条所规定的发回重审的情形存在着交叉。其中，第一项列举的对排除申请没有审查且以该证据作为定案根据明显属于剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利并可能影响公正审判的情形，应当发回重审而不是直接启动非法证据排除程序；第三项列举的一审结束后发现相关线索或者材料则属于发现新证据，二审法院一旦对一审法院没有裁判的事项进行审判，就意味着这些事项只能经历二审法院的“一审终审”，会影响到诉讼参与各方的审级利益。因此，笔者认为，二审阶段如果发现非法证据没有被排除，应当发回重审进行程序惩罚，而不是直接作出排除决定进行终审判决。

五、结语

　　前述“全国首例非法证据排除案”章某某受贿案曾赢得司法界一片叫好声，但最终虎头蛇尾，在检察机关抗诉之后，又被改判为2年实刑。刑参这三个非法证据排除指导案例的主导理念是建立独立的针对程序违法行为的调查和裁判程序，并与案件的实体处理剥离，但不论是对重复供述的排除，还是对初查材料的排除，剩余证据对有罪判决的支撑能力与排除证据的力度和规模之间仍存在着难以掩饰的微妙关系，正如有论者所揭示的，其背后隐藏的潜意识是对案件实体处理结果的迷恋。但是，需要反问的是，如果跳出程序整体闭合系统的约束，忽视程序闭合的内在张力和程序由启动到推进的层层过滤功能，非法证据排除规则不以延伸和挖掘程序自治功能为目标，而是与其相抵牾，虽有试图超越证据采信规则层面的意图，却又刻意回避以宪法性权利作为直接渊源，此种背景下的独立化机制设计不仅展现不出培养和维护程序独立价值的动机，所谓的摆脱实体处理结果影响的种种努力也不过是在顺应和宣传立法及司法改革的呼声和成效，揭示和批判其中的微妙关系或潜意识迷恋当然也不能成其为解决问题的入口。在非法取证行为客观存在，排除规则适用率较低，且基本处于空置状态大背景下[11]，刑参三个指导案例无疑是成功运用排除规则的典范。但是，如笔者文中所反复论述的，其裁判理由的分析路径始终没有传达出，甚至背离了程序自治的理念，而理解和适用非法证据排除规则如果拘束受制于既有的视野，最终实现的效果是单纯运用证据采信规则也完全可以达到的，排除程序在此情形下的启动和展开不仅无助于遏制刑讯逼供和其他程序违法行为的发生，还会影响程序内在功能的实现并损害程序的独立价值，此一点在将来重新构建排除程序时务必要高度重视。

【注释与参考文献】

　　[1]参见[1038号]指导案例，载《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第1-10页。

　　[2]参见[1039号]指导案例，载《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第11-15页。

　　[3]参见[1040号]指导案例，载《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第16-22页。

　　[4]参见万毅：《“全国首例非法证据排除案”法理研判》，载《证据科学》2011年第6期，第666页。“两个证据规定”是指《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

　　[5]参见[1039号]指导案例，载《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第15页。

　　[6]参见吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》，载《现代法学》2014年第4期。文中认为，有关非法证据排除规则的实证研究喜欢以“排除率”作为评价的标准，而排除非法证据的申请并非必然成立，以非法证据请求作为分母计算排除率并不妥当。

　　[7]参见[1039号]指导案例，载《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第18-22页。

　　[8]在一项调查研究中，研究者对50起刑事错案进行了分析，发现可能存在刑讯逼供情况的占到86%，参见何家弘、何然：《刑事错案的证据分析——实证研究和经济分析》，载《政法论坛》2008年第2期，第10页。

　　[9]从证据可采性的角度观察，对于重复自白曾经存在一排到底说、单个排除说、同一主体排除说三种观点，其中同一主体排除说认为，如果讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响，但条件是讯问时必须要有正式告知程序或者被讯问人在侦查阶段就有辩护律师的帮助。在2013年非法证据排除规则实施研讨会上，与会代表在基本同意“同一主体排除说”的前提下提出，一旦侦查中发现非法取证，所有的审前供述均应排除，只有到了审判阶段当庭供述的才可采纳。参见郭志媛：《非法证据排除规则实施研讨会综述》，载《人民法院报》2013年12月4日，第06版。

　　[10]参见最高人民法院“英国非法证据排除制度”考察团：《英国非法证据排除制度考察报告》，载《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第31页。

　　[11]非法证据排除规则在实践中主要运用于因刑讯而提出的翻供案件中，但抽样调研显示，此类案件中也仅有7.3%的案件启动了非法证据排除程序，参见张健：《非法证据排除规则实施背景下的庭审翻供问题研究——对2011—2013年655起案件的实证考察》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2015年第4期，第109页。

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　　{6}林喜芬.“程序性制裁理论”的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点[J].南京师大学报(社会科学版)，2010，(2):50.

　　{7}张健.非法证据排除规则实施背景下的庭审翻供问题研究——对2011—2013年655起案件的实证考察[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2015，(4):109.

　　{8}易延友.公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则——以美国联邦宪法第四修正案为中心展开[J].清华法学，2011，(4):81.

　　{9}汪建成.刑事诉讼法的核心观念及认同[J].中国社会科学，2014，(2):132.

　　{10}周长军.现行犯案件的初查措施：反思性研究——以新《刑事诉讼法》第一百一十七条对传唤、拘传的修改为切入[J].法学论坛，2012，(3):28.

　　{11}吉冠浩.论非法证据排除规则的继续效力——以重复供述为切入的分析[J].法学家，2015，(2):66.

　　{12}[日]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌，于秀峰，译.北京：中国政法大学出版社，2010.293.