【作者简介】华东政法大学博士研究生；上海市浦东新区人大常委会干部

【文章来源】《青少年犯罪问题》2016年第3期

【内容提要】2012修订的《刑事诉讼法》赋予了侦查机关采集生物样本和采取技术侦查措施的权力，清除了运用生物技术侦查的法律障碍。新法在明确生物技术侦查的合法地位的同时，在犯罪控制的效能化和人权保障的精致化方面均有重大发展。但实践中该侦查手段如何与刑事司法的具体规则相适应，其适用的范围、对象及相应程序保障问题均需予以明确。文章在剖析该侦查手段于新形势下的可适用性之基础上对此予以了探索，并对其在司法程序特别是未成年人刑事案件诉讼程序中的具体实施进行了前瞻性展望。

【关键词】生物技术侦查，刑事诉讼法，人权保障，未成年人刑事案件

    1609年，伽利略将他的望远镜指向月球，却发现其表面遍布丘壑，绝非教会和哲学家所宣称之完美球体。当我们审视现行法律时，所见未免亦不尽如人意。然而，月球真貌之显现，并未夺去诗人之灵思，反而带来了科学之曙光。同样，在新科技与新侦查方式渐兴之际，探索我国刑事诉讼程序之发展，不仅有助于刑事法律之完善、更有助于法治社会之进步。

一、生物技术侦查在刑事诉讼中之兴起

　　（一）生物技术侦查界说

　　随着新数学工具（如小波理论）的应用与核心算法的革新，以及相关软硬件设施与技术的不断成熟，运用生物技术进行刑事侦查不再局限于较为传统的生物采样与人身检查（如提取指纹、DNA进行比对，对醉驾者或毒品犯实施血检），其形式逐渐超越了接触式的检查或搜查，并与信息技术相结合产生了以生物采样和数据库为前提的新侦查措施（如对血压、心跳、汗液分泌等变化进行采样比对的CPS多道心理测试[1]，如利用声纹、脸征、红外温谱等进行中远程即时生物识别[2]和秘密监控，对含有个人生物信息的芯片进行卫星定位追踪），这将给刑事诉讼带来了许多全新问题。

　　为对新形势下的新问题作一较全面的探讨，本文将使用了生物技术手段的一般侦查行为和技术侦查[3]行为，统称为“生物技术侦查”，并将其较宽泛地定义为：法律授权的侦查机关在刑事案件中根据案情需要，依法利用现代生物科技手段搜集证据、探明案情、查获犯罪嫌疑人的侦查行为或措施。

　　（二）生物技术侦查与人权保障之可能冲突

　　任何一个法治国家，都强调人权保障与犯罪控制的平衡，“捆住警察的左手，就必须放开警察的右手。”在刑事领域，生物技术侦查对犯罪之侦破，具有高效、准确等显著优点，其既有不得不用的“现实必要性”，也有不得忽视的“现实危险性”，主要集中在以下三方面。

　　其一，与人身权之冲突：（1）采集血液等组织有损被检查者之身体完整；（2）部分强制性检查方法或轻或重地侵犯了健康权；（3）要求未被采取强制措施者到指定场所接受采样是对其人身自由之限制；（4）强制采样之过程及采样结束后之法律程序限制了人身自由；[4]（5）技术侦查隐含对人身自由之威胁。

　　其二，与隐私权之冲突：（1）样品之分析可能严重侵犯个人不愿公开的信息和秘密；（2）采样过程侵扰了个人生活安宁权及身体隐私权；（3）技术侦查对个人之身体隐私权、通讯隐私权、私域隐私权均构成威胁。

　　其三，与沉默权之冲突：（1）强制采样检查可能会侵害犯罪嫌疑人或被告之沉默权，引发自证己罪之风险；（2）技术侦查无视个人之沉默权。

　　鉴于采样检查具有天然侵犯性，而技术侦查对个人权利的威胁更为严重，故有必要通过立法严格规范生物技术侦查在刑事诉讼中之适用，破解其在“现实必要性”和“现实危险性”之间徘徊不前的尴尬局面。特别是当生物技术侦查措施的实施对象是未成年犯罪嫌疑人或被告人时，相关的法律规则更应予以特别设计，从而最大限度地平衡不同价值取向之间的潜在或现实冲突。

二、生物技术侦查在我国刑事诉讼中的新形势　　

　　在我国刑事实践中，生物技术侦查并不鲜见，其法律地位却长期未能明确。采样检查可以说是生物技术侦查的基础性或前提性措施，但1979年《刑事诉讼法》仅规定了人身检查与对人搜查，并无明确规定允许生物样本之采集。按照法理，对人搜查是指为找寻身体表面或随身所藏匿之证据或物件而发动之搜查措施，故其对象通常属于身体以外之异物；人身检查通常指对身体本身之物理性质、状态作为证据目的之采集和检验处分。因此，生物样本之采集，一般意见认为其通常可被归为人身检查，但也不排除有属于搜查之情形。

　　至于技术侦查，在《刑事诉讼法》修改前已有相关法律作出特别规定。1989年，为严厉打击职务犯罪，最高人民检察院、公安部颁布实施的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》首次提出“用技术手段侦查案件”的思路。1993年，我国《国家安全法》10条正式推出“技术侦察”的概念，明确“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。[5]1995年施行的《人民警察法》16条规定，“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。此后，我国政府又先后加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》，这两项公约都允许缔约国主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段获取的证据。然而，尽管1993年《国家安全法》和1995年《人民警察法》赋予了国家安全机关及公安机关实施“技术侦察”的权力，素有“小宪法”之称的《刑事诉讼法》却长期未将此类侦查行为合法化。

　　没有法律明确授权，也就无法有效控权。为平衡犯罪控制和人权保障两大价值需求，以规范授权来实现严格控权，经2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正的新《刑事诉讼法》，通过一系列条文清除了适用生物技术侦查的法律障碍，相关的主要革新如下：

　　（一）犯罪控制的效能化

　　1.授权侦查机关可采集生物样本。当前，指纹鉴定、DNA鉴定等技术手段已在刑事案件中广为使用。为便于快速确定被害人、犯罪嫌疑人的身份、特征与状态，新修订的《刑事诉讼法》130条第1款在原来规定的“可以对人身进行检查”之后，又明确规定了侦查机关“可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本”，结束了其在实践中于法无据的灰色局面。从该条款的表述来看，提取“生物样本”紧接在“人身检查”之后，即表明了两者的联系，同时也表明采样行为在法律上已具有了一定的独立性。

　　2.技术侦查等特侦措施的合法化。新修订的《刑事诉讼法》在第二编第二章“侦查”中增列一节，单独规定了“技术侦查措施”，足见其之重视。纵观第八节“技术侦查措施”，其第148~150条明确了公安机关和人民检察院可以采取“技术侦查措施”，结束了对此“秘而不宣”的立法状态。此次修改将技术侦查的授权从普通法律提升到国家基本程序法的高度，符合强制侦查法定原则。[6]第152条则肯定了技术侦查所获材料的证据效力，彻底解决其“证据合法性”的困境。该条还设置了特殊的质证程序，如使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可由审判人员在庭外对证据进行核实。与证据只有经过控辩双方质证才能作为定案根据的质证原则不同，该规定是在充分考虑技术侦查手段的保密性、有效性基础之上对质证原则作出的限缩。[7]

　　3.率先明确电子数据的证据地位。新修订的《刑事诉讼法》48条将“电子数据”纳为新的刑事证据种类，吸收了2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的成果，在我国三大程序法中率先肯定了它的法律地位。以“数据”界定“电子证据”的技术特征，反映了立法者对数据技术理解的与时俱进。在实践中，相当多的电子数据需通过技术侦查获取，技术侦查所获材料也往往表现为电子数据的形式。电子数据之证据地位若无法得到确认，大量侦查成果将因此付之东流。

　　（二）人权保障的精致化

　　1.严格规范技术侦查措施之适用。因技术侦查对公民权利威胁甚巨，属“非常”手段，新修订的《刑事诉讼法》对其适用作出了严格限制。（1）适用时间限为“立案之后”。尚不符合立案条件的案件不得采取技术侦查，防止侦查人员以办案为借口侵犯他人隐私。（2）适用范围遵循“重罪原则”。公安机关只有对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪、其他严重危害社会的犯罪案件”五类重罪；检察机关只有对“重大的贪污、贿赂犯罪案件、利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”两类重罪，才可以采取技术侦查措施。（3）适用程序要求“严格批准”。未经严格批准不得实施，批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。（4）适用期限是“三个月以内”。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对不需继续采取的，应及时解除；对复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取的，有效期经批准可以延长，每次不得超过三个月。（5）重视保护“秘密”与“隐私”。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。所获材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

　　2.重构涉及鉴定意见之证据规则。严格而言，生物样本及某些电子数据，并不属于我国刑事诉讼法上的“证据”。它们虽含有案件信息，但其自身并不能直观地揭示这些信息。要提取信息并揭示其与案件之关联性，必须依靠：（1）已经确立的相关领域的理论和方法；（2）有资格的专家的解释和分析。[8]作为刑事证据种类之一，“鉴定意见”在修改前的《刑事诉讼法》中被称为“鉴定结论”。然而“结论”一词暗示着“终局性”。在实践中，法庭的审判活动在诉讼参与人心中的地位可能被鉴定活动所取代。[9]新修订的《刑事诉讼法》吸收了自2006年《人民检察院鉴定规则》以来的成果，以“意见”代替了“结论”。此外，其第187条和第192条还规定，若诉讼参与人对鉴定意见有异议，鉴定人在法院认为有必要时应当出庭作证，经法院通知拒不出庭作证的，鉴定意见不能作为定案根据。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出“意见”。

　　新规定有利于事实的认定，也有助于保护受鉴定者的利益。同时也表明立法者希望人们不再以面对“结论”的心态被动接受鉴定，而是以对待“意见”的态度理性审视，从而破除科学迷信，实现向司法理性的回归。

三、生物技术侦查在刑事案件中适用之可能问题

　　新修订的《刑事诉讼法》在坚持惩罚犯罪与保障人权并重的指导思想下，着力强化了人权保障，在第一编《总则》的第一章《任务和基本原则》的第二条中，明确将“尊重和保障人权”七个大字增列为“中华人民共和国刑事诉讼法的任务”之一。这是我国第一次在部门法中载入“尊重和保障人权”的规定，属于突破性的创新，意义深远、重大。[10]相应地，《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则、规定了未成年人刑事案件诉讼程序以及精神病人刑事强制医疗程序等重要的保障人权的具体原则和规则。然而，就人权保障应如何落在实处，《刑事诉讼法》依然未予全面解答，故仍有必要通过司法实践探索，使其精神具体化、制度化。

　　（一）侦查程序存在的全局性问题

　　1.非法证据排除规则仍有待全面确立。新修订的《刑事诉讼法》54条对非法证据采用了绝对排除和相对排除相结合的原则，即对非法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及通过暴力、威胁等非法方法收集的证人证言和被害人陈述，与第50条新增的“不得强迫任何人证实自己有罪”的精神保持一致，采用绝对排除原则；对违法收集的物证和书证等，则采用选择性的相对排除原则，确立排除的条件是“可能严重影响司法公正”且“不能补正或者作出合理解释”。2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）（以下简称“新刑诉法解释”）对如何认定“可能严重影响司法公正”又作了进一步补充，明确规定“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。但是，其标准依然相当模糊，事实上，裁量排除在实践中容易演变成不加排除，司法机关对此应予重视，必须通过实践进一步明确其判断标准。

　　《刑事诉讼法》在法律上正式确立了非法证据排除规则，却并未将其覆盖至所有证据种类，特别是与生物技术侦查密切相关的种类，如鉴定意见和电子数据。这一缺憾在《新刑诉法解释》第四章得到了部分弥补。但依然有必要指出的是，排除非法证据侧重于言词证据，等于没有真正确立源于美国的、狭义的非法证据排除规则。即使对其做广义理解，我国的非法证据排除规定也只能算是“行在半途的非法证据排除规则”。之所以如此，原因不止一个，价值取向的失衡是主要原因，还有就是忽视非法搜查和非法扣押的非道德性和侵权严重性。[11]鉴于我国非法证据排除规则的不彻底性，其未来实施效果有待观察，在司法中应予审慎把握。

　　2.权利救济和法律监督机制尚待完善。本次修改加大了检察机关对侦查程序的监督力度，并为其增设多项监督权，如对公安机关及其工作人员阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的监督权；对侦查人员非法取证的监督权等等，强化了权力间的制约。

　　然而，权利救济和法律监督机制不够完善的老问题并未得到根本解决。即使侦查行为实施不当，如涉嫌滥用侦查措施或侵犯公民隐私权，被侦查人也没有权利申请事后审查和救济，而法律也没有赋予其申请的条件和途径，更未明确实施不当侦查应受的制裁。事实上，仅在涉及侦查人员非法取证时，《刑事诉讼法》才明确提到了相关惩罚措施乃至刑事责任。在其他场合，类似制裁措施往往付诸阙如。以第150条为例，法律要求在采取技术侦查措施时“必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行”，却未同时规定由谁监督执行，也未规定违反批准时的制裁措施，这样容易导致上述限制性规定在实践中流于形式，得不到真正的贯彻。

　　此外，侦查后保障程序的欠缺也是我国刑事侦查制度的一大问题。例如，《刑事诉讼法》仅就技术侦查所获取的信息或材料，在150条作出了对无关材料“应当及时销毁”和对侦查过程中知悉的秘密和隐私“应当保密”的规定。而对同样具有高度隐私性的“生物样本”在侦查结束后的销毁与保密，却无任何程序保障，未明确任何机关对样本处理负有监督义务，也未规定被采样人有任何权利声请要求相关救济。更何况，如前所述，即使是第150条，效果也未可知。

　　鉴于此，司法机关应特别重视对侦查机关的监督，明确各方责任，并以检察院和法院为监督主体来完善权利保障与司法救济制度。

　　（二）采样检查程序的局部性问题

　　1.有必要区分不同类型的生物采样。新修订的《刑事诉讼法》130条第1款仅笼统写明“可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本”，未对生物样本之类型进行分类，也未对生物采样之类型进行必要的分类。例如，以是否施以强制力为标准，可将其分为强制性或一般性生物采样。根据所采手段的严重性，以是否对被采样人的身体完整造成侵害为标准，可将其分为侵入性或非侵入性生物采样；[12]以对隐私权的侵害程度为标准，可将其分为隐私性或非隐私性生物采样。[13]根据侦查所追求之目的，则可将其分为预防性或追诉性生物采样。[14]如果忽视不同类型采样之间的区别，就有可能导致侦查机关任意行事，置被采样者的权益而不顾。

　　不同类型的生物采样，其程序的严格程度应有所不同。例如，强制性生物采样、侵入性生物采样、隐私性生物采样、预防性生物采样，对个人权利之侵害较一般性生物采样、非侵入性生物采样、非隐私性生物采样和追诉性生物采样更大，故实施采样的标准更为严格，必须满足有合理怀疑并取得司法机关许可等前提条件，在采样的人员和方法上也应当有所限制，侵入性和隐私性采样应委托专业医务人员进行。

　　此外，侦查人员对采样检查中知悉的个人隐私，应当保密；所获样本，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途；如被采样人经审查后被作出撤销案件、不起诉或无罪判决处理，司法机关应及时销毁其样本。

　　2.有必要明确是否可实施强制采样。《刑事诉讼法》130条第2款规定：“犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”该款未明确是否可以强制采样。从第1款来看，“生物样本”与“人身检查”两者并举，表明“生物采样”已具有一定独立性。尽管生物采样可能包括侵入身体的穿刺行为，但采集指纹、毛发等样本的行为并不必然比人身检查对个人权利的侵害更大。既然允许强制检查，那么，强制采样是否可行？《刑事诉讼法》的规定给适用者留下了很大解释空间。

　　尽管有相当一部分生物样本是经被采样人同意后提取的，但实践中肯定也存在违背意愿强制采集的情况。在国外的实践中，强制采样的必要性已为大量案件所确认。例如，对于指纹、声纹等经常暴露于公众感知范围之内的生物样本，只要满足以下条件，美国联邦最高法院就允许对其强制采集：（1）该过程对身体或思想不具侵犯性；（2）所采之信息主要用于确证个人的真实身份或建立个人与犯罪现场间的联系；（3）所采之信息确凿、可靠，且能有效实现上述目的。[15]

　　对于强制采样有迫使犯罪嫌疑人自证其罪之虞的担忧，美国最高法院在Schmerber v. California案[16]和South Dakota v. Neville案[17]中明确，宪法第五修正案所保护的不自证己罪之权利仅限于不受强制说出对己不利之事实或提供不利于己之文书，抽血及作化学分析报告并不在此特权保障范围之内。此外，美国最高法院在Davis v. Mississippi案[18]中明确指出，在犯罪嫌疑人被合法逮捕的情况下，通过强制采样获取的证据一般具有可采性；若该逮捕本身非法，则强制采样所获材料不得采信。[19]

　　尽管新修订的《刑事诉讼法》没有明确允许强制采样，现实中需要强制采样的情况却大量存在，而且，有时候强制采样与强制措施的界限可能会比较模糊。例如，对不具合理怀疑的公民进行强制验血、验尿；或在涉嫌使用毒品的夜总会等娱乐场所进行临检，将在场者全部带至公安机关采样检查；再如，在检查过程中，剥夺自由的时间超过了核查身份所需的必要限度，等等。

　　既然存在现实需要，而强制采样也无法避免，那就应当通过立法明确侦查机关有权强制采样，并同时对采样程序进行严格限制。比如，对未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，应告知其采样的目的并与其协商，尽量取得其同意，在有合理怀疑故确实需要强制采样的情况下，应获得有权的司法机关的批准；对于已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，经有权机关批准后可以强制采样；无论如何均应尽可能使用侵害性最小的方式。此外，在明确允许的“强制检查”程序中，现行规定也稍嫌简单，在司法实践中同样应使其更具操作性。

　　（三）技术侦查程序的局部性问题

　　1.技术侦查措施的内涵与外延有待明确。《刑事诉讼法》在修改时吸收民意，把技术侦查纳入法定的侦查手段范围，规定公安与检察机关根据案情需要有采用技术侦查的权力，是历史的一大进步，但对“技术侦查措施”的概念、内涵仍然没有具体明确。既然立法已经将技术侦查法定化，法律就需明确其概念，让人们知悉其内涵，便于司法人员在实践中依法运用，避免自由裁量的滥用。

　　与概念内涵的不明确相对应的是，“技术侦查措施”的外延同样也不明确。从《刑事诉讼法》第148~151条的条文来看，它似乎又包括“技术侦查”、“秘密侦查”、“控制下交付”三大类，其中“秘密侦查”是指“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”；“控制下交付”是指“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”。易言之，《刑事诉讼法》规定的“技术侦查”还有广义与狭义之分。技术侦查措施包括哪些措施，这些措施的具体名称、类别等，有必要加以明确。如果侦查机关可以无所不用其极，后果难免令人担忧。

　　从实践来看，技术侦查对个人隐私权的侵害尤为突出。在美国，隐私权的保护主要仰仗宪法第四修正案，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”其行文与起源均清楚表明，它不仅保护隐私，还保护与隐私相关的一系列价值，包括财产处分与言论自由。[20]在被誉为第四修正案理论分水岭的Katz v. United States案[21]中，美国最高法院判定，政府窃听当事人在公共电话亭中的电话交谈，构成修正案所指的“搜查和扣押”，侵犯了当事人隐私。在该案中，法院创造了影响深远的“Katz标准”：即只要侵扰了具有“合理隐私期待”的领域，即便未发生“实体侵入”，第四修正案也可适用。从而大为拓展了隐私保护范围，挖掘出了它在限制政府使用当代监控技术上的潜力。[22]

　　在与生物技术侦查的未来直接相关的Kyllo v. United States案[23]中，警方使用了热影成像仪对私宅进行侦查，美国最高法院的多数意见强调了宪法的传统保护，“吾侪认为，通过感知强化技术来获取有关私宅内部的任何信息，若该信息不经实体‘侵入宪法所保护的区域’就无法获取，……即构成搜查——至少当该争议技术尚未被普遍公共使用时（在本案中既如此）。”[24]换言之，若某项“感知强化技术”得到普及，宪法所保护的隐私区域就会缩小。判词似乎暗示，如果热影成像仪被“普遍公共使用”，私宅主就不再享有“合理隐私期待”，此次“搜查”也就不会被判违法。

　　由此可见，不同类型的技术侦查措施，其先进程度不同，对隐私的威胁也有所不同。在细化关于技术侦查措施的分类标准及适用规则时，可着重考查如下几点：（1）侵犯隐私之方式；（2）侵犯隐私之程度；（3）技术之普及程度；（4）技术之感知强化能力。

　　2.技术侦查的适用范围与对象有待明确。《刑事诉讼法》的“技术侦查措施”一节以列举和概括相结合的方式（如前所述）确立了其适用范围的“重罪原则”，关于可以适用的“其他”案件，一般应坚持“同质性”，即至少和所列举的案件具有同等程度的社会危害性。但是，第148条关于“重大”和“严重危害社会”的判断标准并未明确，留下了很大的自由裁量空间，不利于技术侦查之规范。未来应对其加以细化，可考虑从“犯罪类型”和“法定刑”两方面进行限制。

　　此外，技术侦查措施的适用对象也有待明确。根据第148条，其适用对象包括：（1）被通缉的犯罪嫌疑人、被告人；（2）被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人；（3）七类重罪的犯罪嫌疑人、被告人；（4）七类重罪中涉案的其他人员（可能包括）。事实上，实践中技术侦查的影响范围还有可能包括更多的不特定人。这是因为，技术侦查具有“适用物件特定性但影响物件不特定”的特征。虽然技术侦查通常是对特定物件展开的侦查活动，运用科学技术手段对不特定人进行的防范式监控，不属于技术侦查的范围；然而，技术侦查的物件虽然特定，但由于与该物件联系的人不特定，因此一定范围内的不特定人员也可能纳入技术侦查的视野。[25]鉴于技术侦查对个人通讯自由和隐私权具有潜在威胁，有必要将其适用对象严格限制在有合理怀疑的涉重案者，以免其被滥用。

　　3.技术侦查的批准与执行程序有待明确。《刑事诉讼法》对技术侦查的批准程序采取了模糊的立法语言，只规定了“经过严格的批准手续”、“经过批准”，但未明确采取措施或延长有效期由“谁”来批准，也未明确何为“严格的批准手续”；至于检察院采取技术侦查措施“按照规定交有关机关执行”，所谓的“有关机关”又是什么机关，均缺乏明确性，削弱了严格控权的立法意图。这种单向度的立法取向若不加以适度控制，带来的必将是对公民隐私权的严重挑战。[26]

　　在实践中，技术侦查要经历四级内部审批制，不可谓“不严格”，按理，应在法律中将现有作法明确规定下来，从而彻底破除神秘主义的长期倾向。就目前而言，既然此次修改没有明确，今后应由各机关以司法解释的形式协调解决，具体审批程序可参考中央政法委出台的相关规范性文件的规定。未来也可以考虑借鉴司法令状制度。

　　至于检察机关采取技侦措施由谁来执行的问题，修正案草案一稿规定由公安机关执行，而二稿直至通过稿均改成“交有关机关执行”，致使检察机关自侦案件能否由自己实施技术侦查的争议再次浮出水面。鉴于技术侦查措施的资源、成本和专业要求很高，而检察机关的技侦适用率较低，有无必要确定特定的技侦部门，值得探讨。

四、生物技术侦查于未成年人刑事案件中适用之特别问题

　　依照我国刑法理论和刑法的规定，法律对未成年人犯罪的调整范围，为16周岁至18周岁以及部分严重刑事犯罪中14周岁以上的未成年人。鉴于未成年犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼中更易受到侵害，并留下难以抹平的创伤。为了使其免遭不法或不当侵犯，刑事诉讼中的基本制度，如辩护制度、强制措施制度等应为其设置特别的原则、特别保护性规范，刑事诉讼从侦查、起诉到审判、执行，应为其做出特别的安排，以使其合法权益得到切实保障，不良后果减到最低程度。[27]根据刑事诉讼活动的实际情况和近年来各地积极探索的经验，新修订的《刑事诉讼法》在第五编特别程序第一章增设了未成年人刑事案件诉讼程序专章，从而初步构建了我国未成年人刑事诉讼程序的基本框架。

　　（一）未成年人刑事案件诉讼程序仍存在遗憾

　　“未成年人刑事案件诉讼程序”专章共11条，其主要内容包括“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则、社会调查制度、严格限制适用逮捕措施、羁押未成年人的三分别制度、合适成年人参与制度、附条件不起诉制度、不公开审理制度、犯罪记录封存制度等。该章的设置将大大提高我国未成年犯罪嫌疑人、被告人司法保护的力度，也有助于进一步衔接国际刑事司法准则。[28]

　　然而，尽管新修订的《刑事诉讼法》对未成年人诉讼程序的相关规定有很多进步之处，此次刑事诉讼法所设置的“未成年人刑事案件诉讼程序”专章依然还存在诸多遗憾，其中最为核心之处是离现代少年司法的理念还有较大的差距，还没有跳出刑罚中心主义的思路。另一个显著不足之处则是，专章对少年司法实践中所形成的较为成熟的经验并没有充分吸收，未成年人刑事诉讼特别程序的建构还不完整。例如法庭教育程序、圆桌审判制度、心理测试制度、简案快审制度等，在专章中均没有规定。专章中已有的规定，例如社会调查制度、附条件不起诉制度等，也还过于谨慎，没有对少年司法实践较为成熟的经验予以充分尊重。[29]以第271条规定的附条件不起诉制度为例，“可以”二字给予了人民检察院司法裁量权，因此这种不起诉制度是相对的而不是绝对的，易于造成对某些未成年人保护的缺失，而且法律规定只有“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的才可以适用不起诉制度，范围较窄，对于所附“条件”也没有清楚的列出。

　　其余暂且不论，仅就适用生物技术侦查而言，专章就忽视了未成年人特别容易受到侵害的侦查阶段的权利保障。例如，相对于《刑事诉讼法》33条第1款规定，即“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”专章在实质上并无实质性的突破，其规定依然过于保守。尽管第270条新增了法定代理人参与制度和合适成年人参与制度，但法定代理人和合适成年人的参与阶段与《未成年人保护法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》的有关规定[30]相似，依然仅限于“在讯问和审判的时候”，并不能像律师辩护人那样更广泛地参与到侦查阶段的诉讼活动中去。而且，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中特别列出的法定代理人的回避、辩护、发问、出示证据、提出新证据、要求重新鉴定或者勘验、提出上诉等诉讼权利[31]，在新《刑事诉讼法》中也未明确提及，法律之间的衔接不够严谨，客观上也会损害法定代理人的程序性权利，[32]并最终损害未成年犯罪嫌疑人、被告人的利益。

　　事实上，在刑事诉讼中，我国保障未成年人犯罪嫌疑人、被告人刑事实体权利和程序权利的诸法律规范以及实践操作仍存在许多亟须完善的地方，与《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》所确立的国际最低标准以及其他国家关于未成年人诉讼程序也存在很大差距。

　　（二）侦查阶段的未成年人权利保障有待加强

　　未成年人刑事案件诉讼程序专章中与生物技术侦查关系最为密切的规定，当属：（1）诉讼权利一般保障原则，即第266条第2款“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利”；（2）有权获得辩护人的制度，即第267条“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；（3）法定代理人参与制度和合适成年人参与制度，即第270条“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。”

　　考虑到未成年人的心智成熟程度和自我保护能力在一般情况下尚不能完全理解和妥善应对具有天然侵犯性的采样检查以及严重威胁个人自由与权利的技术侦查，上述规定显然并不足以完全保障未成年人在面对生物技术侦查手段时的各项权利。其中，尤其薄弱的在于法定代理人参与制度和合适成年人参与制度，正如前文所述，其适用阶段仅限于“在讯问和审判的时候”，也就是说，在对未成年人采取勘验、检查、搜查、技术侦查等侦查手段时，其法定代理人或合适成年人并不能参与并就可能侵犯未成年人合法权益的行为提出意见或代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

　　事实上，为了尽最大程度地避免未成年人在案件侦查中可能受到的伤害，国际社会一直非常重视未成年人获得监护人或专业法律人士帮助和保护的权利。[33]《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》明确规定，“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪指控罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、请律师的权利、要求父亲或母亲或监护人在场的权利、与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利。”（第7.1条）“在整个诉讼程序中，少年应有权由1名法律顾问代表，或在提供义务法律援助的国家申请这种法律援助。父母或监护人应有权参加诉讼，主管当局可以要求他们为了少年的利益参加诉讼。”（第15条）换言之，未成年犯罪嫌疑人或被告人享有要求法定代理人或监护人在场以及要求专业法律人士提供保护的权利，在整个诉讼程序中都是一以贯之的。

　　因此，鉴于生物技术侦查可能严重侵犯人权，有必要在今后对未成年人刑事案件诉讼程序作进一步的优化和完善。如果未成年犯罪嫌疑人或被告人无能力理解其权利，则主管当局应主动告知其相关诉讼权利，并主动进行相关通知特别是注意通知其法定代理人与合适成年人；并保障其在诉讼各个阶段特别是侦查阶段的所有环节，都能获得聘请律师的权利以及要求法定代理人在场的权利。

五、寄语与展望

　　刑事诉讼法是一部授予权力的法律，更是一部限制权力的法律。作为“宪法的测震仪”，其两大任务之一就是界定国家权力的合理范围以保障公民权利的正当行使。在当前的刑事侦查程序中，一般通过以下两大原则来实现这一目标。

　　一是世界各国普遍公认并赋予宪法性效力的“比例原则”，即手段必须与目的相切合的“妥当性要求”、手段必须对私益侵害最小且不可替代的“必要性要求”、手段所造成之私益损害不得与目的所预期之公益显失均衡的“均衡性要求”。

　　二是以司法权制约行政权的“司法审查原则”，其在普通法系国家表现为“司法令状原则”，在大陆法系国家则表现为“法官保留原则”。根据该原则，司法行政机关若要实施处分公民重大权利的活动，必须得到中立的司法裁判机关授权；否则，除紧急情况外，原则上禁止采取强制手段，这是人权保障理念和权力制衡思想在刑事诉讼中的体现。

　　鉴于生物技术侦查对个人权利威胁甚大，司法机关在贯彻实施《刑事诉讼法》之新规定时，应特别重视比例原则中的必要性要求与均衡性要求，并注意吸收司法审查制度的合理精神内涵。在面对生物技术侦查等新生事物时，我们必须以全局性的眼光完善细节上的不足，以前瞻性的思考推动程序上的创新，使我国的《刑事诉讼法》真正成为一部在犯罪控制和人权保障两大价值之间取得完美平衡的刑事诉讼法。

【注释与参考文献】

　　[1]CPS多道心理测试，俗称测谎。根据《最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》（高检发研字［1999］第12号），CPS多道心理测试鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。办案时可用其帮助审查、判断证据，但不能将其作为证据使用。

　　[2]生物识别系指利用计算机分析个人所独有之生理（指纹、虹膜等）或行为（步态、笔迹、击键方式等）特征以鉴定其身份的自动化方法。朱工宇：《生物识别与隐私权保护之法律冲突及其协调》，载《科技与法律》2009年第6期。

　　[3]我国对“技术侦查”概念尚无统一界定，学界主要从技术性、秘密性角度诠释：有的突出技术性，认为“技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。”宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，载《法学研究》2000年第3期；有的更强调秘密性，认为“技术侦查措施，是指侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施。”谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》，中国人民公安大学出版社2003年版，第246页。从全国人大常务委员会《及草案说明》来看，“技术侦查”与“秘密侦查”并不等同。一般认为，技术侦查“具有科技性、隐秘性和适用物件特定性但影响物件不特定等特征。”张建伟：《刑事技术侦查权力的授予与限制》，载《中国法律》2012年第2期。

　　[4]陈光中、陈学权：《强制采样与人权保障之冲突与平衡》，载《现代法学》2005年第5期。

　　[5]经2009年第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正的1993年《国家安全法》，于2014年11月1日被第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《反间谍法》废止。《反间谍法》第12条规定“国家安全机关因侦察间谍行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的新《国家安全法》，则不再对“技术侦察”作出规定。

　　[6]陈磊：《授权与控权：技术侦查措施的法治化》，载《检察日报》2012年4月27日第3版。

　　[7]程雷：《刑诉法修正案技术侦查证据使用条款解读》，载《中国社会科学报》2012年3月28日第A07版。

　　[8]刘晓丹：《科学证据可采性规则研究》，载《证据科学》2012年第1期。

　　[9]雷小政：《聚焦科技证据与〈刑事诉讼法〉修改》，载《山东警察学院学报》2012年第1期。

　　[10]陈光中：《刑事诉讼法修改的最大亮点：“尊重和保障人权”》，载《中国法律》2012年第2期。

　　[11]张建伟：《司法改良、妥协和不彻底主义——以〈刑事诉讼法〉再修改中证据制度为对象的分析》，载《法学》2012年第1期。

　　[12]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003版，第317页。

　　[13]［英］迈克·麦康维尔、岳礼玲：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第574页。

　　[14]杨雄：《刑事身体检查制度的法理分析》，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。

　　[15]D. H. Kaye, Who Needs Special Needs? On the Constitutionality Collecting DNA and Other Biometric Data from Arrestees, Journal of Law, Medicine & Ethics, Vol.34,2006, p.193.

　　[16]384 U.S.757(1966).

　　[17]459 U.S.553(1983).

　　[18]394 U.S.721(1969).

　　[19]［美］乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第537页。

　　[20]See Nelson B. Lasson, The History and Development of the Fourth Amendment to the United States Constitution, Da Capo Press,1970, pp.42-50.

　　[21]389 U.S.347(1967).类比于1928年案情基本相同的Olmstead案，法院运用财产法上的“实体侵入”标准使政府行为免受拘束，足可见法律原则变化之大。Olmstead v. United States,277 U. S.438(1928).

　　[22]朱工宇：《生物识别与隐私权保护之法律冲突及其协调》，载《科技与法律》2009年第6期。

　　[23]533 U.S.27(2001).

　　[24]Id., at 34-35.比较以下判词，可知“普遍使用”与否及“感知强化”程度对判定合法与否也很关键：“用望远镜帮助目击者放大其视野内的目标并非被禁的搜查或扣押，即使未经被观察者知情同意且该目标被其视为私密行为”，On Lee v. United States,343 U.S.747,754(1952).

　　[25]张建伟：《刑事技术侦查权力的授予与限制》，载《中国法律》2012年第2期。

　　[26]陈卫东：《理性审视技术侦查立法》，载《法制日报》2011年9月21日第9版。

　　[27]王敏远：《刑事诉讼法修改之后的未成年人权利保护问题探讨》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。

　　[28]陈光中：《刑事诉讼法修改与未成年人刑事案件诉讼程序的创建》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。

　　[29]青少年犯罪问题编辑部：《新刑事诉讼法设置未成年人专章的意义与遗憾》，载《青少年犯罪问题》2012年第3期。

　　[30]《未成年人保护法》第56条第1款规定，“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第182条第1款规定，“讯问未成年的犯罪嫌疑人，应当针对未成年人的身心特点，采取不同于成年人的方式；除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当通知其家长、监护人或者教师到场；讯问可以在公安机关进行，也可以到未成年人的住所、单位、学校或者其他适当的地点进行。”

　　[31]《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第14条规定:“未成年被告人的法定代理人在诉讼中享有申请回避、辩护、发问、提出新证据、要求重新鉴定或者勘验、提出上诉等诉讼权利。在未成年被告人最后陈述后，经审判长许可，法定代理人可以发表意见。”

　　[32]王永杰、吴晓丽：《论我国未成年人刑事案件诉讼程序的不足与完善——评〈刑事诉讼法修正案〉的相关规定》，载《时代法学》2012年第3期。

　　[33]王良：《国际刑事准则对未成年人刑事案件侦查的规定及思考》，载《青少年犯罪问题》2008年第4期。

{1}王良：《国际刑事准则对未成年人刑事案件侦查的规定及思考》，载《青少年犯罪问题》2008年第4期。

　　{2}王敏远：《刑事诉讼法修改之后的未成年人权利保护问题探讨》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。

　　{3}张建伟：《刑事技术侦查权力的授予与限制》，载《中国法律》2012年第2期。

　　{4}《青少年犯罪问题》编辑部：《新刑事诉讼法设置未成年人专章的意义与遗憾》，载《青少年犯罪问题》2012年第3期。

　　{5}刘晓丹：《科学证据可采性规则研究》，载《证据科学》2012年第1期。

　　{6}陈光中、陈学权：《强制采样与人权保障之冲突与平衡》，载《现代法学》2005年第5期。

　　{7}［美］乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版。

　　{8}杨雄：《刑事身体检查制度的法理分析》，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。