【作者简介】杨亮，中国人民公安大学博士生，北京市第一中级人民法院法官；周军，北京市第一中级人民法院审委会委员、刑一庭庭长。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 8

【中文关键词】 引导，警察出庭，补充侦查，证据排除，宣告无罪

【摘要】 审判引导侦查在审判阶段则可分为过程性引导和结果性引导。从审判引导侦查运行的系统论、控制论角度看，其在实践层面存在着启动过于保守、实施过于无力、落实过于节制、效果过于虚无等结构性问题。立法折中与实践变通、部门壁垒与权威缺失、配套不足与失于担当、控辩失衡与考核脱节是上述结构性问题的原因。需从以下几个方面加以调整：一是明确审判引导侦查启动原则，二是树立审判引导侦查实施权威，三是消除审判引导侦查落实顾虑，四是促进审判引导侦查效果提升。

【全文】

“发挥审判对侦查、起诉的制约和引导作用”自2013年10月15日首次提出至今已近两年，并与其载体“以庭审为中心”一起，被党的十八届四中全会所肯定并上升为“以审判为中心”，最终完整体现在最高法院发布的“四五纲要”之中。然而，与学术界持续兴奋于理论性内容“以庭审为中心”特别是“以审判为中心”形成强烈反差的是，无论是学术界还是实务界均对实操性内容“审判如何引导侦查、起诉”尤其是其核心“审判如何引导侦查”语焉不详，“两高一部”亦未对此进行专门阐述。不过，关注的缺失不应成为怠于实践的借口，审判引导侦查已然告别了“侦审之间其实是一种既不配合也不制约关系”[1]的时代。虽然审判引导侦查在审前阶段由于司法审查制度的缺失而无的放矢，但在审判阶段则能以下列程序为载体贯彻始终：即体现审判对侦查过程性引导的警察出庭作证程序、法院建议补充侦查程序；体现审判对侦查结果性引导的非法证据排除程序、依法宣告无罪程序。[2]而鉴于配套制度及运行环境的限制，上述程序在实践运行中也都尚存在一些问题，影响了审判引导侦查作用的发挥。为此，本文试图在考察审判引导侦查相关程序实际运行状况的基础上，对现行做法进行较为系统的分析研究，希冀能为审判引导侦查的良性运行提供些许参考和借鉴。

一、审判引导侦查的实证分析

理想的庭审中心主义应当是一审中心主义，[3]而更能体现审判、侦查关系的当然是公诉案件。为对审判引导侦查的实际运行状况进行考察，笔者对某中级法院2013年6月到2015年5月两年间所审结的170件一审公诉案件中的上述若干程序进行了逐案统计。结果如下所示。

(一)关于警察出庭作证程序

170件案件中，控辩双方共在35件案件中分别以说明证据收集合法性、执行职务目击犯罪情况及作为鉴定人为由提出警察出庭作证申请。法院最终准许21件，其中公诉机关提出的占13件，辩护人提出的占15件，公诉机关与辩护人重合提出的7件全部予以准许。

法院依职权主动提出8件。最终，法院共在29件案件中以向市公安局法制办发送《协助出庭作证函》的方式通知了警察证人、鉴定人出庭作证。警察能够配合出庭作证的仅有22件，其中有13件是公诉机关提出申请；6件是法院主动依职权决定；10件是辩护人提出申请，其中7件是和公诉机关提出重合的。从出庭效果看，能够实现清晰作证的仅有15件，另外7件案件中警察出庭作证更像是《工作说明》的口语版。

(二)关于法院建议补充侦查程序

170件案件中，有24件法院在审理过程中曾向侦查机关发送《建议补充侦查函》。24件补侦案件中，取证合法性类补侦2件，物证类补侦6件，鉴定类补侦7件，同案供述及证言类补侦3件，自首立功类补侦4件，毒品案件主观故意类补侦2件；能够按时补侦完毕的仅有14份，未能按时补侦完毕的有10份；最终能够补充到相关证据的仅有12件，仅仅补充部分证据的有5件，未补充证据而出具工作说明证实无法取证的有7件。

(三)关于非法证据排除程序

170件案件中，有20件被告人及其辩护人提出了非法证据排除申请，提出的时间分别为：送达起诉书副本至庭前会议前提出的8件，庭前会议中提出的3件，当庭提出的9件。对申请的处理方式主要有：启动调查程序案件6件，未启动14件。未启动案件中，法官因为当事人提供的案件线索或材料不足而驳回的7件；因不属于法律规定的非法证据范围而驳回的4件；在庭前会议中检察院在法院了解相关情况后自主撤回相关证据的2件；当事人撤销申请的1件。启动调查程序的6件案件中，排除非法证据的2件，未排除的4件。

(四)关于依法宣告无罪程序

170件案件中，经多次补充侦查后证据仍存在缺口的案件有16件，其中定罪证据缺口案件6件，量刑证据缺口案件10件。合议庭对定罪证据缺口的6件案件均主张判处无罪，对量刑证据缺口的10件案件均予从轻判处。合议庭主张的6件无罪案件经过庭院长汇报及审委会研究后，有4件判处无罪，2件判处有罪。高院二审后，4件无罪案件2件维持，2件发回重审；2件有罪案件全部发回重审。发回的4件案件重新审理后，2件无罪案件1件判处无罪，1件判处有罪；2件有罪案件1件判处无罪，1件仍判有罪。高院二审后全部维持原判。合议庭主张的10件从轻判处案件，经过庭院长汇报后均表示同意，且因没有死刑立即执行的案件因此未上审委会。高院二审也全部维持原判。

二、审判引导侦查的问题与不足

通过上述对审判引导侦查各项制度运行的实证分析，我们可以初步得出审判引导侦查作用发挥有限的结论。从审判引导侦查运行的系统论、控制论角度看，其在实践层面存在着如下结构性问题。

(一)审判引导侦查启动过于保守

作为体现审判引导侦查的几种程序，对其主动提出申请的往往是控辩双方而非法院，且绝大多数最终因得不到法院支持从而无法启动。统计数据显示：一方面，所有的非法证据排除申请都是由辩方提出，没有一件是法院依职权提出，且最终法院启动非法证据排除程序的仅为一小部分。另一方面，对于定罪证据不足的案件，法院首先考虑的并非依法宣告无罪，而是较为保守的大量建议补充侦查。

(二)审判引导侦查实施过于无力

审判引导侦查的相关程序即便得以启动，法院对侦查机关发出的相关函件也未必能够得到对方积极的回应。统计数据显示：即便是严格把关、层层筛选，法院对侦查机关发出的数量有限的《协助出庭作证函》最终也仅在部分案件中警察能够出庭，且相当一部分是因为公诉机关事前已经做通了相关工作，并非出于对法庭《协助出庭作证函》的服从。对于警察拒绝出庭的，侦查机关最终仍是沿袭了以往的做法，即由侦查人员提交签名盖章的《工作说明》，法院鲜见对其证据能力做出否定性的评价。无独有偶，侦查机关对法院发出的《建议补充侦查函》也存在大量超期补侦、消极补侦现象。

(三)审判引导侦查落实过于节制

审判引导侦查相关程序经过启动、实施并最终有幸能够得以落实的，其成果却又因为法院的过于节制而大打折扣。统计数据显示：非法证据排除从提出申请到最后成功排除的仅有一成，且排除的都是有争议的口供，而对于被告人声称被刑讯的那次口供之外的供述即重复供述则没有排除。而对于建议补充侦查之后定罪证据仍存在缺口的案件，法院最终能够宣告无罪的仅仅是其中的一部分，且案件宣告无罪的道路并不平坦。

(四)审判引导侦查效果过于虚无

审判引导侦查相关程序经过启动、实施及落实之后便告完成，然而其完成后是否能够达到审判对侦查的引导效果则有待商榷。在警察出庭作证程序中，警察出庭用语往往比较机械、谨慎，不少情况下与出具《工作说明》无实质性差异，出庭效果并不令审判方及辩护方满意。对于法院建议补充侦查程序，从案件的时间先后顺序来看，法院发送函件并未随着时间的推移而呈减少之势，由此说明其对侦查发挥的引导作用并不明显。

三、审判引导侦查的规避与掣肘

通过上述对审判引导侦查相关程序运行的实证分析及问题检讨，我们不难发现这些不足既有司法体制不够科学的原因，也有法律规定不够细致、保障制度不够完善的原因。

(一)立法折中与实践变通

透过审判引导侦查启动过于保守的表象，其实质凸显的是法律规定的妥协及法官实践的变通。就非法证据排除程序而言，一方面，法律为被告人及其辩护人在非法证据排除程序启动时设置了提供线索或材料的义务，同时却没有明确提供上述线索或者材料到何种程度应当启动程序，由此导致裁判者无法明确内心确认的标准。另一方面，法律未强制要求所有案件讯问被告人时均录音录像，同时又赋予警察出庭作证或提供说明材料的权利义务，导致当侦查机关仅提供不存在非法取证的说明材料或让警察出庭作证时，法官既无法对是否存在非法取证作实质性审查，又无法以侦查机关提供证据不足为由直接排除相关证据。此时，法官与其选择启动程序进退维谷，还不如不启动程序而免遭尴尬。

而就法院建议补充侦查程序而言，一方面，鉴于对破坏法官中立及有违疑罪从无原则的担忧，1979年刑诉法确立的法院退回补充侦查权已被1996年刑诉法所废止并被2012年刑诉法所确认。然而在实践层面，基于“两个证据规定”及2012年刑诉法对瑕疵证据补正的要求，法院退回补充侦查的同质性替代物——法院建议补充侦查却大量使用。[4]在司法解释层面，最高人民法院规定被告人在审判期间提出新的立功线索的情况下，法院可以建议人民检察院补充侦查；最高人民检察院更是对“在法庭审理过程中，人民法院建议补充侦查”予以了明确规定与司法认可。另一方面，法院不具备侦查权力，为了查清案件事实和完善证据，在公检法“重配合、轻制约”的司法环境下，当案件证据存在瑕疵甚至缺口时，法官往往认为先提出补充侦查建议，而后视补侦效果再行定夺相较于径行裁判更为稳妥。

(二)部门壁垒与权威缺失

对于审判引导侦查实施过于无力的现象，其背后所体现的是部门主义思维及司法权威缺失。就警察出庭作证程序而言，一方面，传统思维造成侦查机关对法院的出庭作证通知心存抵触。另一方面，由于公检法“均势共存”造成的立法迁就，法律上对一般证人规定的强制出庭条款是否同样适用于警察并无定论。于是才会出现“除非征得了公安机关负责人的特别许可，否则法院要想传召侦查人员出庭作证，将是极其困难的。而相对于证人、鉴定人而言，侦查人员在出庭作证方面并不需承受惩罚性的后果”[5]的现实局面。

就法院建议补充侦查程序而言，一方面，侦查机关“庆功大会”的召开往往是以将犯罪嫌疑人抓获为标志，而对于证据是否合法、充足、完备乃至法院最终判处被告人什么刑罚则关心甚少。出于现实考量，侦查机关的部门利益情节显然比刑事诉讼全局更受青睐。另一方面，我国的刑事诉讼活动是以公安机关的侦查活动为中心展开的，审判活动只不过是对侦查行为的确认和完善，审判在引导侦查方面，缺少必要的司法权威。如法官无权对侦查机关实施特定行为进行司法审查，无权发布有强制力的令状要求侦查机关对瑕疵证据予以补救，因此在建议补充侦查时地位较为尴尬。

(三)配套不足与失于担当

审判引导侦查落实过于节制与相关配套机制不足及审判人员缺乏担当大有关联。就非法证据排除程序而言，一方面，现有程序缺少关于取证、质证和认证的具体技术性操作规则，没有设置专门的程序来规范对非法证据的程序性裁判。由于缺少“排非”的程序细则，使这一制度缺乏可操作性。[6]另一方面，当案件排除证据可能导致关键证据缺失的时候，基于各方压力，法院未必敢于排除非法证据甚至做出无罪判决。

就依法宣告无罪程序来看，一方面，我国目前的司法环境还达不到全面贯彻落实疑罪从无原则的地步。思想认识落后、侦控机关反对、被害一方闹访、社会舆论不服等多方因素均对依法宣告无罪形成掣肘。另一方面，面对重重压力，处于抗压、释压第一线的法院决策人员往往难以排除干扰、坚持原则。“近年来出现的一些冤假错案案件证明，最初合议庭的意见往往是坚持宣告无罪的，但由于宣告无罪会给法院带来诸多困扰和麻烦，导致一些法院的审委会委员和领导顾虑重重，在应当严格司法的关键时候失去了敢于担当的精神。”[7]

(四)控辩失衡与考核脱节

对于审判引导侦查效果的过于虚无，究其原因，主要在于控辩失衡导致的辩护权过于弱小和考核脱节带来的侦查机关免于不利评价。就警察出庭作证程序而言，在辩护方调查取证权限不足，法庭交叉询问制度缺失的情况下，辩方无法对出庭警察进行交叉询问，无力对警察证人的证言提出强力质疑。另一方面，长期以来，侦查机关以破案率、刑事拘留数、逮捕数、移送起诉数作为业绩考核的指标，警察出庭作证及作证效果并非考核指标。相反，警察出庭还会增加工作量甚至给自身带来不利评价，所以侦查机关没有动力指派警察出庭作证，更没有动力提高警察出庭作证质量。

就法院建议补充侦查程序而言，一方面，由于新刑诉法没有明确侦查阶段律师的调查取证权，其又不能了解侦查机关的取证情况，因此无法对案件作出客观的判断，尤其是在大量的指定辩护案件中情况更是不容乐观。因此，当公诉方未能尽到客观义务时，辩护人发现被告人可能具有自首、立功等有利情节也只能申请法庭调取相关证据。诸如此类的为辩方“买单”的建议补充侦查往往难以激发侦查机关的热情，从而被动性的完成补侦工作，补侦效果及后续影响自然有限。另一方面，如上所述，侦查机关对于法院的建议补充侦查亦未纳入考核，补充侦查的数量、内容、完成结果与其主流工作内容无关，况且很多情况下其对法院的建议补充侦查还存在不同认识，因此很难要求侦查机关会按照建议补充侦查的提示提高后续案件的证据质量。

四、审判引导侦查的调整与扩充

审判引导侦查是个系统工程，它与现代刑事司法理念、原则和制度融为一体，又与我国特有的刑事诉讼制度互相交融。有效发挥审判对侦查的引导作用，需从以下几个方面有针对性的加以调整。

(一)明确审判引导侦查的启动原则

针对审判引导侦查启动中的立法折中与实践变通问题，我们应明确启动原则，规范启动程序。就非法证据排除程序而言，一方面，应出台司法解释明确规定辩护方在申请非法证据排除时所要达到的证明标准。还应积极扩大讯问录音录像范围，对于侦查机关出具“设备故障无法刻录”工作说明的要附羁押民警(如看守所工作人员)和讯问民警的双重证明，控辩审三方均承担审核义务，严格落实问责制度，彻底杜绝侦查机关选择性提供录音录像。另一方面，应进一步完善非法证据排除规则的操作程序，确立程序性的诉权制约机制。法院受理排非申请后应在控辩双方都在场的情况下，经过举证、质证和辩论之后审查辩方提供的相关线索或者材料是否充分，避免在未经调查听证的基础上直接驳回辩护方的排非申请。

就法院建议补充侦查程序而言，鉴于其法理依据上的欠缺和审判实践中的繁荣，虽然主流观点是对其予以废除，但不少实务界的同志主张对其规制后加以保留。[8]笔者认为，刑诉法及最高法院司法解释对此已经做出了较为中性、务实的立法规定，审判实践中决不能轻易突破、自我授权。具体说来，一是对于瑕疵证据的补正应由检察院提出补充侦查申请，法院发挥的作用充其量是在立案审查时对瑕疵证据的情况向检察院进行说明，而绝不能主动建议补充侦查，更不能草拟补侦提纲、发送补侦函。二是法院建议检察院补充侦查的应仅限于补充有利于被告人证据(如自首、立功)的情形。对于审判实践中大量存在的上述情形之外的法院建议补充侦查，均应严格予以禁止。

(二)树立审判引导侦查的实施权威

针对审判引导侦查实施中的部门壁垒与权威缺失问题，我们应打破程序壁垒，树立实施权威。就警察出庭作证程序而言，一方面，鉴于《公安机关办理刑事案件程序规定》存在对刑诉法条文条进行限缩解释之嫌，且不同层级、不同地域公安机关的表态也并不一致，[9]“两高一部”应立即统一出台警察出庭相关实施细则。另一方面，针对审判实践中屡屡出现的警察强调客观原因不出庭的情况，“两高一部”还应在实施细则中明确规定警察出庭的例外情况，在具体不出庭案件中必须由侦查机关向法庭出示有效证明。对于警察无合法理由拒绝出庭的制裁，主流观点均认为法院应建议侦查机关对拒证警察实施纪律处分，[10]殊不知实践当中警察出庭与否完全取决于侦查机关而非警察个人。因此，必须建立起对拒证警察及侦查机关双层面的外部制裁措施。

就法院建议补充侦查程序而言，前已述及，应对游离于法律及司法解释规定之外的补侦情形严格禁止。在此基础上，一方面，法院对于检察机关建议补充侦查的应严格履行延审手续，杜绝补侦侵蚀审限的情况；补侦不力时法院要依法严格下判，以此来反向引导侦控机关。另一方面，对于法院建议检察机关补充侦查有利于被告人证据的，应注重发挥检察机关的作用，即补充侦查函应向检察机关发送而非侦查机关，情况紧急时方可考虑向检察机关发送补充侦查函的同时抄送侦查机关。但此时仍应强调，补充侦查的责任主体及对侦查机关的督促主体均为检察机关，法院不应承担任何义务。对于超期补侦、消极补侦的，法院应严格依法对侦查、公诉机关作出不利评价；对未能取得相关证据的，应作出对被告人有利的判决。

(三)消除审判引导侦查的落实顾虑

针对审判引导侦查落实中的配套不足与失于担当情况，我们应完善配套机制，消除落实顾虑。就非法证据排除程序而言，一方面，最高法院应在司法解释层面尽快出台非法证据排除实施细则，明确规定非法证据的定义和包括重复供述在内的证据排除范围，详细说明“威胁、引诱、欺骗”及各种变相刑讯逼供的内涵、外延。在此基础上，最高法院应定期发布非法证据排除指导案例，以期对非法证据排除相关法律、政策精神做到及时领会和动态平衡。另一方面，法官群体应忠实执行非法证据排除实施细则及其指导案例的相关规定及做法，对于排除证据可能导致关键证据缺失的案件应敢于以司法解释及指导案例为武器，严格依法排除非法证据。

就依法宣告无罪程序而言，一方面，有关单位应对法院宣告无罪在国家和社会层面予以思想认识上的正面引导，做好司法人权保障的“思想启蒙”工作。法院及有关单位要协力做好被害人一方的释法析理及相关救济工作，并应参照域外制度大幅度扩充司法救济范围，逐步建立“国家司法救助制度”。对于“舆论绑架司法”现象，要从事前、事中、事后多方位做好舆论引导工作。检察机关也应对“无罪必抗”的做法及其背后的制度性原因予以反思、改进。另一方面，要在当前主审法官及合议庭办案责任制、院庭长管理及审委会机制改革的背景下，特别注重培树合议庭乃至法院决策群体的疑罪从无担当意识，“要有一点这样的铁面无私的思想境界”。[11]此外，还要从制度上抵制无罪案件上下级法院请示汇报陋习，对于一审法院判处无罪且事实、程序无瑕疵的案件，二审法院应以维持原判为原则，杜绝动辄发回重审并发送带有倾向意见函件的不良现象，切实发挥二审应有功能。

(四)促进审判引导侦查的效果提升

针对影响审判引导侦查效果的控辩失衡与考核脱节情况，我们应确保辩护质量，促进效果提升。就警察出庭作证程序而言，一方面，立法应积极扩大指定辩护范围，提高指定辩护补贴；还应积极试点“辩护人在场讯问”制度，条件成熟后全面推开；要建立侦查阶段辩护律师案件信息获取渠道，保障审前程序中的阅卷权；要结合我国特有的诉讼体制，通过立法和司法解释完善交叉询问规则，建立相关配套制度。另一方面，要改进侦查机关考核内容与标准，确保将警察出庭作证次数、作证质量等体现审判引导侦查精神的工作内容纳入警察及其单位执法质量考评，从而促使个体警察及侦查机关都能够对出庭作证予以支持。

就法院建议补充侦查程序而言，一方面，鉴于当前控辩失衡的严重性，立法应考虑赋予辩护人调查取证权，目前至少应在“两高一部”层面统一认识并修改司法解释，进一步明确辩护律师在侦查中的调查取证权或有限调查取证权。另一方面，要在上述改进侦查机关考核内容与标准的基础上，对法院有利于被告人证据的建议补充侦查赋予其“司法建议”属性。

结语

通过上述对非法证据排除、警察出庭作证、法院建议补充侦查及依法宣告无罪等各项程序的完善及调整，相信审判对侦查引导作用的发挥将在一定程度上得到促进与提升。然而，仅凭上述完善、调整毕竟难收“毕其功于一役”之效。“刑事诉讼中审判程序难以发挥对其他诉讼程序的制约作用，严重影响刑事司法尺度的统一和刑事司法公正，必须深化刑事司法改革，推进建立以审判为中心的诉讼制度。”[12]舍此均非审判引导侦查良性运行的制度性保障与终极性归宿。

(责任编辑：郑未媚)

【注释】

[1]门金玲：《侦审关系研究》，中国社会科学出版社2011年版，第18页。

[2]严格来讲，判后阶段出现的法院针对侦查机关在调查取证、出庭作证等刑事诉讼活动中的纰漏、不足所发送的司法建议亦属审判引导侦查的一种体现。但因司法建议在法律上仅规定于《民事诉讼法》与《行政诉讼法》，且仅适用于拒绝执行履行协助义务、拒绝履行判决或裁定的情形，而笔者是以刑事诉讼中的若干程序为视角研究审判引导侦查，因此不纳入本文研究范围。

[3]沈德咏：“论疑罪从无”，载《中国法学》2013年第5期。

[4]邰永林、李思泉：“负重前行：建议补充侦查的能与不能——兼议‘两个证据规定’对‘问题证据’排除路径的影响及克服”，载万鄂湘主编：《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2012年版，第799页。

[5]陈瑞华：“司法审查的乌托邦——非法证据排除规则难以实施的一种成因解释”，载《中国法律评论》2014年第2期。

[6]同注[4]。

[7]胡云腾：“谈谈人民法院‘宣告无罪难’”，载胡云腾主编、最高人民法院研究室编：《宣告无罪实务指南与案例精析》，法律出版社2014年版，第2页。

[8]同注[4]。

[9]谢波：“警检关系视野下的警察出庭作证问题反思”，载《证据科学》2014年第5期。

[10]张建良、王利平：“警察出庭作证制度新论”，载《湖北警官学院学报》2012年第6期。

[11]沈德咏：“我们应当如何防范冤假错案”，载胡云腾主编、最高人民法院研究室编：《宣告无罪实务指南与案例精析》，法律出版社2014年版，第7页。

[12]周强：“推进严格司法”，载《党的十八届四中全会学习辅导百问》，党建读物出版社/学习出版社2014年版，第153页。