【作者简介】北京市朝阳区人民法院；北京市朝阳区人民法院

【文章来源】《人民司法》2017年第5期

【裁判要旨】对一审法院准许公诉机关撤回起诉的裁定能否上诉，刑事诉讼法及司法解释未明确规定。对准许公诉机关撤回起诉的裁定，被告人可以上诉，既符合法律规定，又可以充分保障人权，确保司法公正。

　　案号　一审：(2015)朝刑初字第1409号

【案情】

　　公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。

　　被告人：朱某某。

　　2015年1月，被告人朱某某明知刘某所持的苹果5S型移动电话一部(价值2670元)是犯罪所得，仍以600元的价格购买。北京市朝阳区人民检察院以朱某某涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年5月25日提起公诉。在诉讼过程中，检察院于2015年6月9日申请撤回起诉。

【审判】

　　北京市朝阳区人民法院审理后认为，检察院的撤诉申请符合法律规定，应予准许。依照最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第242条之规定，于2015年6月10日作出裁定，准许北京市朝阳区人民检察院撤回对被告人朱某某的起诉，并在裁定书中注明被告人可以在接到裁定书的第2日起5日内提出上诉。

　　一审宣判后，被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该裁定已发生法律效力。

【评析】

　　在本案审理过程中，最高人民法院发布了《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，将掩饰、隐瞒犯罪所得罪的入罪标准提高到3000元至1万元以上，该司法解释于2015年6月1日起施行。根据该司法解释，被告人朱某某的行为不构成犯罪，据此公诉机关申请撤回起诉，人民法院审理后准许撤回起诉。但关于被告人就一审法院准许公诉机关撤回起诉的裁定能否上诉及是否在裁定书中注明上诉权，却存在不同认识。

　　第一种意见认为：对一审法院准许公诉机关撤回起诉的裁定不能上诉。理由在于：(1)准许公诉机关撤回起诉并不影响被告人的诉讼权利和实体权利，虽然法院并未宣判其无罪，但公诉机关撤回起诉意味着法院未判决其有罪，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；(2)[2001]法研明传15号规定：“第一审人民法院准许人民检察院撤回起诉的裁定，不涉及被告人诉讼权利的处分，对被告人就该裁定提出的上诉，人民法院不予受理。”该答复对此问题已明确；(3)如允许被告人对准许公诉机关撤回起诉的裁定提出上诉，也会给实践带来问题，一审法院并未就实体问题作出裁判，二审法院无从审理，如果直接作出实体裁判，有悖二审终审的原则，违反法律规定，只能是驳回上诉，维持原裁定。

　　第二种意见认为：对一审法院准许公诉机关撤回起诉的裁定可以上诉。理由在于：⑴刑事诉讼法明确规定，被告人不服一审判决、裁定的，有权上诉。对准许公诉机关撤回起诉的裁定可以上诉，这是法律应有之义；(2)撤回起诉不能完全等同于无罪宣判，被告人若坚持认为其无罪，对准许撤回起诉的裁定享有上诉权，以期法院作出实体裁判，这是人权保障的必然要求；(3)从司法实践的情况来看，只要公诉机关申请撤回起诉，人民法院均作出了准许撤回起诉的裁定，“以撤代判”的形势严峻，有悖法律规定的初衷。

笔者同意第二种观点，一审法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，被告人如不服的，可以提出上诉。

一、对准许公诉机关撤回起诉的裁定可以上诉，并未违背法律规定

　　刑事诉讼法第二百一十六条明确规定，被告人不服一审判决、裁定的，可以提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。因此，“上诉人在法定期限内提出上诉，不论理由是否充分，均应允许”。[1]持对准许公诉机关撤回起诉的裁定不能上诉意见者认为，本条所明确的裁定只包括刑事诉讼法及司法解释明确规定可以上诉的裁定，如刑事诉讼法第二百八十二条规定的没收违法所得的裁定，《刑事诉讼法解释》第265条规定的不予受理或驳回自诉的裁定等，而不包括法律及司法解释未明确可以上诉的准许公诉机关撤回起诉的裁定。笔者认为，该理解是片面的。

　　(1)刑事诉讼法已明确规定，对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。现行法律并未明确规定准许公诉机关撤回起诉的裁定可以上诉，但也未明确禁止。既然刑事诉讼法已原则性规定被告人对一审判决、裁定有权上诉，而又未禁止对准许公诉机关撤回起诉的裁定上诉，那么被告人对此裁定应当享有上诉权。

　　(2)法院诉讼文书格式样式10，对自诉案件准许撤诉或按撤诉处理刑事裁定书，写明了上诉权，[2]而刑事诉讼法及司法解释也未明确规定该类裁定可以上诉。

　　(3)《刑事诉讼法解释》第242条规定，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。从法律规定来看，公诉机关要求撤回起诉的，人民法院并非一律作出准许的裁定，也就是说人民法院可以不准许撤回起诉，而作出裁判。那么，被告人认为准许撤回起诉的裁定不当的，自当可以上诉，期待二审法院作出裁判。

二、不起诉决定不能等同于无罪判决，准许撤回起诉的裁定涉及被告人的实体权利，可以上诉

　　司法实践中，人民法院作出准许公诉机关撤回起诉的裁定，被告人绝大多数情况下，不会存在异议，也不会要求上诉。但在个别情况下，被告人坚持认为自己无罪，会要求上诉。以笔者所在法院为例，近六年来，仅有一起案件的被告人对准许撤回起诉的裁定提出上诉，二审审理后维持原判。笔者认为准许撤回起诉的裁定涉及被告人的实体权利，被告人不服的，可以上诉。

　　(1)从最终处置来看，公诉机关撤回起诉后或补充侦查后再次起诉或作出不起诉决定。因证据不足撤回起诉后被告人面临再次被起诉的风险，因法律变更或行为不构成犯罪撤回起诉的，被告人行为本身不构成犯罪。无论何种情形，都涉及被告人的实体权利，被告人对撤回起诉的裁定不服，理应可以上诉。这符合二审终审制，也是人权保障的必然要求。

　　(2)不起诉决定与无罪判决对被告人的实质影响存在差异。公诉机关撤回起诉后作出不起诉决定，虽然在形式上与无罪判决无异，被告人不构成犯罪，亦未受到刑事评价，但实质上对被告人的影响是存在差异的，被告人的名誉、工作、社会评价甚至于社会对其家属的看法等方面都会有所不同。对被告人而言，其更希望得到法院的无罪判决而非公诉机关撤回起诉后的不起诉决定。虽然准许撤回起诉的裁定不涉及被告人诉讼权利的处分，但已实质涉及被告人的实体权利，应当允许被告人提出上诉。

　　(3)从司法实践来看，法院在准许公诉机关撤回起诉前一般不会征求被告人及辩护人的意见，而裁定书的制作也比较简单，被告人及辩护人未能有效行使辩护权，若不允许被告人上诉，无疑侵犯了其诉讼权利。在美国，对危险附着后的撤回起诉，法官不能代替被告人作出是否行使权利的决定，是否允许撤回起诉的主动权应掌握在被告人手中。美国联邦刑事诉讼规则第48条a规定，在审判中，未取得被告人同意，检察官不得请求撤回起诉。相比而言，我国司法实践操作还不完善，赋予被告人的上诉权是有必要的。

三、对准许撤回起诉的裁定上诉案件，二审法院可以审理

　　根据《刑事诉讼法解释》第265条的规定，二审法院对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的上诉案件，审理查明一审法院不予受理的裁定有误的，应当撤销原裁定，指令一审法院立案；查明一审法院驳回起诉的裁定有误的，撤销原裁定，指令一审法院审理。比照此规定，对准许撤回起诉的裁定上诉案件，二审法院可以依法审理。若审理查明一审法院裁定有误的，应当撤销原裁定，由一审法院继续审理；查明一审法院裁定适当的，驳回上诉，维持原裁定。

　　既然刑事诉讼法对准许撤回起诉的裁定是否上诉未予明确，那么秉持司法公正的理念，从维护被告人的诉讼权利和实体权利出发，应当允许被告人提出上诉。

【注释】

[1]陈光中主编：《刑事诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第364页。

　　[2]刘玉民、鲍雷编：《法院诉讼文书格式样式》(最新版)，人民出版社2010年版，第32页。