【作者简介】内蒙古自治区人民检察院常务副检察长

【文章来源】《人民检察》2016年第11期

【内容提要】构建以审判为中心背景下的新型诉审关系是司法改革的一个重要课题。案卷中心主义的实质是“以侦查为中心”，导致诉审之间制衡机制弱化，公诉环节与审判环节界限不清。以审判为中心是对诉审分离原则的升华，刑事司法实践应建构以公诉为主导、以司法审查为制约的审前程序，建构以直接审理为原则、以一审为主导的庭审方式，加速实现法官、检察官精英化，完善对庭审活动的法律监督，以适应以审判为中心的诉讼制度改革。

【关键词】审判为中心；诉审关系；诉审分离；直接审理

    根据我国宪法和刑事诉讼法规定，法院、检察院、公安机关在刑事诉讼中是“分工负责，相互配合，相互制约”的关系。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。如何正确处理“以审判为中心”与“分工负责，相互配合，相互制约”的关系，是构建新型诉审关系的关键问题。深入研究这个问题，对于深化我国检察制度改革、维护公平正义具有重要意义。

一、我国诉审关系中存在的问题

　　控诉和审判，与辩护一起构成了刑事诉讼的基本职能。在刑事诉讼中，法院、检察院、公安机关分工负责，相互配合，相互制约的关系总体上是协调的，但在司法实践中诉审关系存在扭曲的一面，甚至混淆了审判权与诉权，模糊了二者的制约，影响司法公正。主要表现为以下几个方面：

　　(一)诉审之间制衡机制弱化

　　我国宪法和刑事诉讼法用“互相配合，互相制约”对公、检、法三机关的关系进行了定位，但在实践中对三机关关系都作了“线性”理解，即三机关各管一段，办理案件是“流水作业”，上一个环节办完后交付给下一个环节。这样的“流水作业”，实际上导致了侦查环节一直是我国整个刑事诉讼程序的中心，公诉配合侦查，审判则以侦查的证据为基础。审判权无法对侦查权形成有效的制约，应有的审判权威无法形成。在大陆法系国家，比如在德国，侦查机关享有的侦查权力有限，法院通过司法审查能够有效制约和限制侦查权。我国检察机关拥有批准逮捕和对侦查程序中羁押合理性的审查权，即检察机关担负着一定范围的司法审查职能，但在以侦查为中心的背景下，检察机关对侦查活动的监督往往流于形式。公诉引导侦查的职能未能充分发挥，一些通过刑讯逼供等非法手段获取的证据没能被合理排除，庭审中控辩双方调查辩论等程序走过场，诉审间的制衡关系缺失。案件事实的认定取决于侦查机关制作的侦查笔录，当被告人的当庭供述与公诉人宣读的侦查阶段的笔录不一致，部分或者全部否定在侦查阶段所作的有罪供述时，法官在判决中通常都采信庭前供述而不会采纳当庭供述。这使侦、诉、审机关法定的职能分工流于形式，“相互配合、相互制约”的原则在实践层面明显异化。

　　(二)审判权与公诉权配合成分比重较大

　　审查起诉作为刑事诉讼的独立一环，对刑事侦查和审判起着承前启后的作用。承前，就是对侦查阶段所作出的结论——移送起诉意见进行审查，决定起诉或者不起诉；启后，就是提起公诉，开启审判程序。从理论层面讲，这样的制度设计是科学的，但在司法实践层面，诉审关系中双方配合与协调的成分比重较大。比如，以前出现的公检法三机关联合办案，就是三机关相互配合成分过重的影子。审判人员提前介入到前两个诉讼阶段，侦查人员、检察人员具有共同追诉的价值取向，这些做法会导致审判环节与侦查、起诉环节模糊不清。根据刑事诉讼法第一百九十五条第(三)项规定：“法院发现案件证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但实践中，法院遇到类似情况，往往建议检察机关撤回起诉。这是无罪判决率低的一个重要原因。我国立法和司法实践中有很多程序回流情况，如退回补充侦查、撤回起诉等。设计程序回流制度的初衷是为使之前的瑕疵程序得到有效补救，从而实现程序正义和保障当事人权利。但在实践中，这一救济程序易被滥用，导致超期羁押或以撤回起诉代替无罪判决等后果。事实上，由法院建议检察院撤诉有违“以审判为中心”，法院主动作出有利于起诉一方的决定，影响了审判的中立性以及终局性。

　　(三)案卷中心主义导致先入为主

　　证据的审查、事实的认定、判决的作出，应该根据庭审而定，是以审判为中心的基本要求。但在刑事诉讼中，公安侦查形成的“案卷”左右着庭审结论的作出。我国在刑事诉讼的起诉方式上选择的全案卷宗移送制度，使得法官不仅在开庭前要充分阅卷，庭审结束后依然要认真研读案卷。法官的充分阅卷，使法官在庭审前就形成预断，不能以“一张白纸”的心态听取控辩双方参与的证据调查和辩论，弱化了庭审的实质性功能，使法庭审判流于形式，客观上导致对案件先定后审。虽然经过1996年和2012年两次修正，刑事诉讼法赋予了刑事庭审程序更多抗辩性质，确立了非法证据排除规则，以及警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证制度，鉴定人应当出庭作证制度以及强制证人到庭制度，但这些制度在实践中的执行很不理想。由于证人出庭作证率低，公诉方通过宣读案卷笔录就基本可以主导和控制法庭调查过程，从而削弱了法庭审判存在的价值，甚至使法庭审判有成为审查和确认侦查案卷笔录“手续”的危险。[2]绝大多数案件的证人不出庭作证，而是宣读侦查机关制作的证人证言笔录，缺乏对证人的交叉询问。这种状况违背了直接言词原则，导致侦查的结果左右审判的结果。这种状况使以审判为中心难以形成、以侦查为中心难以消除。司法实践经验表明，刑事法官在开庭前一旦全面阅卷，就可能受公诉方的证据笔录的影响，从而对犯罪事实产生先入为主的预断。而在大多数证人、鉴定人不出庭作证的情况下，法庭主要依靠听取公诉方宣读证据笔录来调查案件事实。这种庭前形成的内心确信会一直带到法庭审理过程中，并左右着法官对案件事实的判断，“一位法官也是由有限知识和能力组成的一个选择有机体。”[3]“我们也许会和其他人一样，努力客观地看事物。但我们还是永远不能用任何眼睛，而只能用自己的眼睛看事情。”[4]法官并不是通过法庭审判来形成对案件事实的判断，而是将案卷笔录作为形成内心确信的基础，庭审的实质性作用难以发挥。

　　(四)二审全面审查和不公开审理导致诉审关系失衡

　　根据刑事诉讼法第二百二十二条的规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”这一规定被称之为“全面审查原则”。这一原则不仅违背了不告不理原则，而且也有违诉审同一原则。在全面审理模式下，虽然二审程序的启动取决于上诉和抗诉，但二审程序一旦启动，法院将超越上诉和抗诉范围，对案件所涉及的全部事实问题和法律问题展开审理，上诉、抗诉请求及其理由得不到应有的重视，审与诉脱节、出现了割裂，上诉、抗诉的请求和理由不能形成对二审审判权的合理制约。此外，在全面审理模式下，法院二审要对案件的全部事实认定、法律适用，乃至程序合法性等进行重新审理，这也大大增加了二审法官的工作量。在司法资源有限的情况下，使二审法院不堪重负，这也是实践中二审一般不开庭审理的原因之一。刑事诉讼活动，不仅是一种复杂的认知和判断过程，同时也是一个多方参与的对抗和角力过程。开庭审理是审判公正的制度保障，只有通过控辩双方在法庭上辩论、质证、阐明观点，方能实现控辩权真正意义上的对抗。不开庭审理在一定程度上剥夺了控辩双方充分表达意见的机会，“以庭审为中心”被束之高阁。

二、以审判为中心是对诉审分离原则的升华

　　刑事诉讼中存在着“诉方—辩方”“审判者—诉方”以及“审判者—辩方”三组关系。其中，法官中立、诉辩平等是其基本特征，诉审分离是基础。现代刑事诉讼制度是在诉审分离基础上建立的。在法制史上，诉审关系曾经出现过两次飞跃，一次是侦查与审判的分离，一次是在侦查与审判之间又楔入了检察环节，诉审分离及在司法组织上的审检分立的确立，使刑事诉讼更加科学。但如果法官与检察官联手，诉审即使在组织上是分离的，但是实质上的分离仍然是一句空话。推进以审判为中心的诉讼制度改革，是对实质性的诉审分离的要求，是对诉审分离原则的升华，也可以看作是对诉审分离原则的又一次飞跃。而实现这次飞跃，要求以审判为中心必须以庭审为中心。《决定》提出，保证庭审在查明事实，认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。俗称“四个在法庭”。“四个在法庭”体现的是以庭审为中心，是以审判为中心的必然要求。首先从诉讼整体来看，在刑事诉讼各阶段之间的关系上，以审判为中心是将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，侦查、起诉等审判前程序则被视为审判程序开启的准备阶段；只有在审判阶段，诉讼参与人的合法权益才能得到充分的维护，被告人的刑事责任问题才能得到最终的、权威的确定。[5]而在审判阶段，确定被告人的刑事责任是一个三段论的推理过程，刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果两者相符合，便可以作出相应的判决。事实上在案件发生之前，刑法规范对犯罪构成要件已经作出一般性的解释。但是案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同侧面可以得出不同的结论。实践中，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的合理认定，成为认定被告人的刑事责任、最终实现司法公正的关键问题。案件事实合理认定的途径就是庭审。法官只有通过庭审，直接听取控辩意见及其依据，直接接触感知和审查证据，才能获得形成合理心证最重要的信息内容。这种亲历性，是其他审判活动难以具备的。以审判为中心必须要确立庭审的中心地位。只有通过庭审，通过集中的、严格的程序安排，才能保证诉讼的公正与效率。

　　以审判为中心必须要以一审为重心。刑事审判包括一审和上级审，上级审又包括二审、复核审和再审。从功能上看，一审是回应全部公诉与辩护主张的全面审理和充分审理；而二审及以上审级虽然对部分案件能够发挥重要的防错纠错功能，但毕竟属于纠错审、救济审，对案件事实的审查不及一审全面、充分。根据我国刑事诉讼法的规定，无论是二审、复核审，还是再审，都适用全面审查原则。但是在司法实践中，法官心证的形成是通过一审庭审来实现的，二审法官往往是在依赖一审已经形成争议焦点的情况下进行审理，对于案件事实的审查可能是“二手资料”。不过，因错漏难免，心证形成不应当是一次决定、不可变更，因而有上级审，包括二审、复核审、再审等，以纠偏救济。但就心证形成、事实确认而言，上级审的功能相对于一审是有限的。

　　以庭审为中心必须要摆脱以侦查为中心的影响。以审判为中心，要求在诉、审的事实认定行为链中，以审判作为事实认定的决定性环节。如何解决侦查案卷移送带来的法官预判、如何摆脱以侦查为中心的影响，是需要研究的一个重要问题。研究这个问题的关键是如何实现“四个在法庭”，使法官的心证产生于法庭。在整个诉讼中如果不去除以侦查为中心，审判就必然是一个“附庸”。

　　有鉴于此，推进以审判为中心的诉讼制度改革应该在诉审关系上作如下变革：

　　(一)建构以诉审分离为原则的诉审关系

　　我们必须在诉审分离这一处理诉审关系的基本原则之下解读配合与制约的关系。分工负责的目的绝对不是为了更好地配合，而是为了更加有效地相互制约，否则就没有分工的必要。如果单纯出于打击、控制犯罪的需要，诉、审职能由一个机构集于一身行使显然更有效率，但这显然是不能回返的司法野蛮。从以审判为中心的角度看，一旦检察机关向法院提起了公诉，就应当承担相应的败诉风险。因此，应考虑严格限制程序回流制度，比如可尝试不允许对已开庭审理的案件中途撤诉，因事实不清或者证据不足而指控的犯罪不能成立时，即依法宣告被告人无罪，以最大限度地维护法律权威，保障被告人的合法权益。

　　(二)建构以直接审理为原则的庭审方式

　　建构以直接审理为原则的庭审方式，目的是落实“四个在法庭”，实现庭审的实质化。首先，法官、检察官、律师的角色定位要准。法官应当改变积极发现“真实”的庭审角色而转向保持中立，检察官以国家诉权主体地位进行诉讼，辩护人担负起调查有利于被告人的证据以及积极抗辩的责任。其次，改良案卷中心主义，减少庭审对案卷的依赖。建立案卷移送后法官通知辩护人、诉讼代理人制度，以便辩护人及时阅卷，查验案卷移送的内容与辩护律师在审查起诉中阅卷内容的一致性，检察院不得在庭审会议前“取回有关案卷材料和证据”。法官作为案件的裁判者，对证据进行直接审查，并且严守任何证据都必须经过法庭上直接的举证和质证才能作为认定案件事实依据的原则。同时，严守直接言词原则，完全根据以直接言词方式在法庭上呈现出来的证据而不是根据案卷记载的证据，认定案件事实、作出裁判。再次，从完善证人出庭作证的角度，实现诉权对裁判权的有效制约。在证人是否出庭作证之一问题上，赋予控辩双方自由自主的选择权，证人出庭作证与否不应该由法院完全掌控，应适当限制法官的裁量权，强化法庭审理的直接言词原则。明确赋予被告人对质权，使被告人拥有与证人当庭对质的机会，从反面检验证人证言的可靠性，从而防止冤假错案的发生。对于被告人无法行使对质权的庭外陈述，除符合法律明确规定的例外情况外，都应排除其作为法庭证据的资格。

　　(三)建构以一审为重心的诉审关系

　　第二审法院审理范围受上诉或者抗诉约束，原则上仅限于对原审判决提出上诉或者抗诉的部分。当然，从人权保障角度讲这一理念的施行应该与加强对犯罪嫌疑人保护、扩大法律援助的范围等相关配套措施并用。以当事人上诉或者检察机关的抗诉限制第二审法院的审理范围，可以避免程序重心移往上级审，从而保证第一审程序的重心位置。

三、检察机关应对“以审判为中心”的制度安排

　　长期以来，学界一直有检察机关监督职能与公诉职能冲突之说，认为检察机关承担了运动员和裁判员的双重角色。在推进以审判为中心的诉讼制度改革中，又产生了检察机关的监督职能会不会影响以审判为中心的疑惑。深化以审判为中心的诉讼制度改革，必须从制度安排上解决这些疑惑。检察机关在审前程序和庭审程序中的职能定位有不同侧重，检察机关在参与以审判为中心的诉讼制度改革中的制度设计应该体现这一点。在审前程序侧重对侦查权的引导，在审判阶段则转向代表国家控诉犯罪，侧重于对指控犯罪的有效证明和对审判活动的法律监督。

　　(一)建构以公诉为主导的审前程序

　　建构“以审判为中心”的刑事诉讼模式，必须实现对“以侦查为中心”的抑制，这有赖于公诉制度的改革。公诉权本质上是国家诉权，从德国审前程序的立法经验来看，大陆法系国家诉权的行使更多与侦查权相关联，甚至是同步进行。侦查的目的是为公诉做准备，而提起公诉的权限在于检察官，故需要检察官从保证公诉权有效行使的角度对警察的侦查权进行指导。公诉权对侦查权的有效引导，是实现以侦查为中心向以审判为中心转变的前提。我国检察机关于2001年在全国着手实行了引导侦查取证的改革探索，形成了“分工、配合、制约”诉侦关系下公诉引导侦查的模式。公诉引导侦查的关键在于引导侦查机关对证据进行科学收集，使其达到公诉的证明要求。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》三百六十一条中规定，“对于重大、疑难、复杂的案件，人民检察院认为确有必要时，可以派员适时介入侦查活动，对收集证据、适用法律提出意见，监督侦查活动是否合法。”这是我国公诉权引导侦查权的主要依据。建构以公诉为主导的审前程序，检察机关要承担起对侦查机关收集证据提出意见、对侦查机关适用法律提出意见、对侦查活动合法性进行监督等三项职责。

　　(二)建构以司法审查为制约的审前程序

　　围绕被追诉人人身自由等基本权利的限制或剥夺所进行的司法裁判活动无疑是审前活动的中心。西方各国普遍授予法官司法审查权，无论是逮捕、搜查、扣押，还是羁押、保释或者其他强制措施，司法警察或者检察官都要事先向法官提出申请，由法官进行司法审查，并决定是否签发许可令状。只有获得许可令状，侦查机关才能采取上述侦查措施。根据公民权利和政治权利国际公约的规定，对羁押合法性审查的司法机关不限于法院。[6]在我国，检察机关定位为法律监督机关，强制性侦查措施司法审查权是法律监督的应有之义，涵盖于法律监督之中。目前，我国检察机关有权对侦查程序中逮捕和羁押合理性予以审查，即担负一定范围的司法审查的职能。修改后刑事诉讼法完善了审查逮捕的程序，构建了由辩护律师参与的三方构造和以逮捕必要性为核心的程序性证明机制，对一些重大或有社会影响的案件，检察机关还尝试采用听证的方式，使审查逮捕程序呈现出诉讼化的特征。同时，捕后羁押必要性审查制度，为被追诉人提供了司法救济途径，在一定程度上减少了羁押，切实保障公民的人身自由权利。司法实践表明，在我国欠缺法官裁判的审前程序中，由检察官为主体的程序性裁判活动对限制警察权力、保障被追诉人的权利意义重大。这种监督制约也是一种理性司法的结果，是我国司法文明的体现。

　　(三)重视公诉人出庭能力培养，实现检察官精英化

　　公诉是刑事诉讼的中间环节，也是审前程序工作成果的综合反映。公诉人在审查案件中对公安机关“上游工序”所获取的证据不应作机械式的确认，关键是要以法庭关于事实认定的标准进行证据审查。随着庭审实质化的推进，在法庭上不再宣读被告人在侦查和公诉环节的笔录，同时要求证人出庭作证，庭审将成为公诉人的主战场，控辩博弈将进一步聚焦于法庭上，庭审对抗性增强。这对公诉人出庭公诉的能力提出了更高的要求，要求公诉人必须具备敏锐的问题发现能力和良好的庭审应变能力。因此，应进一步加强对公诉人良好素质养成的培训，这是检察机关适应以审判为中心的诉讼制度改革的迫切需要，甚至在一定程度上说是关系改革成败与成效的一个关键性措施。当前，我国推行司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障制度等改革措施，不失为实现检察官法官这一职业共同体精英化的良策。实现以审判为中心要求围绕检察官、法官精英化进行一系列管理制度的改革。

　　(四)完善对庭审活动的法律监督制度

　　检察机关作为法律的守护人，当然有权对审判活动进行监督。出现了冲突也只是机制上的问题，划分二者的界限，是解决冲突的关键。检察监督的初衷在于防止审判权滥用。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》五百八十条明确规定：“人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”这种监督限定在庭审后以“检察院”的名义进行监督，符合程序正义的要求，是在尊重审判权独立行使的前提下进行的。这一规定就是为了使制约关系沿着“相互制约”的主线向前发展，维护庭审的权威，保证庭审顺利进行。

【注释】

    [1]本文系2015年最高人民检察院检察理论研究重点课题——《以审判为中心背景下的诉审关系》(课题编号：GJ2015b07)的阶段性成果。

　　[2]参见李奋飞：《论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》，载《政法论坛》2015年第2期。

　　[3][4][美]理查德.波斯纳著：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第110页。

　　[5]参见孙长永：《审判中心主义及其对刑事程序的影响》，载《现代法学》1999年第4期。

　　[6]参见叶林华、周建中：《检察机关司法审查职能研究》，载《中国刑事法杂志》2009年第1期。