【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院2014级刑法学专业硕士研究生

【文章来源】《黑龙江省政法管理干部学院学报》2017年第 1期

【内容提要】在我国，将被害人谅解上升为法定量刑情节，不仅是必要的也是切实可行的。从必要性上看，被害人谅解的法定化能为刑事和解程序提供实体法根据，妥善解决刑事和解在司法实务中存在的部分问题，符合刑罚轻缓化的历史发展趋向。正当的理论根据和“坦白”情节法定化的成功经验，也使得被害人谅解法定化具备了可行性。

【关键词】被害人谅解；法定量刑情节；必要性；可行性

    刑事法中的被害人谅解，是指被害人或其家属因犯罪人认罪悔罪、退赃退赔、赔偿损失或者其他正当原因，而对犯罪人表示宽恕或者谅解的行为{1}。在传统刑法理论中，被害人在刑法学中的地位被排除，刑法仅仅被视为调整国家与犯罪人之间关系的法律{2}。与传统的报应刑理念相比，恢复性司法更加注重犯罪对被害人带来的影响及其对刑罚的意见表达，从而使得被害人在解决犯罪问题中得以发挥自身的主体能动性和道德性，彰显了对被害人人格权利的尊重{3}。受此影响，被害人的意见也逐渐在我国刑事司法实践中凸显更为重要的作用。其中，被害人谅解作为一种酌定量刑情节，为近年来“两高”制定的众多司法解释考虑并吸收，并在各类刑事案件中得到广泛适用。可以说，被害人及其家属的谅解在我国的量刑实践中已经成为从宽处罚的重要理由{4}307。

　　作为一种酌定量刑情节，被害人谅解虽然在刑事司法活动发挥了积极作用，取得了较好的法律效果与社会效果,但是，由于我国《刑法》并未对其作出专门规定，而且量刑程序本身是一个综合考量和规范修正的过程，被害人谅解在现实中仍然存在着适用依据不充分、判断标准不统一、适用过程不透明、与其他量刑情节关系不明确等问题{5}。因此，笔者拟从必要性和可行性两个角度对被害人谅解的法定化问题进行分析和探讨。

一、被害人谅解成为法定量刑情节的必要性分析

　　（一）为刑事和解程序提供实体法基础

　　当事人和解的公诉案件诉讼程序是2012年修改《刑事诉讼法》时新增的一种特别程序，我国理论界和实务界一般将其简称为“刑事和解程序”。根据《刑事诉讼法》277条和279条的规定，被害人自愿和解的，双方当事人可以达成和解协议。对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚；对于达成和解协议的案件，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。由此可见，被害人的谅解行为在刑事和解程序中具有举足轻重的关键作用。

　　虽然《刑事诉讼法》设置了以被害人谅解为核心的刑事和解程序，但其适用后果的法律根据却存在疑问。根据《刑事诉讼法》第278和第279条的规定，对于达成和解协议的刑事案件，司法机关需要审查和解内容的合法性和谅解决定的自愿性；并在此基础上，人民法院可以依法对被告人从宽处罚；其中犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。笔者认为，由于刑事诉讼是国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参与下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动{6}。所以，规范刑事诉讼活动的《刑事诉讼法》，其内容就是规范国家追究犯罪人刑事责任、行使刑罚权的程序性事项；而犯罪人刑事责任大小以及应受处罚轻重的根据，则应由作为刑事实体法的《刑法》作出规定。从刑法的维度分析，上述规定实际上相当于将达成和解协议作为一项法定从宽量刑情节，而在“情节轻微”的情况下，更是法定免予处罚情节{7}。但是，《刑事诉讼法》173条第2款明确要求，对于犯罪情节轻微的案件，只有具有《刑法》规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的情节，人民检察院才可作出不起诉的决定。此外，《刑法》63条第2款也规定，在犯罪嫌疑人、被告人不具备法定情节的前提下，根据案件特殊情况需要对其减轻处罚的，需经最高人民法院核准。如果以此作为刑事和解中对犯罪人从宽处罚的依据，可能会严重阻碍刑事和解的推广和运用，并且导致司法资源配置不当。

　　对于立法者而言，在制定、修改《刑法》和《刑事诉讼法》的时候应将二者的内容进行区分，同时也应注意两者相互协调一致。就刑事诉讼法的角度而言，将刑事和解的（程序）法定化中是值得肯定的，以《刑事诉讼法》的规定作为犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任得以减轻甚至免除的依据可能也无可厚非。但与此同时，也形成了《刑法》上的立法漏洞。虽然理论界普遍认为刑事诉讼法在某种程度上具有弥补实体法的不足，并创制实体法的独立价值,但是，基于罪刑法定原则的严格要求，在刑事诉讼中比在民事诉讼中更有必要强调诉讼法保证实体法的实施，而不是诉讼法创制实体法{8}。因此，将作为刑事和解程序核心条件的被害人谅解上升为法定量刑情节，既能消弭《刑事诉讼法》279条与第173条第二款之间的冲突，又能够为适用刑事和解程序的法律后果提供明确的实体法依据。

　　（二）规范和推动司法实践中的操作

　　从起源上看，以被害人谅解为核心的刑事和解制度来源于司法机关的实践，并在积累多年经验、取得良好效果的基础上为2012年修改的《刑事诉讼法》所采纳。自2012年后，从各地实务部门的反映情况来看，刑事和解制度的适用总体上取得了较好地法律效果和社会效果[1]。与此同时，刑事和解制度在司法机关处理犯罪案件过程中也逐渐反映出一些问题，阻碍了刑事和解制度的规范运行和功能发挥。综观近年来我国关于刑事和解的实证研究成果，刑事和解制度在当前主要存在以下几个问题：

　　第一，对案件范围的判断存在疑惑。具体表现为以下三点：首先，司法机关在实践操作中对《刑事诉讼法》277条中的“民间纠纷”、“可能判处”3年或7年有期徒刑以下刑罚”等表述的界定分歧较大{9}。其次，一些地方的实施情况表明，适用刑事和解程序的案件比例较低，涉及的罪名仍然相对狭隘{10}。再次，存在突破《刑事诉讼法》规定的适用案件范围的现象，例如死刑案件的刑事和解在2012年《刑事诉讼法》修改后仍然存在，并广泛运行于司法实践{11}。

　　第二，对适用的法律后果难以把握。《刑事诉讼法》279条规定对达成和解的犯罪人可以依法“从宽处罚”。对此，最高人民法院的司法解释根据案件情况，又将其细分为：应当从轻处罚、可以减轻处罚和可以免除刑事处罚。然而调研结果显示，对于能否仅因和解减轻处罚的问题，有的法官认为可将达成和解作为上报最高法院核准对被告人在法定刑以下判处刑罚的条件，有的法官则认为可直接引用《刑事诉讼法》279条对被告人在法定刑以下判处刑罚{10}。在现实中，还出现了法院因当事人达成和解对被告人做出减轻处罚的判决，而检察院以程序违法为由法提起抗诉的情况{12}。

　　第三，具体操作程序混乱。关于法院介入的具体阶段、法官角色定位、审前和解协议是否需主动审査等具体的操作问题分歧大、做法混乱。如何设计具体的操作层面的和解程序有待进一步分析{13}。

　　第四，存在违背和解制度初衷的现象。有调查结果表明，不少在押人员进行和解的目的仅以获得从宽处理为目的，并没有深刻认识到自己的罪行和错误给被害人造成的伤害和损失。现实中往往以是否对赔偿数额达成一致并及时履行作为审查加害人是否真诚悔过，是否最终达成和解协议作为标准，赔礼道歉方式基本上沦为象征性的形式{14}。

　　笔者认为，上述存在的问题，属于刑事和解制度程序性事项的，既需要司法机关在实践中积极探索妥当的做法，也需要立法机关对其予以进一步的规范和细化。而对于涉及实体性事项的问题，通过将被害人谅解的量刑情节纳入《刑法》当时，能够实现妥善解决。详言之，将被害人谅解上升为法定情节，在立法过程中结合新的情况恰当地划定适用范围，可以消除实务机关在判断适用范围时的困惑，规范和统一法官在刑事审判中的判断标准；可以进一步扩大其适用范围，提高谅解、和解在刑事案件中的适用比例；可以进一步推动加害方和被害方依照《刑法》的规定积极达成和解，实现修复关系、息讼宁事的和谐效果。此外，将被害人谅解法定化，还可以为检察机关作出的酌定不起诉决定提供依据；以及为法院根据和解协议作出的减轻处罚决定提供实体法根据，使其符合《刑法》63条第二款中的一般性规定。

　　（三）有力推动我国刑罚的轻缓化

　　我国自古以来就有重刑主义的法律思想传统。然而目前，罪刑法定和谦抑性原则的深入人心，也让崇尚严刑峻罚的重刑主义和强调刑法作为统治工具的工具主义受到了广泛批判乃至彻底否定。现代法治理念表明，刑罚的目的并非仅仅是通过惩罚实现对犯罪的报应，更重要的是，通过教育、改造犯罪人和安抚、弥补被害人，从根本上化解双方矛盾、预防犯罪的发生。因此，应当努力推动我国刑法逐渐转型，由先前作为国家“以暴制暴”手段的角色，转而承担起以文明、人道的方式保护公民合法权益、化解社会纠纷的新型角色。

　　在我国，合理、有序地推进刑罚轻缓化的实现，既是对重刑主义的反思和对工具主义的摒弃，也是推动我国刑法转型的题中之义。所谓刑罚轻缓化，是指以刑罚由严厉、残酷向轻缓、人道的方向发展变化的趋向，是一个刑罚理念、刑罚设置、刑罚裁量和刑罚执行等各方面、全方位的动态变化过程。从历史上看，刑罚轻缓化是人道主义的发展与人权保障的进步的结果，符合人类文明的发展方向；从现实来看，刑罚轻缓化体现了宽严相济的刑事政策，体现了社会和谐和法治进步{15}。笔者认为，将被害人谅解设置为法定量刑情节，使其成为我国《刑法》明文规定的、量刑时必须要考虑的事实情况，可以扩充《刑法》中法定从宽情节的数量，在制度层面进一步推定我国刑法典的轻刑化趋向；有利于在更广泛的案件范围中适用被害人谅解的量刑情节，鼓励犯罪嫌疑人、被告人向被害方更加积极地通过各种方式取得被害方谅解；也有利于法官在刑事审判中更加主动地考虑并适用这种量刑情节，让法院对犯罪人的从宽处理有法可依。另外，刑罚轻缓化尤其是量刑轻缓化必须在量刑规范化的情况下进行，否则轻缓化的发展就容易失之宽泛，影响法律的稳定性和权威性。推动作为酌定量刑情节的被害人谅解法定量刑情节转变，正是体现了量刑规范化改革对刑罚轻缓化的推动作用{15}。总而言之，被害人谅解的法定化符合量刑轻缓化的发展趋向，有利于在司法实践中规范法官对这种量刑情节自由裁量权。

二、被害人谅解成为法定量刑情节的可行性分析

　　酌定量刑情节是法官自由裁量权在量刑中的具体体现，但因为我国各层级、地区间法官的法律素质差异，实践中对酌定量刑情节的认识不一，任由法官自由定夺，易生量刑偏差。由于我国当前过于宽泛的酌定量刑情节游离于刑法明文规定之外，因此对于司法实践中经常使用、条件具备、时机成熟的酌定量刑情节，应尽快通过立法程序使之法定化{16}。笔者认为，正当、充分的理论根据以及立法实践的成功经验，使得被害人谅解的法定化并非空中楼阁，而是切实可行的。

　　（一）具备正当的刑罚理论根据

　　笔者认为，将被害人谅解上升为法定从宽情节具备正当的理论基础，具体分为以下两个方面：

　　一方面，从犯罪人的角度来看，被害人谅解体现了犯罪人的主观恶性和人身危险性得以减弱。有观点认为，将被害方谅解作为量刑情节，不符合“罪责刑相适应”基本原则。因为被害方谅解是被害方对犯罪人及其行为的个人态度，不能评价犯罪人的主观恶性和犯罪行为的客观危害性。所以，被害方的谅解只是被害方对其权利的放弃，并不能抵消犯罪行为对社会所造成的损害，自然也不能减轻犯罪人的刑事责任。因此，将被害方谅解作为量刑情节不符合刑法“罪责刑相适应”基本原则{17}。笔者认为，这种将谅解看作被害人单方行为以及放弃自身权利的认识过于片面。所谓罪责刑相适应，就是指刑罚的轻重应当与犯罪人的罪行和承担的刑事责任相适应。在分析犯罪人刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性{18}。详言之，笔者并不否认谅解行为是被害人作出的决定，但是被害人对犯罪人的谅解并非是仅仅凭借自身情况作出的，而是犯罪人通过赔礼道歉、赔偿损失等方式表明自己对犯罪行为的悔恨和对被害人的歉意，努力弥补被害人在物质上的损失和精神上的创伤，从而得到其宽宥和怜悯。因此，被害人谅解作为一种罪后情节，它虽不可能减少已经实施的犯罪行为的违法性，但其存在以犯罪人的悔罪心理支配下的一系列行为为前提，而且被害人的谅解决定也恰恰证明了这些行为的有效性。从犯罪人的角度来看，这种量刑情节表明犯罪人的人身危险性相对较低，也体现其主观恶性明确小于一般的犯罪人。所以，对其从宽处罚正是体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。

　　另一方面，从被害人的角度来看，被害人谅解表明其自身的一般预防必要性减少。而一般预防必要性大虽然不能成为加重量刑的理由，但一般预防必要性小则是从宽量刑的理由{19}309。由于被害人的谅解通常伴随着犯罪人的认真悔罪和积极赔偿，所以被害人在精神上和物质上往往获得了抚慰与补偿。就此意义而言，被害人不仅没有放弃自身权利，反而是通过这种良性的互动机制有效修复了被犯罪行为损害的社会关系、切实保障了自身的合法权益。除了具有犯罪危险的人、容易犯罪的人以外，犯罪被害人也是一般预防的对象。被害人因为直接或者间接受到犯罪行为的侵犯，往往具有报复性倾向，也容易通过犯罪手段达到报复目的；而被害人的谅解行为，表明了其报复性倾向减少，不会通过犯罪手段实现报复目的。因此，从整体上讲，被害人的谅解行为不仅有利于保障被害方的合法权益，而且也能够有效消除其报复心态，对于双方当事人关系的修复、社会矛盾的化解以及和谐氛围的营造都有非常积极的意义。

　　（二）借鉴“坦白”情节法定化的成功经验

　　通过对刑法历史发展的考察，可以发现，人们对量刑情节的认识和把握也经历了从无到有、从粗到细、从少到多、由酌定向法定的渐进过程。因此，随着刑法理论和司法实践的发展，必然还会有更多酌定量刑情节的法定化{19}。从刑法典的修改历程来看，1997年修订的刑法典对立功情节的法定化，以及2011年通过的《刑法修正案（八）》（以下简称《修八》）对坦白情节的法定化，不仅体现了上述量刑情节渐变的趋向，而且也为其他量刑情节的法定化提供了成功的经验参考。

　　《修八》将坦白情节上升为法定量刑情节的举措具有较强的借鉴意义，能够为被害人谅解的法定化问题提供成功经验，其参考价值具体体现在坦白情节法定化的立法背景和立法理由当中：首先，坦白情节法定化是对宽严相济刑事政策中“宽”的一面体现和贯彻。其次，坦白情节在法定化之前已在司法解释中广泛规定、在司法实践中广泛运用。再次，由于没有明确的法律规定，被告人认罪作为一种酌定量刑情节，完全依靠法官经验，造成量刑的不统一；而且立法上不对坦白从宽予以规定，使得最终处理时难以做到足够的从宽处理。最后，对于自首的范围，在《修八》之前存在理论界长期争论、司法实践中做法不一的问题{20}。

　　相比较而言，被害人谅解同样作为一种酌定从宽情节，目前也面临着与坦白情节在当时相同或类似处境：

　　首先，被害人谅解作为一种从宽量刑情节，同样也符合宽严相济刑事政策中“宽”的一面的精神。例如，最高人民法院于2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》23条指出：“因婚姻家庭等民问纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

　　其次，被害人谅解也是一种在司法解释中广泛规定、司法实践中广泛适用的酌定量刑情节。近年来，“被害人谅解”为许多司法解释所吸收，并被明确规定为刑事审判中必须予以考虑的量刑情节，比较有代表性的有：《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年6月发布）、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年4月发布）、《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月发布）、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月发布）、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年7月发布）、《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年1月发布）、《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2013年12月发布）等。

　　再次，被害人谅解的法定化同样可以解决理论界长期争论、司法实践中做法不一的问题。前文中曾提到，以被害人谅解为核心的刑事和解制度缺乏实体法根据，而且法官对于达成和解协议的案件应如何从宽处理存在不同看法。因此，将被害人谅解上升为法定量刑情节，不仅能够为刑事和解制度提供实体法根据，还可以在刑法典中针对案件的不同情况划定从宽处理的幅度和档次，即在何种情况下对犯罪人从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚。

　　最后，被害人谅解在现实中同样面临着适用范围的困惑。如果将被害人谅解上升为法定量刑情节，在刑法规范中对其适用条件进行再设计，不仅可以解决司法实务中对《刑事诉讼法》277条的“民间纠纷”和“可能判处”3年或7年有期徒刑以下刑罚等表述难以把握的问题，而且考虑到现实中存在的突破法定范围进行和解的现象，可以进一步扩大该情节的适用范围，将其适用于符合特定条件的重刑案件甚至死刑案件当中，从而顺应刑罚轻缓化的趋势并推动我国死刑的限制适用。

　　综上所述，笔者认为，被害人谅解与《修八》之前的坦白情节同为酌定从宽情节，而且坦白情节在当时面临的处境以及存在的问题，与目前被害人谅解情节遭遇的尴尬处境颇为相似。因此，既然我国立法机关基于上述情况可以将坦白情节上升为法定量刑情节，那么同时也可表明被害人谅解的法定化不仅是必要的，也是可行的。

三、结语

　　从必要性上看，将被害人谅解上升为法定量刑情节，可以改善目前我国刑事和解程序缺乏实体法根据的现状，规范司法实务中的制度运作，并且推动我国刑罚的轻缓化和死刑的限制适用。此外，由于被害人谅解是以犯罪人真诚悔罪、赔偿损失等行为为基础的，所以体现了犯罪人的主观恶性和人身危险性得以减弱，同时也削弱、消除了被害人的报复心态，减少了对其进行一般预防的必要性。由此可见，被害人谅解的法定化并不违背罪责刑相适应的刑法原则，它既是理论界和实务界的迫切需要，而且也是切实可行的妥当做法。当然，在推进被害人谅解法定化过程中也应注意一系列问题，例如合理界定被害人谅解情节的适用范围、保证被犯罪人悔罪的有效性和被害人谅解的自愿性、科学划分对犯罪人从宽处理的档次和幅度以及等等。只有这样，才能进一步发挥出这种量刑情节的积极作用。

【注释与参考文献】

　　[1]经检索后发现，自2012年《刑事诉讼法》实施后，刑事和解程序在全国各地司法机关的实践中总体上取得了较好的效果，其中比较典型的新闻报道有：裴玉杰：《东兴，刑事和解演算和谐“最大值”》，载《人民法院报》2016年4月11日，第8版；周以明、杨彰立：《刑事和解工作实现数量质量双升——贵州去年以来不起诉765人无一重新犯罪》，载《检察日报》2013年11月29日，第1版；赵家新、邹巍：《苏州四年办理刑事和解案件3100余起》，载《人民公安报》2015年8月14日，第3版；吴丽仙：《183件刑事和解无一反复》，载《检察日报》2015年9月9日第11版，等等。

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