【作者单位】浙江大学法学院

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1

【中文关键词】 认罪认罚从宽；辩诉交易；协商程序；底线正义

【摘要】 我国正在以顶层设计的方式推动认罪认罚从宽制度的完善。从刑事诉讼程序创新的角度来看，便需要构建中国式的认罪协商程序，但理论层面的共识和技术层面的准备是不足的。从实践来看，我国刑事司法早已自下而上地践行认罪协商，并呈现为四种典型模式。认罪协商程序并非一种完美的制度，其与正当法律程序可能出现激烈冲突，在底线正义理念之下，应当在尊重我国职权主义传统的基础上，审慎对待认罪协商的模式选择和认罪认罚从宽制度的具体构建。

【全文】

    认罪协商是刑事诉讼中颇具争议的一项制度，各国理论和实务界对此可谓爱之深亦恨之切。我国刑事诉讼法学界和司法实务部门对此已经进行了诸多探讨，但一直未能达成充分共识。[1]党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要完善中国“刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，从顶层设计上给予了认罪协商以政策性支撑，使得相关制度构建骤然提速。2016年1月召开的中央政法工作会议提出，要在借鉴诉辩交易等制度合理元素基础上，抓紧研究提出认罪认罚从宽制度试点方案，经全国人大常委会授权后开展试点。7月22日，中央全面深化改革领导小组审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。对此，我们在理论层面和技术层面是否已经有了充分的准备与共识？我们亟需深入思考和展开扎实的研究，以厘清理论难点、进一步凝聚共识，为科学的制度构建奠定基础。

一、认罪协商：共识与争议

    认罪认罚从宽制度，从规范层面来看，涉及两个方面的问题：一是我国宽严相济刑事政策的制度化；二是对刑事诉讼程序的创新。对于前者而言，我国刑法中早已经有了自首、坦白、缓刑、减刑、假释等制度，体现了实体法上对被追诉人自愿认罪认罚给予从宽处理和处罚的精神。“坦白从宽”更是国人再熟悉不过的一项刑事政策，并已写入刑事实体法。《刑法修正案(八)》在《刑法》67条中增加1款作为第3款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”对于后者而言，我国刑事程序法上，对于认罪认罚从宽的程序性规定比较少，虽然在刑事和解、简易程序、不起诉等制度中有所体现，但尚未形成明确化、体系性的规定。因此，完善我国的认罪认罚从宽制度的关键在于刑事诉讼程序创新，以彰显实体和程序上的有效协同。“认罪认罚制度是建立在侦控机关指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的基础上的一种制度延伸，它适用于任何案件性质、诉讼程序类型，广泛存在于刑事诉讼过程中。它不是脱离于刑事实体法、程序法规范而独立存在的一项诉讼制度。”[2]

    从刑事诉讼程序创新来看，构建中国式认罪协商程序是认罪认罚从宽制度完善的核心问题。对此，我国刑事诉讼法学界已经有一定的共识。从本质来看，认罪认罚从宽是一种认罪协商的过程，是一种协商式刑事司法，亦是一种合作式刑事司法。所谓协商式刑事司法，是指在刑事案件的处理方面，不同程度地给当事人之间的“协商”或“合意”留有一定空间的案件处理模式。协商式刑事司法体现的是一种“商定的正义”，体现了契约的精神。[3]协商式刑事司法对应的是强加型刑事司法，即由国家专门机关单方面地施加追究犯罪的过程。在这一过程中不允许讨价还价，而刑事审判的过程主要是三段论式的推演逻辑。所谓合作式刑事司法对应的则是对抗式刑事司法。合作式刑事司法满足了冲突双方的利益需求，使得公安司法机关可以获得一系列诉讼收益，并有助于被犯罪破坏的社会关系的修复和社会的和谐。最为典型的便是刑事和解，有学者称之为“刑事诉讼的私力合作模式”，[4]相应地，认罪协商程序则是国家公诉机关与被告方通过协商达成合作的“刑事诉讼的公力合作模式”。

    虽然认罪协商是国际通行的一种刑事诉讼程序，无论是英美法系的辩诉交易还是大陆法系的协商程序都有着广泛的影响力，已经在国际上得到了普遍的应用，但对于认罪协商的争议却始终未有停歇。可以说，认罪协商程序绝非一种完美的制度，而是法律现实主义指引下的不得已选择，[5]并具有其自身独特的价值。西方学者早已指出：“辩诉交易没有什么值得称赞的地方。……然而尽管不值得炫耀，辩诉交易毕竟胜利了。它以非暴力的方式悄无声息地夺取了刑罚的领地，并征服了仍有抵触情绪的陪审团。正如有些历史的记录者所指出的，辩诉交易可能是一个外来的入侵者，但是她还是赢得了胜利。”[6]一般认为，认罪协商以实用主义哲学作为基础，强调刑事司法的目的和效果，其实践中的独特价值在于：首先，能迅速处理大部分刑事案件，被认为是解决“案多人少”问题的一条捷径。“美国最高法院首席大法官Burger说，若认罪协商的案件减少个10%，则法院需增两倍的人力及设备才足以应付。”[7]其次，能显著减少诉讼成本。如果控辩双方能够达成协议，则诉讼所花费用显然将大大减少。再次，有利于改造被告人。通过协商，被告人认识到自己的行为是犯罪并愿意接受惩罚，同时可以避免正式审判所带来的焦虑与羞愧感，有利于被告人回归社会。最后，有助于案件的分流和类型化处理，缓解控方举证压力，为审判中心及庭审实质化提供配套支持。[8]正是上述优点，使得认罪协商虽然广受非议，但仍然表现出顽强的生命力。如在德国，虽然秉持大陆法系传统的德国刑事法学者们对协商程序提出了诸多质疑，但从上世纪70年代以来，协商程序不断地在实践中蔓延，最终，2013年德国宪法法院一锤定音地宣布刑事诉讼法对刑事协商的规定合宪，但批评了司法实践中的乱象。[9]

    同时，我们必须正视认罪协商程序可能存在的缺陷，以美国的辩诉交易为例，学者已经提出了诸多批判，具体包括：有损司法权威；有违平等原则；有害公共利益；极易酿成错案；忽视了被害人的利益；没有考虑社会总成本；违背了无罪推定原则；助长了检察官的懒惰与擅权；使警察的努力归于无效；等等。[10]虽然我国的认罪认罚从宽制度既不同于英美法系的辩诉交易也不同于大陆法系的协商程序，但认罪协商在世界范围内的实践及其显露出的问题，显然可以为我们提供警示。

    在我国，完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度已经是一种共识并得到了国家意志层面的强力支撑，但对于中国式认罪协商程序的具体构建，尚存在诸多争议，其背后又是我们对相关理论问题的认识模糊。在此，有必要对我国实践中已经存在的认罪协商主要模式进行观察和剖析，并对相关难点问题进行梳理，在底线正义理念指引下厘清中国式认罪协商程序的基本方向。

二、我国刑事司法实践中认罪协商的四种模式

    认罪协商程序在国际上主要呈现为两种典型模式：一是英美式辩诉交易，[11]控方检察官与代表被告方的辩护律师进行会商与谈判，以撤销指控、降格控诉或要求法官从轻判处刑罚等为条件，换取被告人作有罪答辩或满足控方其他要求；二是大陆式协商程序，如在德国，被告人通过辩护人与检察官、法官就刑事案件的处理方式和处理结果进行协商，并以达成的协议作为起诉或裁判的基础。

    如前文所述，我国刑事诉讼法并没有明确规定认罪协商程序，但在刑事政策与司法解释层面存在认罪从宽的精神。“坦白从宽”一直是我们强调的刑事政策。被告人认罪并与检察官达成协议，是自愿认罪、如实供述的体现，符合我国现行法律法规从轻量刑的要求。最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》规定：被告人自愿认罪的，可以简化审理程序，法院可以对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚。笔者曾就认罪态度对法官量刑的影响进行实证研究，量化的结果显示被告人的认罪态度在量刑因素中处于关键性地位。[12]在司法实践层面，无论我们是否承认，认罪协商在我国已经自下而上地展开，并呈现出四种主要的模式。

(一)事实不清时的协商

    事实不清的背后是证据不足，作为公诉方的检察官在这种情况下面临两难：一方面是很难达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的证据标准；另一方面，如果按照疑罪从无则可能放纵罪犯，也很难给被害方一个合适的交代，且在此类案件中往往是基本事实是清楚的，而量刑相关的事实存在疑问，并不适用疑罪从无原则。

    典型案例是被称为“中国辩诉交易第一案”的孟广虎故意伤害案。2000年12月18日晚，孟广虎在黑龙江省绥芬河火车站内，因车辆争道与吊车司机王玉杰发生争执。孟随后打电话叫来6人，发生互殴，导致王玉杰脾脏破裂、小腿骨骨折，后经法医鉴定为重伤。牡丹江市铁路运输检察院以故意伤害罪起诉孟广虎。其辩护律师认为，这是一起共同犯罪案件，但本案其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤后果是何人所为。公诉机关认为，该案多人参与斗殴、背景特殊，即使公安机关抓获所有犯罪嫌疑人，收集证据也将困难重重，但孟广虎找人行凶造成了被害人的重伤，理应承担重要或全部责任，建议辩护人同意法院试用“辩诉交易”方式审理此案。随后，牡丹江市铁路运输检察院和铁路运输法院经协商并报黑龙江省高级人民法院批准，以“辩诉交易”方式审结该案，判处孟广虎有期徒刑三年，缓刑三年，赔偿被害人4万元。[13]

(二)刑事和解中的协商

    2012年刑事诉讼法所确立的刑事和解程序，本身蕴含了协商的意涵。和解以被告人认罪为前提，目的在于促使被告人和被害人之间达成谅解，而被告人可以获得从轻处罚。

    瓦立德案便是一例。2013年10月14日，瓦立德(外籍)案被移送至义乌市检察院审查起诉。审查发现该案符合修改后刑事诉讼法关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定，义乌市检察院在征得被害人同意后，决定对本案进行调解。10月24日，该院向义乌市涉外纠纷人民调解委员会提出涉外案件调解委托书，并积极与该调解委员会进行协商，成立了由一名中国人和一名乌兹别克斯坦籍外商共同参与的调解小组。最终，瓦立德与被害人热拉达成和解协议，热拉则对瓦立德表示谅解。根据该和解协议，鉴于犯罪嫌疑人罪行较轻，系初犯、偶犯，且真诚悔罪并取得了被害人谅解，义乌市检察院决定对瓦立德作相对不起诉处理。[14]

(三)不起诉中的协商

    不起诉体现了检察机关的起诉裁量权。其中，相对不起诉针对的是人民检察院认为犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任，而犯罪行为情节轻微的案件。对于犯罪情节，需要从犯罪嫌疑人实施犯罪行为的手段、对象、危害后果、动机、目的等情况以及犯罪嫌疑人的年龄、认罪态度等方面综合考虑，这便存在了协商的空间。

    如2014年11月，犯罪嫌疑人徐某某听人说经营“捕鱼机”很赚钱，于是就先后购买了4台“捕鱼机”放在一商铺内供人赌博。同年12月16日，该游戏厅经群众举报被公安机关查获，现场收缴4台“捕鱼机”和6000余元赌资。经认定，被查获的“捕鱼机”属于国家明文禁止的赌博机。游戏厅被查之后，犯罪嫌疑人徐某某当天下午主动到公安机关投案自首，如实供述了自己的罪行。案件移送审查起诉后，徐某某又主动退缴赃款6000元，并表示自愿认罪，接受处罚。承办人通过调查讯问，进一步了解到徐某某系残疾人，几年前因车祸导致左眼失明，如今很后悔，也担心此事对正在读高三的儿子造成不良影响。综上考虑，结合案件具体情况，鉴于犯罪嫌疑人徐某某具有自首、认罪、退赃等情节，也出于对残疾人和未成年人的人文关怀，罗江县检察院依法对徐某某从宽处理，作出不起诉决定。[15]

(四)速裁程序中的协商

    刑事案件速裁程序针对的是对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处1年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件。速裁程序中适用认罪认罚从宽，体现了轻微案件中适用协商从而简化程序的精神。

    如2015年10月，北京市朝阳区检察院在被告人蔡某某涉嫌危险驾驶罪一案适用认罪协商。被告人蔡某某醉酒驾驶机动车发生交通事故，血液中酒精含量为149.7mg/100ml，但具有自首和赔偿情节。检察院在原量刑建议(拘役1个月10日至3个月，并处罚金)幅度内减轻20%量刑幅度与蔡某某签订《认罪协商承诺书》，以刑事速裁程序向法院提起公诉，蔡某某最终被法院以危险驾驶罪判处拘役1个月5日，并处罚金人民币3000元。据报道，推行认罪协商制度以来，朝阳区检察院共适用刑事速裁程序办理案件62件，占同期受理案件数的26.72%，其中检察院自行启动速裁程序38件，尚未出现签订认罪承诺书后反悔翻供的情形。[16]

    上述认罪协商的四种模式实际上是交叉在一起的，如和解案件中可能适用不起诉，不起诉的案件中可能存在事实不清。此外，还存在其他的协商形态，如刑事附带民事诉讼中的协商，贪污贿赂案件中行贿人转为控方“污点证人”时的协商等。

(五)从裁判文书看中国式认罪协商程序的雏形

    从我国司法实践中的认罪协商来看，具有诸多共性。在此，以一份刑事判决书为例([2016]浙0302刑初500号)，以个案解读的方法来进一步认识我国认罪协商程序的特点。[17]

    1.适用于轻微刑事案件。判决书显示，该案是因邻里纠纷发生互殴而引发的故意伤害案。在该案中，被告人与被害人发生争执并互殴，被告人持刀致被害人面部受伤，经鉴定为轻伤二级。

    2.存在事实不清。判决书指出：在本案开庭审理过程中，辩方提出虽然本案能够证明二被告人有罪，但证明二被告人持刀行凶证据欠缺，且侦查机关现场未提取作案工具，本案证据体系有欠缺；控方也认可因本案侦查机关未及时提取和固定作案工具，导致本案证据体系不完整。最终的认罪认罚协议便是基于以上共识做出的。

    3.认罪协商协议的内容。诉辩双方达成以下认罪认罚协议：被告人、辩护人做出如下承诺：(1)被告人自愿承认公诉机关指控的故意伤害罪名；(2)被告人、辩护人对本案相关的事实与证据不再提出异议，同意起诉书指控的犯罪事实，自愿放弃上诉权利；(3)被告人、辩护人承诺除非有新的证据足以推翻公诉机关指控的犯罪事实等特殊情形，不得违背协议内容。

    公诉机关做出如下承诺和要求：(1)公诉机关在本案事实清楚，证据确实的前提下，与被告人及辩护人签订认罪认罚协议书；(2)公诉机关基于协议书，结合被告人与被害人已达成和解等情节，在原指控量刑建议最低刑的基础上再提出减轻20%-25%的量刑建议，即建议法庭对被告人甲在有期徒刑7个月至8个月间处刑、对被告人乙处以有期徒刑6个月并可适用缓刑；(3)公诉机关与被害人、辩护人协商一致解除协议的，不得将本协议作为指控被告人有罪的证据使用。

    4.积极赔偿，获得被害人谅解。该案中，双方达成和解协议，两被告人家属已代为赔偿被害人经济损失共计5万元，取得被害人谅解。

    5.按照检察机关的建议，法院从轻处罚。判决书指出：诉辩双方自愿达成认罪认罚协议，且协议内容不违反法律规定，符合被告人认罪认罚从宽处罚的刑事政策，本院予以确认。最终，判决如下：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑8个月；被告人乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。

三、中国式认罪协商程序面临的难题

    对认罪协商的实践探索，为我国完善认罪认罚从宽制度提供了经验，但从制度构建的角度来看，我们还面临着诸多难题，相关理论问题尚待厘清。

    1.侦查阶段是否可以协商？对此，理论界和实务界的观点相差迥异。有学者旗帆鲜明地指出：“认罪认罚制度的适用应当有严格的诉讼节点限制，只能在审查起诉阶段和审判阶段发挥特定优势，而不能适用于侦查阶段。”[18]而实务界则多数主张各个阶段都可以适用，特别是侦查机关认为“坦白从宽”就是一种认罪认罚，并将认罪认罚从宽作为侦查阶段拿下口供的利器。从理论上看，“认罪协商程序是审判中心的产物，如果侦查阶段允许协商，将使得获取口供成为侦查的中心，而侦查程序则成为诉讼的中心”。[19]虽然我们可以强调法官有义务检验被告自白可信与否，还可以强调这种检验不能仅仅基于案卷，但司法实践中这些要求很难被遵守。因为如果法官认真检验被告自白，除了查阅案卷还要询问证人，那么协商简化、加速程序的功能就落空了。也正因此，侦查阶段不适用认罪协商，才能实现审判中心，保障被追诉人受到公正审判的权利与案件真相的查明。[20]但这并不意味着认罪认罚从宽作为一项刑事政策不可以在侦查阶段适用，也不意味着不鼓励犯罪嫌疑人在侦查阶段做有罪自白。

    2.被害人是否参与协商？我国主流观点认为：凡对于有自然人被害人的案件，因犯罪行为造成被害人的人身伤害、财产损失的，在认罪协商时应当征得被害人的同意，其重要条件就是应当由被告人对被害人在精神、物质两个方面予以补偿，被害人同意并且愿意接受赔礼道歉和物质补偿。[21]从表象来看，被害人作为当事人理应有权参与认罪协商程序。然而，在美国的辩诉交易中，被害人是不参与的，主要理由是控方代表国家作为一方当事人对犯罪进行追诉，如果被害人再参与会使得协商的难度明显加大。德国的协商程序中判决的形成也不以被害人同意为前提。在刑事案件中所谓的被害人问题，至少需要考虑三个层面的内容：一是被害人在国家权力结构中的相对位置；二是被害人之于犯罪人刑事责任的影响；三是被害人的权利保护。[22]综合来看，笔者并不反对被害人的参与，但这种参与应该是受到严格限制的(限于谅解权、知情权和建议权)，否则协商的过程很可能蜕变成纯粹的民事赔偿过程，而付出的代价将会是牺牲国家对犯罪的有效追诉和被告人的权利保障。

    3.法官在协商中的角色定位。在当事人主义模式下，“检察官所扮演的角色举足轻重，是辩诉交易程序推进的主导者”。[23]在德国，情况则有所不同，协商主要发生在法官和被告之间。当法官成为协商的一方，就可能危及其中立与公正，何况协商还牵涉到法官的利益——减轻工作压力。协商不成时，虽然被告的协商意愿与作出的自白不得作为对其不利的证据，但拥有极大权力的法官的偏见对被告来说已经足够危险。[24]所以德国学者提出，协商与正常的刑诉程序应该由不同法官负责。[25]在我国，虽然认罪协商的主体主要是检察机关和被告方，但认罪协议效力的认定和认罪协商后的审判程序都不应该也不可能离开法院。从广义上看，认罪协商程序主体还应当包括法院。对于进入审判程序的案件，认罪协商必须在法院正式作出判决前进行，并经法院的正式认可。

法官对协商协议的司法审查主要应包括两个方面：一是审查被告人进行认罪协商的明智性、自愿性，二是审查认罪协商的事实基础。此外，至少在进行协商的时候，应被告方的申请，法院可以具有解释法律适用问题、说明法院审理程序和定罪量刑规则的权力。[26]对于我国司法实践中存在的不起诉中的认罪协商，应赋予被追诉人申请法院对协议进行司法审查的权利，否则，免于起诉被滥用的历史很容易重演。

    4.协商是否必须有律师参与？认罪协商进一步拉开了有辩护律师和没有律师的被告，富有、教育程度高因而“议价能力强”的被告和贫穷、教育程度低的被告之间的差距，破坏了平等。[27]为保障被告人明智而自愿地选择认罪协商，应充分发挥律师在协商中的积极作用，但在我国刑事辩护率畸低的现状下，这便成为一个难题。为解决该问题，我们可以从两个方面着手：一是建立值班律师制度，在每个看守所和法院设置值班律师，为需要法律帮助的被追诉人第一时间提供免费法律援助；二是扩大法律援助的范围，在有条件的地区试行认罪协商案件指定辩护。律师应该在认罪协商中发挥实质性作用，以最大限度维护被告人的合法权益。

    5.是否可以私下交易？从世界各国的实践来看，非正式协商、秘密协商并不少见，这就绕开了法律规定的限制。[28]如在德国，58.9%的法官承认他们参与的协商中超过半数是非正式进行的，也就是说规避了刑事诉讼法的规定；26.7%的法官承认他们一直进行非正式协商；33%的法官承认在庭外进行过协商却没有在庭审中公开这一点，而41.8%的检察官和74.7%的律师表示经历过这样的情况。[29]这是需要我们引以为戒的。这种私下交易严重损害了法律的尊严和正当程序，应当被禁止，以便通过透明、公开的协商程序来维护当事人的权益。

    此外，对于认罪协商程序的适用范围也是有争议的。从理论上看，学者们多数主张，认罪协商程序可以适用于所有案件，包括死刑案件。中央全面深化改革领导小组第25次会议通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》21条，把刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度规定在一起，体现出认罪协商对速裁程序构建的重要影响。但这并不意味着认罪协商仅适用于或者主要适用于速裁程序案件等轻微刑事案件。如果将认罪协商程序限缩适用于轻微刑事案件，则会大大限制认罪认罚从宽制度的功效之发挥。

四、认罪协商程序中的底线正义及其体现

    认罪认罚从宽作为一项原则，写入我国刑事诉讼法是必然趋势。如有学者已经提出，应将认罪认罚从宽制度写入我国《刑事诉讼法》第一章“任务和基本原则”之中，具体条文表述为人民法院、人民检察院和公安机关对于真诚承认犯罪、自愿接受惩罚并且积极退回赃款赃物的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从宽处罚。对认罪认罚从宽的案件，在程序上依法适当简化。对于罪行极其严重、不能从宽处理的犯罪嫌疑人、被告人不适用认罪认罚从宽制度。”[30]但具体的认罪协商程序的构建，却仍有许多尚待深入讨论的问题。

    正义不应是被讨价还价的对象。作为刑事诉讼程序创新的中国式认罪协商程序的构建，应保持正当程序的底线，否则其会成为程序虚无主义再次泛滥的最好借口，将使得刑事诉讼的过程极不严肃，法律的尊严荡然无存，司法的公正性令人怀疑。在底线正义的视角下，认罪协商程序的构建应特别强调以下四点：

    1.以被告人认罪的“自愿性”和“明智性”为底线。认罪协商绝不是将审判权力从法官转移给了检察官，而任由检察官和被告方就定罪量刑讨价还价。在当事人主义对抗式模式下，由于检察官有着广泛而几乎不受约束的起诉裁量权，法官则处于消极中立地位，很少采取措施来保障有罪答辩的自愿性和明智性，也很少审查有罪答辩是如何取得的以及有罪答辩的实质是什么。这样一来，检察官为促使被告人作出有罪答辩，就有可能在交易过程中有意提出一项或几项与事实不符乃至加重了的控罪，此种策略性起诉与我国的起诉法定主义显然不相符合。我国有显著的职权主义传统，法官应该发挥司法审查的作用，在认罪协商案件中，通过司法审查来保障被追诉人协商的自愿性和明智性，并强调检察官的客观义务，而不适用纯当事人协商的英美式辩诉交易。同时，应确立自白任意性规则，建立相应的法庭审查程序，通过法庭审查认罪的任意性及认罪的事实基础。

    2.防止“强迫认罪”，以免造成冤假错案。认罪协商多适用于事实不清的案件，在实质上降低了认定被告人有罪的证明标准，使得定罪量刑与案件具体事实关系减弱，司法裁判容易不以事实为依据。同时，认罪协商可能会破坏反对强迫自证其罪这一国际公认的刑事诉讼基本原则。追诉机关为了迫使被告人认罪，可能会采用威胁、引诱、欺骗等方法，特别是在没有律师帮助的情况下，被告人很容易因对相关法律不熟悉或者迫于压力而接受追诉机关提出的协商建议，这便很容易导致错案。为此，应将反对强迫自证其罪明确为被追诉人的一项基本权利，并具体化为刑事诉讼的若干制度，如律师帮助制度、讯问的同步录音录像、排除合理怀疑的标准等，这些都是防止认罪协商走偏的基本要求。

    3.避免“以钱买刑”，引发新的司法腐败。对于认罪协商，公众最为担心的是“以钱买刑”，如果有钱就可以享受量刑上的特殊优待，甚至以是否赔了足够的钱作为死刑与否的标准，则正义将荡然无存。认罪协商的关键应定位于被告人自愿认罪，而不是被告人做高额的赔偿。协商涉及司法自由裁量权问题，应坚持司法去行政化，赋予司法人员独立办案权力，防止办案受到不当干涉和压力；保障认罪协商过程公开透明，防止暗箱操作和造成不必要的猜测；适当赋予被害人程序参与权，听取被害人意见，以便监督制约，但不应由被害人主导协商过程。考虑到审判程序天然具有公开性的特点，而审查起诉阶段并不具有这样的属性，审查起诉阶段的协商更容易引发腐败，因此，对于认罪协商后作出不起诉决定的，应该本着公开、透明原则，接受司法审查和监督。此外，对于认罪协商应进行必要的限制，对于罪名、罪数不应纳入协商的范围，从宽幅度应当受到刑法上的罪责刑相适应原则的约束，特别是共同犯罪中的量刑中应保持罪刑适度均衡。

    4.适当扩大不起诉的适用，但应警惕免予起诉被滥用之重演。我国检察机关与被追诉方协商的空间是十分有限的，但并不意味着只能限于量刑建议，体现检察机关起诉裁量权的不起诉便可以成为协商中非常重要的一环。适当扩大不起诉的范围，不仅是对庭审实质化的有利保障，也是体现宽严相济刑事政策的要求，特别是相对不起诉和附条件不起诉。但需要警惕的是，起诉裁量权容易被滥用，因为起诉裁量基本上是行政化的过程而没有庭审程序这样的公开形式。我国历史上的免于起诉制度被滥用，便是惨痛的教训。免于起诉制度曾在我国刑事诉讼中带来诸多弊病：(1)免于起诉造成了审判权的分割，侵犯了人民法院的审判权；⑵事实上剥夺了被告人的辩护权，以及被告人应享有的上诉权，从而违背了诉讼公正原则；(3)赋予检察机关过大的权力而又缺乏必要的监督制约；(4)对某些应该判刑的案件却以免诉轻轻发落，如曾在贪污贿赂案件中大量适用。[31]1996年修改刑事诉讼法时，在学者们的反复呼吁下，免于起诉制度被废除。当下，我们在构建认罪协商程序时，防止起诉裁量权的滥用应当成为一个底线。

五、未来之展望

    宾格汉姆勋爵曾写到，“政府藐视法治的情况时有发生，而且看起来都那么相似，例如半夜来敲门、突然失踪、庭审走过场等等”。[32]对于认罪协商程序这样一个本身有着诸多争议而很容易被滥用的制度，我们在热情地拥抱她的时候，更应当保持清醒的头脑。审慎地面对认罪协商程序，从技术层面最大限度地防止其被滥用，是我们在制度设计之初就应该有的态度。

    对于认罪协商，我们最为熟悉的是美国式的辩诉交易，而我国的认罪认罚从宽制度也潜移默化地受到了辩诉交易的影响。一般认为，英美的辩诉交易主要是为了缓解诉讼压力、维持刑事司法系统正常运转的不得已选择；而大陆法系协商程序侧重协商模式的政策性效果，如犯罪人的复归、被害人的补偿、社会关系的修复、社会的和谐等；考虑到我国刑事诉讼的职权主义传统、刑事辩护的现况、刑事司法环境以及公众的可接受程度等因素，我们可能更适合学习大陆法系有限制的认罪协商，而不是相对宽泛的辩诉交易模式。

    从未来的研究来看，在明确我国认罪协商程序的基本走向的基础上，我们亟需对相关问题进行细致、深入的实证研究，以便精细化的设计并完善认罪认罚从宽制度。[33]我们需要通过个案研究、访谈等开展对认罪认罚从宽制度的定性研究；还需要在此基础上开展问卷调查、仿真实验等定量研究，从而对公众的可接受程度、从宽的幅度、检察官自由裁量权的限度、律师参与协商的实质影响力、协商对法官量刑的影响程度、法官对协商协议的司法审查的效度等问题展开深人的研究。

(责任编辑：于改之)

【注释】 本文是国家“2011计划”司法文明协同创新中心、国家社科基金重点项目“中国特色社会主义司法制度的模式、规律与改革方向研究”(14AKS009)阶段性成果之一。

[1]肯定性观点可参见龙宗智、潘君贵：《我国实行辩诉交易的依据和限度》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2003年第1期；汪建成：《辩诉交易的理论基础》，《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第6期；否定性观点可参见孙长永：《珍视正当程序，拒绝辩诉交易》，《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第6期；张建伟：《辩诉交易的历史溯源及现实分析》，《国家检察官学院学报》2008年第5期。

[2]陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。

[3]参见魏晓娜：《背叛程序正义——协商性刑事司法研究》，法律出版社2014年版，第5～6页。

[4]参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式》，《中国法学》2006年第5期。

[5]参见胡铭：《超越法律现实主义——转型中国刑事司法的程序逻辑》，法律出版社2016年版，第1页。

[6][美]乔治•费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社2012年版，第6页。

[7]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第535～536页。

[8]参见叶青：《以审判为中心的诉讼制度改革之若千思考》，《法学》2015年第7期。

[9]20世纪70年代起针对经济犯罪的刑事程序日益增加，其专业性与复杂性给法院审理造成困难。为了应对这一局面，事实上法院开始小范围、秘密地实践刑事协商。协商日益普遍且进入公众视野的80年代，宪法法院和最高法院都作了相关判决，对其进行限制，但对这一实践的合法性态度暧昧。首先明确认可协商的是最高法院，其于1997年宣布协商原则上合法(BGHSt 43, 195)，此后又陆续作出判决，对刑事协商的方方面面进行规范。立法者借鉴这些判例制定了2009年的《规范刑事协商法》(Gesetz zur Regelung der Verst?ndigung im Strafverfahren, 29.7.2009, BGBl. I S.2353)，正式将协商合法化了。该法在德国刑事诉讼法中增加了第257c条且对第35a条第3句，第243条第4款，第267条第3款第5句，第273条第la款，第302条第1款第2句等作出修订。Roxin, Claus/Schünemann, Bernd, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., 2014，§17, Rn.7f, 9. Meyer-Go?ner, Lutz/ Schmitt, Bertram, StPO- Kommentar, 58. Aufl., 2015, Einl, Rn.119b ff.

[10]参见冀祥德：《域外辩诉交易的发展及其启示》，《当代法学》2007年第3期。

[11]辩诉交易在美国的兴起，最早可追溯至19世纪，但直到1970年的“布拉迪诉美国”案，这一制度才由美国联邦最高法院以判例形式予以正式确立，并在美国刑事司法中得到广泛采用。时至今日，在美国联邦及各州的刑事案件中，超过90%以上的案件通过辩诉交易解决。辩诉交易虽然饱受诟病，但已经成为美国刑事司法中不可或缺的部分。

[12]参见胡铭、冯姣：《认罪态度对法官判决影响的实证分析》，《江苏行政学院学报》2014年第2期。

[13]参见张景义等：《聚焦国内“辩诉交易”第一案》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/08/id/9780.shtml.2016年7月2日访问。

[14]张帅等：《义乌创立刑事和解“国际范本”》，《金华日报》2013年11月7日A02版。

[15]参见《德阳市罗江县检察院对一认罪认罚犯罪嫌疑人从宽处理》，http://www.sc.xinhuanet.com/dy/2016-03/14/c_1118321705.htm新华网，2016年7月2日访问。

[16]参见《朝阳院首推“认罪协商”机制助力刑事速裁程序扩大适用》，http://www.bjjc.gov.cn/bjoweb/jcdt/85317.jhtml北京市人民检察院网，2016年7月2日访问。

[17]参见浙江省温州市鹿城区人民法院刑事判决书([2016]浙0302刑初500号)。

[18]同前注[2]，陈卫东文。

[19]Roxin/Schünemann, §17 Rn.8b, 20, 27. Schünemann in FS Wolter, 2013, S.1115f.

[20]参见胡铭：《刑事政策视野下的刑讯问题》，《环球法律评论》2007年第2期。

[21]参见陈国庆：《试论构建中国式的认罪协商制度》，《环球法律评论》2006年第5期。

[22]参见劳东燕：《事实与规范之间：从被害人视角对刑事实体法体系的反思》，《中外法学》2006年第3期。

[23]卞建林、谢澍：《美国检察官是辩诉交易中的主导者》，《检察日报》2016年5月31日第3版。

[24]Roxin/Schünemann, §17 Rn.8, 29, 35.

[25]Schünemann in FS Wolter, 2013, S.1126.

[26]参见姚莉：《刑事审前协商程序的司法控制》，《中国法学》2010年第4期。

[27]Fischer, StraFo 2009, 177, 182f, 185. Stratenwerth, Günter, überlegungen zur Ungleichheit der Beteiligten im Absprache- Verfahren, GA 2013, 111, 113f.

[28]Schünemann in FS Wolter, 2013, S.1118f, 1125.Fischer, StraFo 2009, 177, 180, 185.

[29]BVerfGE 133, 168, 194ff.

[30]陈光中：《认罪认罚从宽制度若干看法和建议》，2016年中国刑事诉讼法学研究会年会论文。

[31]免予起诉是指，人民检察院对已构成犯罪但依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的被告人所作出的不提请人民法院审判而终结诉讼的处理决定。根据1979年刑事诉讼法，人民检察院对自己侦查终结的案件和公安机关侦查终结移送起诉的案件，均可作出免予起诉的决定。相关讨论参见崔敏：《建议废除免予起诉制度》，《中国法学》1994年第5期。

[32][英]伊丽莎白•特鲁斯：《法治是我一生的信仰——英国司法部长伊丽莎白•特鲁斯就职演讲》，汪自洁译，《人民法院报》2016年8月19日第8版。

[33]如在德国，Altenhain教授于2005年和2012年做过两次关于协商的实证研究，研究方法是采访法官和检察官。2005年的调查对象是北威州的142名法律人，包括42名经济刑庭的审判长，50名经济犯罪部门的检察官和50名专攻这一领域的律师。2012年的调查对象是北威州的190名刑事法官，作为对照组的是68名检察官和76名刑事律师。Altenhain, Karsten/Hagemeier, Ina/ Haimerl, Michael, Die Vorschl?ge zur gesetzlichen Regelung der Urteilsabsprachen im Lichte aktueller rechtstats?chlicher Erkenntnisse, NStZ 2007, im. BVerfGE 133, 168, 194ff.