【作者简介】宋远升，华东政法大学刑事司法学院副教授，法学博士。
【文章来源】《东方法学》2017年第2期。

【摘要】 超期羁押、高羁押率属于我国司法体制的顽疾之一。虽然其具有方便侦控进行及保障社会安全等实用主义方面的价值，然而却属于对公民基本权损害最为严重的措施。因此，这也是羁押必要性审查确立的最主要立法目的。对于羁押必要性审查制度而言，其具有相对合理性，在一定程度上属于法治进步之体现。但是，其在审查主体、审查程序、审查理由/标准等方面存在设计技术方面的缺失，因此需要在现有的体制限度内进行修正或者调适。这可以通过确定检察机关监所检察部门作为羁押必要性审查主体，增强程序的对抗性及公开性，保证被羁押人上诉/申诉救济权利等方面，从而在一定限度内实现被羁押人基本权的保障。
【关键词】 羁押必要性审查；基本司法原理悖反；司法改革；申请救济权利
　　
　　超期羁押或者滥行羁押权力而导致过高的羁押率一直属于我国刑事司法体制饱受诟病之处。这与我国实用主义侦控观或者超职权主义的诉讼价值观有着直接的勾连。在我国，传统上是以逮捕或者羁押人身自由作为整个刑事司法体系有效运作的保证，其具有保证诉讼顺利进行、防范案犯再犯、保证生效判决的执行及保卫社会安全之目的，其在国家层面具有相当重要的实用主义方面的利益。对于侦控机关而言，这种“一押到底”或者从“看守所直通监狱”的方式更是属于一劳永逸的做法，因为这能够最大限度地保证侦控利益，也是属于最安全的工作方式。即使被羁押人可能被判处轻刑或者缓刑，然而，这并不能保证其能够获得解除或者变更羁押措施的权利保障。基于此，2012年《刑事诉讼法》专门对羁押必要性审查制度作出规定。毋庸置疑，这是法治进步的一种表现。譬如在具体羁押救济程序、条件等方面都是如此。然而，这亦属于治标不治本的做法，并没有从根本上改变我国一贯的逮捕/羁押优越之司法传统。这是多种因素促成的结果，其中有我国传统司法价值理念中的庸俗的实用主义因素，也根源于具体制度设计方面的缺陷。在一定程度上，我国的羁押必要性审查制度属于各种力量作用后的一种无奈妥协。因此，这也意味着该制度应当予以修正及具有改革的相当大的空间。
　　一、曲折前行的羁押审查制度的立法与司法
　　在我国，羁押并不是单独出现的刑事强制措施，而是与逮捕合二为一，直接依附于逮捕之上。因此，羁押在程序、审查标准及适用理由上并未独立于逮捕。同时，羁押的期间也不是独立的，而是呈现出与诉讼期间合一的特点。客观地说，在我国1996年《刑事诉讼法》中曾经涉及羁押问题，即被告人/嫌疑人一方有对逮捕/羁押申请取保候审的权利。然而，基于该规定的过于抽象性，并未实际体现出效果。这主要因为1996年《刑事诉讼法》相关条款中并没有将上述权利具体化。譬如，请求解除逮捕/羁押的申请由哪个机构受理、审查的方式和程序以及接受申请机构作出决定的法律效力等都没有作出具体规定，从而导致嫌疑人/被告人权利呈现出虚置的状态。因此，对于嫌疑人/被告人而言，其在程序内的权利得不到救济，则可能会转向程序外寻求帮助，这可以包括向媒体披露案情或者上访等途径，结果使得法律问题政治化。毋庸讳言，超期羁押、高羁押率等现象已经成为我国刑事司法体制中的顽疾。从1992年至2013年之间，根据《中国法律年鉴》的官方数据，即使随着我国法治水平、人权保障程度及程序公正意识不断提升，我国审前羁押率总体也呈现出下降趋势，然而，在羁押率的最低峰也达到了66.4%，这与现代法治进步国家相比仍然有相当大的差距[1](见下图)。
　　就审前羁押率来看，有数据显示，我国近10年来的羁押率保持在85%左右，有大量达到适用取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人被羁押，甚至被超期羁押。[2]此外，我国的刑事司法判决中却呈现出相当高的轻刑率或者缓刑现象，这也从反面印证了我国较高的羁押率或羁押事实与所涉嫌犯罪不成比例之情状。这从相关官方透漏的消息中就可以发现。2002年至2009年间，全国检察机关共批准或决定逮捕7024200人，法院生效判决中判处徒刑(实刑)以上刑罚4466759人，后者仅为前者的63.5%。[3]这说明有相当一部分案件的犯罪嫌疑人、被告人本来不应该羁押或者没有必要羁押，然而由于侦控机关基于办案需要而予以羁押或者超期羁押。
　　当然，我国与美、法等国家犯罪圈存在差异，我国治安案件是不需要进行刑事羁押的，而在美、法等国家治安案件则属于犯罪圈以内。然而，即使排除此种因素，我国的羁押率仍然是惊人的。因此，我国近些年来的刑事诉讼法修改都将解决过度羁押或超期羁押问题作为重点。这不仅关乎到一国的司法威信，因为这可能会造成错案或冤案等问题。从司法经济角度而言，这对国家司法体系也是一种沉重的负担。这是因为，如果将本来可以采取非羁押措施的犯罪嫌疑人、被告人限制于国家专门性的羁押场所中，这本身就是对现在捉襟见肘的司法监管机制的一种挑战。此外，羁押也会导致初犯在看守所等机构中受到犯罪恶习的传染，或者会造成不同犯罪嫌疑人、被告人之间的交叉感染。因此，2012年《刑事诉讼法》专门针对非法或者不当羁押问题进行了立法尝试。在该法第93条中规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予
　　以释放或者变更强制措施。”通过该羁押必要性审查制度，我国正式确立了逮捕与羁押适当分离的程序机制。可以说，在2012年《刑事诉讼法》修法后，在一定程度上实现了被羁押人的权利保障从“虚化”向“实化”的转向。具体而言，一是被羁押人权利保障在程序方面的“实化”，即赋予检察机关内设部门对非法或者不当羁押的审查义务。如果相关部门发现无需羁押的情形，应当建议相关机关予以释放或者变更强制措施。二是对羁押必要性的条件予以细化，具体规定了“社会危险性”的条件，即可能实施新的犯罪；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；可能毁灭、伪造、隐匿证据；干扰证人作证或者串供；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；企图自杀或者逃跑。
　　根据上述羁押要件要求，从而将羁押执行或者决定机关的权力控制在法定的框架之内。在2012年《刑事诉讼法》修法中，即使被羁押人权利保障取得了一定效果，然而这在根本上并没有改变羁押中存在的问题。这主要体现为羁押必要性审查适用程度还比较低。整体来看，全国检察机关成功办理的羁押必要性审查案件数量偏少，2013年至2015年经羁押必要性审查提出释放或者变更强制措施建议的数量占同期逮捕总人数的比例平均为3.3%。同时，在具体适用羁押必要性审查的省份中，也存在不平衡的现象。有的省份一年多达上千起，有的省份为几百起，甚至有的省份只有上百起。可以说，在具体的司法实践中，羁押仍然难以从依附于逮捕的传统中摆脱出来，存在着相对比较普遍的互借办案期限、违法适用特殊期限而导致的过度羁押或者超期羁押等问题。诚然，对于羁押必要性审查制度部分失灵的原因，其中有过于重视刑事和解(羁押必要性审查往往以犯罪嫌疑人、被告人与被害人达成和解为要件)、检察机关独立性不足(在体制内受制于公安机关或者政府/党委机关)、司法管理不科学、社会舆论和媒体/自媒体的压力因素外，在羁押必要性审查制度的设计方面亦存在着一定技术方面的缺失，这是羁押必要性审查制度不容回避之处。
　　二、羁押必要性审查制度设计的偏差
　　(一)羁押必要性审查主体的缺陷
　　在羁押必要性审查制度设计方面，最具争议之处莫非是羁押必要性审查主体的归属。诚然，根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下称《规则》)，由检察机关内设机构侦监部门、公诉部门和监所检察部门负责羁押必要性的审查。然而，上述三内设机构在羁押必要性审查的地位或者权限划分到底如何，却成为具有相当有争议的问题。即到底采取分段审查还是归口审查的方式，存在审查主体不明确之缺失。这是因为，在羁押必要性审查制度的主体设计中，不仅牵涉到检察机关与公安、法院等“块状”横向机关的利益竞争，即使最终确定羁押必要性审查权归属于检察机关后，在其内部亦存在不同内设机构之间的竞争。在最高人民检察院制定《规则》的过程中，在三次修改稿中羁押必要性审查主体皆存在不同。第一次确立监所检察部门为主而侦监、公诉部门为辅的形式；第二次改为逮捕后侦查阶段由侦监部门负责审查，移送公诉后到审判阶段由监所检察部门负责审查；第三次改为逮捕后侦查阶段由侦监部门负责审查，移送公诉后至审判阶段由公诉部门负责，在看守所羁押过程中发现的非法/不当羁押问题由监所检察部门负责审查。直至《规则》最终确定由监所检察部门为主审查而侦监、公诉部门配合的形式，在其中可以就看出立法者的纠结。实际上，这三种内设机构无论哪个负责羁押必要性审查，都存在着一定的困境，具体而言，这主要体现于：
　　其一，侦监部门主导羁押必要性审查。有学者认为，羁押必要性审查的主体，仍以检察机关侦查监督即审查批捕部门进行为宜。这是因为，根据检察机关内部职权分工，侦查监督部门主要履行审查批捕的职能。在批准逮捕之后对羁押的必要性进行审查，是批捕职能的延伸和继续。但是，由侦监部门主导羁押必要性审查却存在一系列难题。首先，羁押必要性审查在宽泛意义上可以划分为“诉讼职能型”羁押审查和“法律监督型”羁押审查。在现行《刑事诉讼法》93条中规定的羁押必要性审查本质上属于“法律监督型”羁押审查。对于侦监部门而言，其具有“诉讼职能型”羁押审查的职责。然而，现在立法者将本来属于“法律监督型”的羁押审查权交给侦监部门行使，无疑会造成职权杂糅，由于其中立性或者客观性有亏，从而可能会导致羁押必要性审查成为一种仪式性表演。其次，侦监部门主导羁押必要性审查具有案件信息掌握不足/不全之缺失。在批捕后特别是在移送起诉及以后阶段，案件材料及相关信息已经随着诉讼进行向前推移，侦监部门对案件变化的新情况或情势变更并不了解，且侦监部门缺乏羁押必要性审查的动力机制，这都属于侦监部门主导羁押必要性审查的阻碍因素。再次，侦监部门作为检察机关与公安机关联系最为密切的检察机关的内设机构，与公安机关业务互动频繁，同时也最容易受到公安机关的影响。因此，如果侦监部门作出不予羁押的决定，公安机关更易于以组织的形式与其进行协调或者施加压力，这使得被羁押人的法益可能会在这种部门之间的协调中被忽略，而可能只会考虑或者重视部门之间的关系或者部门的狭隘利益。
　　其二，监所检察部门主导羁押必要性审查。在羁押必要性审查的三个检察机关的内设部门中，监所检察部门属于最能被接受的机构。这是因为，即使监所检察部门与案件联系并不紧密，然而，其却最具有总括性或者涵盖性。同时，监所检察部门与公诉部门或者侦监部门相比中立性最高，这是羁押必要性审查主体的最本质要求，也是其他两个部门不具备的优势。因为侦监机关很难对自己原决定行为进行自我否定，公诉部门也有追诉利益涉及其中，因此由其他利益中立机关来掌控羁押必要性审查权显然更为合适。而在所有检察院的内部机构中，监所检察部门只负责监所内的人权保护和监管秩序，不参与诉讼活动，没有部门利益冲突，是现有职权配置下唯一的客观中立部门，因此是较为合适的实施部门。由于监所检察部门并非直接办案机构，因此相对而言与案件利益无涉。可以说，监所检察部门在羁押必要性审查中的相对有利的法律地位(相对的中立性及客观性)属于其在上述检察机关三个内设机构中脱颖而出的重要因素。
　　但即使监所检察部门作为羁押必要性审查的主管部门具有相对合理性，然而这仍然存在着一定的阻碍因素，这主要表现在：首先，羁押必要性审查关键之一在于建基于羁押情势变更的基础上。易言之，之所以决定将被羁押人予以释放或者变更羁押措施，主要是因为“罪、刑和社会危险性”等支撑羁押的核心因素发生了变化。而对于监所检察部门而言，与侦监及公诉部门相比，其属于距离相关案件信息源最为遥远的部门，同时也对案件的实质性内容掌握程度最差。因此，与具体办案机构相比，监所检察部门很难说比前者对案件把握更为深刻或者熟悉。可以说，在关联性及案件信息掌握方面，相比较公诉及侦监部门，由监所检察部门主导羁押必要性审查存在对案件信息把握不准/不全之缺失。其次，监所检察部门的中立性也同样值得质疑。这是因为，与侦查、公诉部门相比，监所检察部门同样属于检察机关的内设机构，虽然在攻击性上比前两者稍逊，然而无论在部门组织权力归属还是人员组织性质方面与前两者并无二致。在人员方面，检察机关内部各个科室人员可以进行互相调配或者轮转，各个机构都属于检察长或者在共同的分管副检察长的指挥之下，在检察机关的上命下从的领导体制下，单方面承认监所检察部门的中立性，其实在很大程度上属于自我安慰之举。再次，对于监所检察部门而言，其属于检察机关中相对边缘化的部门，无论在人员或者资源配备等方面，还是在检察机关领导重视程度方面，都与公诉或者侦监部门无法相比。然而，羁押必要性审查在技术方面要求相对较高，且随着羁押必要性审查越来越被了解，必定会导致羁押审查案件的增多，这无疑对监所检察部门形成技术、人员及资源等方面的重大挑战。
　　其三，公诉部门主导羁押必要性审查。对于公诉部门而言，其负责羁押必要性审查具有在案件信息方面的有利之处。这是因为，公诉阶段相比较侦监部门而言，其属于直接与审判对接的检察机关的内设部门。在此阶段，案情或者相关情势变革情况基本展开或者完成，因此，公诉阶段具有提纲挈领之优势，能够及时对羁押与否作出判断。公诉部门对案件非常熟悉，对被告人何时、因何被逮捕以及在审判阶段是否需要继续羁押，也应该最为熟悉并最有条件进行审查判断，由其负责对审判阶段的被告人继续羁押的必要性进行审查，与本职工作最为密切，需要投入的人力和花费的时间最少，因此是最好的选择。然而，由公诉部门主导羁押必要性审查，与侦监部门同样具有中立性、客观性不足之困境。盖公诉部门本身属于攻击型的控诉机关，然则，再让其对有利于公诉的羁押进行否定性审查，这无疑直接挑战了公诉机关的职业利益的本性。这是公诉机关主导羁押必要性审查不能回避的硬伤或者根本缺陷。
　　(二)羁押必要审查的诉讼化不足
　　在现行《刑事诉讼法》及最高人民检察院的《规则》中，虽然规定了羁押必要性审查制度，但是，在具体审查的过程中，更多地体现出了书面化、审判化及行政化的特征，而在诉讼化方面的特征则不明显，其中关键在于程序的参与性及对抗性的缺失。可以说，即使羁押必要性审查决定不能与法庭审判的终局性效果相比，然而，对于这种可能关系到被羁押人基本权利的强制性措施，应当具备最基本的程序要件。这包括应具有中立裁判者居中居上，通过被羁押人一方和羁押执行人的对质形式，从而形成司法决定的初步诉讼化模式。然而，在我国，即使是法治水平相对较高的地区，也并不能保证这种基本程序要件的满足，而一般是采取了行政化的书面审查方式。譬如，上海市某检察院在对19件案件进行审查时，采用的审查方式基本上是《刑诉规则》第620条规定的评估、了解侦查取证情况、听取办案机关与办案人员意见、听取申请人与相关人员的意见、调查核实身体健康状况与审查不需羁押的材料等方式，其中仅有一件案件采用了公开审查的方式，占比不到5%。[4]当然，这与我国司法资源配备相对短缺有着密切关系。同时，不容否认的是这也与我国传统的“羁押中心主义”有着直接的关联。当然，更为重要的是，2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释、细则等并未专门对羁押必要性审查的程序要件予以规定，这在一定程度上就等于给予了羁押必要性审查机构自我发挥的空间。因此，从立法的严密性及权力行使的规范性方面而言，这应当属于立法者的技术瑕疵。
　　(三)羁押必要性审查理由/标准明确性阙如
　　基于我国逮捕与羁押混同的状况，在1996年《刑事诉讼法》中，逮捕理由就是羁押理由，其存在逮捕/羁押理由不明确、逮捕/羁押事实与逮捕/羁押理由不分之弊病。根据1996年《刑事诉讼法》60条之规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，即依法逮捕。”可以看出，其逮捕/羁押理由就是防范社会危险性的发生。针对这种逮捕/羁押理由或者标准过于抽象之弊端，在2012年《刑事诉讼法》中专门规定了羁押审查的理由或者标准，即将社会危险性具化为五种情形：可能实施新的犯罪；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；企图自杀或者逃跑。然而，在2012年《刑事诉讼法》中规定的“社会危险性”标准仍然存在证明中的难题。可以说，羁押理由的“社会危险性”标准更多地属于一种主观方面的考量，对于被羁押人“可能实施新的犯罪、可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”等理由仍然属于一种客观性较差的预期判断。这需要一定的事实予以证明，而对于这种证明机制2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释等规范性法律文件中并未给出明确的、易于操作的答复。因此，即使在最高人民检察院的《规则》中列举了八种可以变更羁押措施的情形，然而，在理由/标准方面仍然相对模糊，在司法实践中存在着理解或者适用方面的难题。
　　(四)检察机关羁押必要审查决定的刚性不足，未对羁押执行机关形成实质性的制约效果
　　《刑事诉讼法》93条规定，人民检察院在对羁押必要性进行审查后，如果认为不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施；有关机关应当在10日内将处理情况通知人民检察院。因此，检察机关对是否变更羁押强制措施仅具有建议权而没有决定权。然而，一项法律条文的效力是与其具有的法律约束力直接联系在一起的。在该条中并未规定羁押执行机关不接受检察建议的法律后果，从而使得其有空心化或者虚置之虞。在司法实践中，羁押执行机关可能不会真正考虑检察机关的羁押必要性审查建议，而是基于部门利益或者方便侦控的考虑，对羁押必要性的审查建议予以敷衍塞责，而相关法律后果条文的缺席也使得审查机关对此无能为力。
　　(五)未确立羁押必要性审查决定的救济程序
　　在西方国家，羁押审查中的司法救济制度已普遍确立。譬如英国法律规定，倘若保释申请被拒绝，申请人可以向初审法院提出复审，或直接向高等法院或刑事法院提出申诉。德国则规定，犯罪嫌疑人或被告人无论是否向法官提出撤销羁押的申请，法官都必须每隔三个月对羁押的合法性进行一次审查。[5]在我国现行《刑事诉讼法》以及相关的规范性法律文件中，没有设置对羁押必要性审查决定的救济程序。因为羁押与否涉及到被羁押人的基本权的保护，这属于关乎宪法权利的核心问题。因此，立法者可能出于司法资源配备不足等方面的考量，没有对羁押必要性审查决定的救济手段予以专门规定。但是，由于基本权的重要地位，并不是规定了羁押必要性审查就履行了国家应当承担的权利保障义务，规定羁押必要性审查决定的救济程序也并不是对被羁押人的施舍，这是在基本权保障的完备性方面被羁押人本来就应该享有的权利。
　　三、羁押必要性审查与基本诉讼原理的悖反
　　在本质意义上，无论是羁押必要性审查由侦监、公诉或者监所检察部门分别行使(分段审查)，还是由监所检察等某一部门主导行使，侦监、公诉或者监所检察部门都要参与(归口审查)，只是在羁押必要性审查主导权方面存在差异。前者侦监部门、公诉部门皆有主导权，监所检察部门有建议权；后者监所检察部门有主导权，侦监部门、公诉部门有建议权。然而，无论何种羁押必要性审查模式，在审查主体的中立性方面都值得商榷。因为由检察机关的内设部门掌控羁押必要性审查权柄，本质上违背了任何人不得作自己法官的基本司法原理/规律，这是现在的羁押必要性审查制度的硬伤。羁押必要性审查的本质含义在于，将深陷羁押之中的被羁押人是否具有情势变革或者其他法定情节而改变羁押措施的问题交由一个中立、客观的机构裁决，并在羁押措施不法、不当或者不必要时予以释放或者采取替代性措施，因此，羁押必要性审查的关键之处在于审查主体的中立性及客观性，而决定一个国家机构是否中立、客观性的前提在于其是否与案件利益有涉，这是衡量某一国家机构行使权力是否具有中立性的最为基础的标准。在美国，“中立、超然的司法官”要求规定在《宪法》第四修正案中。在该修正案中，司法官应当具备最基本特征之一，就是与案件存在厉害关系的人不能做该案件司法审查的主体。无论这种利益是追诉利益还是经济利益。在库利奇诉新汉普郡案件[6]中，司法令状是由作为治安法官的州检察长签发的，尽管他亲自负责与该令状有关的谋杀案的侦查并且后来在审判中作为首席公诉人。州辩称该检察长实际上是作为一名“中立、超然的司法官”。针对该争辩，联邦最高法院回答道，“几乎没有什么情况比该案更适合于适用本身不适格规则而不是对所有情况进行逐案评价”，因为“不能要求检察官和警察对他们自身侦查的案件保持必要的中立”。因为检察长在本案中有追诉利益，所以，即使其曾经作过该案的法官，也不能保证其地位是“中立、超然的司法官”。在另一个案件中，联邦最高法院从检察机关的属性出发，进一步表明任何检察官在性质上皆非中立及超然，其理由是：根据过去的历史，行政体系官员的行政裁量权几乎不受审查，行政官员常遭受压力而不坚持立场，忽视人民权益，而检察官属于行政体系的官员，负责执行法律、侦查及起诉，检察机关属于行政执法机关。因此，任何检察官均不具有中立性地位。[7]在我国的羁押必要性审查主体的权力配置中，无论是侦监部门还是公诉部门具有此项权力，其主要依据都是上述检察机关的两种内设机构处于侦控第一线，因此相对熟悉案件及能够准确把握案情，所以可以针对性地作出是否予以羁押的决定。然而，此种观点本身忽视了权力本性或者利益本性对审查决定主体的影响。熟悉案情并不一定能够准确、合法地作出羁押与否的审查决定，因为权力的冲动或者利益的羁绊会导致其决定方向有误。对于检察机关而言，从整体上其属于案件的利益攸关者，让其审查自己本身就违背了基本司法原理/规律。一般而言，检察机关不具备依职权主动进行羁押必要性审查的动力机制。批准逮捕是检察机关作出的决定，再让检察机关去审查羁押必要性，这违反了“法官不得为自己案件的裁判人”的司法理念。检察机关出于构罪即捕理念，认为继续羁押没有错，再审查等于自找“麻烦”。所以，对羁押必要性审查没动力，甚至存在抵触情绪。[8]
　　在西方美、英、德等国家，负责羁押审查的法官也并不比办案的警察或者检察官更熟悉案情，然而，其却普遍地将羁押审查权授予法官，就是从问题的本质层面进行考量，而不是基于侦控实用主义的角度。而法官距离案件较远，却更容易理性、客观、中立地决定是否予以羁押。这是西方国家确立法官作为羁押审查主体的关键理据。不独英美法系国家如此，作为欧陆法系典型代表的法国也将羁押审查主体的中立性及羁押审查程序的正当性作为一项基本程序要求。如在法国，自由与羁押法官作为中立的裁决者，应当采取公开听证或者开庭的方式，通过聆听控辩双方的意见，从而就犯罪嫌疑人、被告人审前羁押及延期问题作出裁定，并在预审法官驳回被告人要求被释放的申请时作出裁定。[9]可以说，在现代一些法治国家中，在羁押制度的适用中，将羁押的提起权、执行权、决定权及监督权分立设计、相互制衡已经属于一种常规性的做法。
　　四、羁押必要性审查的进路与展望
　　在我国，囿于体制所限，只能在“螺蛳壳里做道场”，将羁押必要性审查之权限赋予检察机关，这实际上具有相对合理性。实际上是将羁押必要性审查权赋予检察机关的内设机构的监所检察部门，如果技术设计得当，在一定限度内也是能够满足被羁押人基本权保障之目的。然而，关键在于如何在这有限的范围内进行斟酌取舍且合司法规律性地构建羁押必要性审查制度。一般而言，羁押必要性审查制度应当包含如下要件：
　　其一，在羁押必要性审查程序方面，应增强该制度对被羁押人基本权的实质性保障程度。这主要包括：一方面，在羁押必要性审查程序方面，一般而言，应当采取公开听证程序的方式，在监所检察人员的主持下，在羁押执行机关与被羁押人及其律师到场的情况下，通过对证据的对质，从而为主导羁押必要性审查的监所检察人员提供一种兼听则明的程序空间，由后者独立作出是否改变羁押措施的决定。同时，在羁押必要性审查的决定中，应当建立羁押必要性审查决定的说理制度，从而最大限度地满足被羁押人一方权利保障的需求。这亦是国际人权公约的基本要求。因为联合国《公民权利和政治权利国际公约》中规定：“对被逮捕和羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。”此外，在我国具体的相关规范性法律文件中也有专门对羁押必要性审查决定进行说理的要求。根据最高人民检察院2011年8月9日印发的《关于加强检察法律文书说理工作的意见(试行)》，要求各级人民检察院提高认识，积极推进检察法律文书说理工作。无论是继续羁押还是解除羁押，检察机关都应当以书面形式将理由和依据向当事人进行必要的说理和解释，以获取诉讼当事人的信赖和尊重，提高检察公信力。如果被羁押人一方对羁押必要性审查决定不服，其有向上级检察机关申请复议的权利。另外一方面，应确立依申请审查和依职权审查相结合的制度，这本身就体现了国家对被羁押人权利保障的一种态度。这也是国际社会及现代法治国家的一种通常做法。根据联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》原则39规定：“除法律规定的特别情形外，以刑事罪名被拘留的
　　人应有权利在审判期间按照法律可能规定的条件获释，除非司法当局或其他当局为了执法的利益而另有决定。这种当局应对拘留的必要性进行复审。”在欧陆法系国家中，法院在没有收到任何申请时，还可以依照自身的职权，对已经作出的羁押进行复查，主动为被羁押者提供司法救济。此立法例的典型代表为德国的定期复查制度。《德国刑事诉讼法》规定，法官对待审羁押可以应被指控人的申请或者依职权主动进行复查。[10]
　　其二，明确羁押必要性审查的范围。对于羁押必要性审查的范围而言，应当主要考察如下内容：首先，对于是否应当予以羁押，应当主要看被羁押人是否具有社会危害性、人身危险性。当然，这是一种主观判断，应当根据主客观相一致的做法，考察是否有客观事实支撑应否予以羁押的理由，即采取羁押事实与羁押理由予以区分的做法，而不能使羁押事实与羁押理由混同。其次，应当对犯罪嫌疑人、被告人被羁押后的事实、证据情况进行审查，考量这些事实或者证据的变化是否能够导致羁押措施的改变。再次，对被羁押人的涉嫌犯罪与羁押措施进行比例性考察。这是为了防止侦控等办案人员基于办案方便性的需要，从而扩大了逮捕/羁押措施的适用范围。前者的立足点是办案需要，后者考察的立足点是在符合比例原则的前提下，最大限度地保障被羁押人的基本权不被过度限制。
　　其三，具体确定羁押必要性审查的标准。在我国现行的《刑事诉讼法》及相关的规范性法律文件中，并未对羁押的标准予以明确规定。实践中，检察院在进行羁押必要性审查时往往参照修改后《刑事诉讼法》79条关于逮捕条件的规定和关于取保候审、监视居住的条件规定以及《诉讼规则》第619条的规定，向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议。但这些法律条文中往往使用“有证据证明有犯罪事实”、“案件证据不足以证明有犯罪事实”、“采取取保候审措施不足以防止发生社会危险性”等用语，这些用语相当抽象而难以把握。[11]所以，对此应进行细化，通过量化评估的方式，具体确定对被羁押人改变羁押措施的标准。对逮捕后羁押必要性的审查，应当采取量化评估的方法进行。量化评估方法就是案件承办人制作《犯罪嫌疑人(被告人)羁押必要性评估表》，对在押的犯罪嫌疑人(被告人)是否存在继续羁押的必要性进行量化分析。即根据事先规定的标准，对与羁押必要性相关的因素逐一分析打分，将分数合计后与事先确定的维持羁押分数比较，高于该分数则维持羁押，否则决定或建议解除羁押。当然，对于这些试点所取得的经验，应当在综合考量的基础上进行规范化，从而统一羁押必要性审查的标准。此外，在羁押必要性审查的标准中，尽管可以考量被害人谅解等因素，但是，应防止将被害人谅解因素作为主要评估指标的做法，从而防止羁押必要性审查完全被被害人一方所绑架。对于被羁押人属于外地户口或者不认罪等事实/行为，应不得作为继续羁押的理由。
　　其四，确立多元化的羁押替代措施。可以说，之所以现行的羁押必要性审查制度在司法实践中的效果并不理想，其中主要原因之一就与我国羁押替代措施贫乏有关。就现在最常用的羁押替代性措施——取保候审而言，其本身由于办案人员担心被羁押人取保后脱保会影响侦控任务的实现，从而怠于启动羁押必要性审查，这是一种现实的制约因素。如果这个问题不能予以解决，在羁押必要性审查主体缺乏动力机制的情况下，再加上此阻力机制，即使制度设计再完善在具体操作过程中也会受到操作人员的阻碍。这是因为，办案人员毕竟有其具体的职业利益，这种职业利益直接关系到其侦控业绩，只有在一定程度上满足羁押执行主体的现实需要，才能最大限度地保证羁押必要性审查制度的效果。这也说明了多元化羁押替代措施的建构属于必要之举。具体而言，未来在对现有羁押替代措施加以修改完善的基础之上，也应当积极借鉴国外的经验创设其他限制人身自由程度不同、轻重有别的羁押替代措施，如定期报告行踪、限制从事特定活动、强制接受医疗检查与治疗等，并实现羁押替代措施的权利化改造，即除法律规定的特殊情形以外，被追诉人都有权向公安司法机关申请适用取保候审等羁押替代措施以不受羁押。[12]
【注释】
    [1]郭烁：《徘徊中前行：新刑诉法背景下的高羁押率分析》，《法学家》2014年第4期。
　　[2]李忠诚、王建林：《新刑事诉讼法实施中的人权保障机制建设》，中国检察出版社2013年版，第191页。
　　[3]刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，《法学研究》2012年2期。
　　[4]李鹏、陈小雁：《羁押必要性审查的实证研究——以上海市某区检察院实践为视角》，《犯罪研究》2015年第6期。
　　[5]洪浩、王莉：《羁押必要性审查机制的构建》，《江西社会科学》2015年第1期。
　　[6]403 U.S.443，91.S.Ct.2022,29 L. Ed.2d 564(1971)。
　　[7]U.S v. United States Dist.Court,407 U.S.433,453(1971).
　　[8]刘曹祯：《逮捕羁押率偏高问题实证解析》，《天中学刊》2015年第2期。
　　[9]参见陈卫东等：《法国刑事诉讼法改革的新进展》，《人民检察》2004年第10期。
　　[10]陈卫东、陆而启：《羁押启动权与决定权配置的比较分析》，《法学》2004年第11期。
　　[11]前引[4]，李鹏、陈小雁文。
       [12]参见卞建林：《论我国审前羁押制度的完善》，《法学家》2012年第3期。