【作者简介】朱德华，刘懿，重庆市江北区人民法院法官。
【文章来源】《人民司法（案例）》2017年第8期。

【裁判要旨】被告人因未成年期间犯罪而被宣告缓刑，犯罪记录已经封存，但确因办案需要的，人民法院应当查明相应记录。若被告人系缓刑考验期内又犯新罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚。
　　□案号　一审：（2015）渝0105刑初73号

【案情】
　　公诉机关：重庆市江北区人民检察院。
　　被告人：杨某某。
　　2015年5月30日18时许，被告人杨某某与董某（已判决）经共谋后，在某超市车库内，通过接线点火的方式，将易某某价值4233元的海陵牌HL250GY-B型两轮摩托车盗走。
　　另查明，被告人杨某某于2014年3月20日因犯盗窃罪被判处拘役3个月，并处罚金2000元，2014年5月20日刑满释放。因杨某某在刑罚执行期间被发现还犯有盗窃罪未被判决，于2014年10月15日被判处拘役4个月，并处罚金2000元，与前罪所判处的刑罚并罚，决定执行拘役6个月，宣告缓刑1年，并处罚金4000元。2015年9月12日，杨某某乂因犯盗窃罪被判处拘役5个月，并处罚金3000元，刑期自2015年6月20日起至2015年11月19日止。期间，民警经调查掌握了杨某某参与前述盗窃易某某摩托车的犯罪事实后，于2015年11月19日刑满释放之日再次将其刑事拘留。
　　杨某某到案后如实供述了上述事实。
　　【审判】
　　重庆市江北区人民法院经审理认为，被告人杨某某以非法占有为目的，伙同他人盗窃财物价值4233元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予以处罚。公诉机关指控被告人杨某某犯罪的事实清楚、证据充分，指控的罪名成立。鉴于杨某某到案后如实供述犯罪事实，在审理中能认罪、悔罪，对其依法予以从轻处罚。杨某某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚数罪并罚；同时，杨某某在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，又被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚数罪并罚。
　　重庆市江北区人民法院作出判决：撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00977号刑事判决书对被告人杨某某宣告的缓刑；被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑11个月，并处罚金4000元；与重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00977号刑事判决书判处的拘役6个月，并处罚金4000元并罚，决定执行有期徒刑11个月，并处罚金8000元；再与重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法刑初字第01026号刑事判决书判处的拘役5个月，并处罚金3000元并罚，决定执行有期徒刑11个月，并处罚金1.1万元；责令被告人杨某某对重庆市江北区人民法院（2015）江法刑初字第00808号刑事判决书判决主文第三项确定的对易某某的退赔义务承担赔偿责任，即与董某共同退赔易某某经济损失4233元。
　　一审宣判后，杨某某未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
　　【评析】
　　司法实践中，受犯罪记录封存与前科消灭争论的影响，如何合理使用未成年人犯罪记录困扰着办案法官，亟需相关案例予以指导。笔者认为，被告人犯前罪时未满18周岁，且被宣告缓刑，犯罪记录虽然已经封存，但如果发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，或者在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
　　一、犯罪记录封存不等于犯罪记录消灭
　　有观点认为，犯罪记录封存就等于犯罪记录消灭。持这种观点的人多以刑法第六十五条“不满18周岁的人犯罪”不构成累犯、第一百条“犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”的相关规定作为主要依据。也有观点认为，犯罪记录封存不等于犯罪记录消灭，犯罪记录是客观存在的，不因封存而消灭。
　　笔者认同第二种观点。
　　首先，刑事诉讼法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定是对符合条件的未成年人的犯罪记录予以封存，而没有明确规定消灭犯罪记录，更不是视为没有犯罪。司法机关因办案需要了解其前科情况的，可依法查询，不能因其已封存就视而不见。
　　其次，前科消灭与犯罪记录封存的法律效果不同。前科消灭在世界各国刑法典中，提法不尽一致，或者称为复权，或者称为刑罚失效，或者称为注销犯罪记录，或者称为前科消灭。总之，它们都是指曾经被定罪或者判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度。[1]前科消灭在法律效果上是具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，这与犯罪记录封存有着明显的区别。事实上，刑法第六十五条于累犯的规定并不能涵盖所有的情形，如关于毒品再犯、未成年人犯罪的缓刑撤销问题。而刑法第一百条“犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，也只是免除了人伍、就业过程中的报告义务，在司法中是否免除还存在争议。
　　最后，国外关于未成年人的前科消灭，是需要一定条件的，并非因被告人的未成年人身份一概而论。如《法国刑事诉讼法典》第770条规定：“对未满18周岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出后3年期限届满后，如该未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中；与此裁判相关的犯罪记录登记卡应销毁。”[2]因此，在法国，未成年人前科消灭必须满足三项条件，即判决满3年、被告人得到矫正、少年法庭决定撤销犯罪记录登记卡，然后才能使犯罪记录从真正意义上销毁。
　　因此，我国未成年人的犯罪记录是有条件的限制使用，而不是前科消灭。犯罪记录已经封存，但确因办案需要的，人民法院应当查明相应记录。
　　二、撤销未成年期间被宣告的缓刑不违背立法精神
　　前文已述，未成年人犯罪记录封存不等于前科消灭，那么撤销未成年期间被宣告的缓刑就具有一定的合理性。
　　首先，刑法第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该规定具有普适性，即无论是未成年人还是成年人被宣告缓刑，只要在缓刑考验期限内再犯新罪或发现漏罪，均应撤销缓刑，数罪并罚。认为犯罪记录封存后不能撤销缓刑，没有法律依据。
　　其次，刑法第一百条第一款规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”，但“犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，该规定只是免除了入伍、就业过程中的报告义务。如果发现漏罪，被告人在前罪宣判前有义务如实供述全部犯罪事实却未如实供述，由此带来的不利由其自身造成，相应法律后果也应由其自负。同时，也说明被告人在前一案件中认罪悔罪的态度是不彻底的，因此撤销缓刑也符合实质公正。
　　最后，是否撤销缓刑，不涉及特别法优于普通法的问题，也不与教育、感化、挽救方针存在矛盾。对未成年被告人适用缓刑、从轻处罚本身就是对被告人教育、感化、挽救的手段之一，如果形式上符合撤销缓刑的条件而不撤销缓刑缺乏法律的明确依据，同时也违背了罪刑相适应原则。撤销缓刑后如何并罚、刑罚如何执行，仍然可以继续体现宽严相济的刑事政策。故被告人犯前罪时未满18周岁，且被宣告缓刑，犯罪记录已经封存，如果发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，或者在缓刑考验期内又犯新罪，也应当撤销缓刑，数罪并罚。
　　另外，在缓刑撤销以后，仍然存在犯罪记录封存的问题。如果发现漏罪、犯新罪时仍是未成年人或漏罪的犯罪行为发生在未成年期间，自然应当对新作出的判决及相关材料予以封存；如果犯新罪时已成年，则新的判决在公开时应根据具体情况对未成年期间所犯罪行不予公开或对整个判决书不予公开。
　　犯罪记录封存制度在现实中还存在封存主体、程序及使用规则不明确的冋题，应当进一步加以完善。以《联合国保护被剥夺自由少年规则》为例，其第19条规定：“所有报告，包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入秘密的个人档案内，非特许人员不得查阅。释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”在我国未来立法中，可以设置一定的条件，如在一定年限内未犯罪或表现良好，满足相关条件的，可以对犯罪记录予以销毁，即构建有条件的前科消灭制度。

【注释】
[1]付强：“前科消灭的概念研析”，载《当代法学》2011年第2期。
　　[2]张丽丽：“从‘封存’到‘消灭’——未成年人轻罪犯罪记录封存制度之解读与评价”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第2期。