【文章来源】人民法院报 2017年6月12日

【作者简介】中国政法大学教授、博士生导师

    “以审判为中心”的诉讼制度改革确立了刑事庭审在证据审查及事实认定的核心地位，也对刑事庭审的实质化提出了更高的要求。探索庭审证明的实质化是贯彻落实“以审判为中心”诉讼制度改革的重中之重，也是实现庭审实质化的核心所在。
　　“以审判为中心”的诉讼制度改革确立了刑事庭审在证据审查及事实认定的核心地位，也对刑事庭审的实质化提出了更高的要求。近些年来，从各地审判实践所反馈的情况看，庭审虚化是较为多见的现象。因此，探索庭审证明的实质化是贯彻落实“以审判为中心”诉讼制度改革的重中之重，也是实现庭审实质化的核心所在。
　　之于如何实现庭审证明的实质化，理论界及实务界已有较多共识，这集中体现在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称决定）关于推进严格司法的若干意见，“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。但在具体的改革理念和制度构建上，主流的学术观点还是较为青睐对抗式诉讼的证明机制，希望通过确立庭审证明模式的转型，从根本上改变中国刑事辩护较为孱弱、刑事庭审走过场的窘境。应当说，这一观点具有相当的合理性。事实上，从法国大革命至近代，欧陆法系多数职权主义国家均从英美法系当事人主义的对抗式诉讼借鉴经验，借以弥补职权主义刑事诉讼的自身缺陷，并取得了较好的效果，有比较法的学者也称这种改良版的职权主义为“新职权主义”。“新职权主义”与“当事人主义”在证明机制上存在诸多共性，也还存在诸多差别，有些差别反映了职权主义国家在实质真实探求上的核心追求，这与中国的刑事诉讼传统较具契合之处。因此，笔者以为，除当事人主义模式外，探索新职权主义背景下庭审证明实质化的实现方式是一个不可忽视的重要选项。
　　“新职权主义”在证人出庭、鉴定人出庭、侦查人员出庭等核心问题上与当事人主义并无核心区别，这也是中国刑事证明机制改革的方向。在证人出庭问题上，大陆法系国家普遍奉行“直接、言辞原则”。《欧洲人权公约》第6条第4项明确规定，被告人“有权询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问”。故无论是作为普通公民的证人，还是享有侦查权的警察，均应出庭接受询问，鲜有例外。欧陆主流学说认为，唯有当面听取证人供述，并保障被告人的对质权，裁判者的心证方具有亲历性和真实性，这是确保实质真实的重要机制。可见，无论是当事人主义，还是“新职权主义”，证人（包括侦查人员）出庭均是保证庭审证明实质化的根本前提。完善证人出庭制度是未来改革的方向，也是“决定”所确立的重大改革事项。在鉴定人问题上，大陆法系国家的做法略有不同，“法官有权决定启动鉴定、遴选鉴定人并尽可能精确地确定鉴定人的职责”，当事人仅具有申请权。但只要控辩双方对鉴定意见存有异议，鉴定人均应出庭接受质证，控辩双方均有权申请重新鉴定。被告人及其辩护律师可聘请具有专门知识的辅助人参与质证。这与中国时下所倡导并推行的鉴定制度改革亦有契合之处。
　　“新职权主义”在非法证据排除问题上设立了较严格的标准，这也值得中国学习借鉴。取证行为侵害被告人基本权利的，构成程序无效，所取得的证据材料将在卷宗中予以剔除。例如《法国刑事诉讼法典》第171条规定，“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质程序，损及所涉当事人利益的，构成程序无效”；《意大利刑事诉讼法典》第191条规定，“违反法律禁令所获得的证据不可用。证据不可用的请求，可在诉讼的任何阶段或任何层级依职权提出”。近些年来，非法证据排除在中国引发了极大的关注，非法取证行为的证明、侦查人员出庭作证、瑕疵证据与非法证据的界限等均应有更周密的立法以及更严厉的制裁机制。从根本意义上讲，庭审证明实质化的落实、证据裁判原则的贯彻等还有赖于非法证据排除机制的有效确立。
　　“新职权主义”构建了以自由心证为核心的刑事证明体系。自由心证是探索事实真相的直觉感知模式，指法官通过证据自由评价实现从客观确信至判决责任伦理的跨越。自由心证以证据自由及证据自由评价为前提。所谓“证据自由”，指在刑事诉讼中，法律及判例原则上不对证据形式作特别要求，犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明。而“证据自由评价”，则指法官通过理性推理对各种证据形式的证明力进行评断，以为判决提供客观依据。三者关系紧密，具有共生性，构成了自由心证的制度体系。中国时下的刑事证明制度带有自由心证的些许印记，但更强调客观印证。在司法实践中，刑事法官往往倾向于客观证明及直接证明，而忽视了裁判过程中的经验理性与推理法则。
　　但“新职权主义”与“当事人主义”存在两个较为根本的分歧，也是时下中国庭审证明实质化改革较具争议的问题。一是法官的庭外调查权。“新职权主义”普遍承认法官的庭外调查权，这与中国类似，但与当事人主义有着质的区别。例如《德国刑事诉讼法典》第244条第2款规定，“为查清真相，法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料”。《法国刑事诉讼法典》第310条第1款规定，“审判长享有自由裁量权，可以凭借自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施”。第463条规定，“如果有必要进行补充侦查，则法庭可以通过判决，委托一名法官行使刑事诉讼法典第151条至第155条所规定的委托调查权”。“新职权主义”之所以承认法官的庭外调查权，源自于其追求实质真实的理念，这与中国极为类似。学说同样认为，法官庭外调查所获得的证据，需要接受控辩双方的质证，如此便符合“公正程序”的要求。欧洲人权法院对此也予以认同。中国时下有一种学说，认为法官的庭外调查权违反了庭审中立原则，对辩方不利。这种论断是存在问题的，因为法官的庭外调查应以实质真实为导向，而非以控方利益。比较法研究表明，在“新职权主义”国家，法官的庭外调查有相当大的比例对辩方有利。另一个较具争议的问题是法官在庭审调查中的主动权。在“新职权主义”国家，法官主导庭审，审判长负责对证人、鉴定人和被告人进行发问。控辩双方经审判长同意也可向相关人员发问。这是因为在“新职权主义”国家，案件并不区分“控方案件”与“辩方案件”，所有的证据均属于法庭的证据，因此不存在所谓的“交叉询问”制度。美国证据法学家威格莫尔认为，“交叉询问是发现事实真相的最有效的装置”。这一论断或许在对抗式诉讼下具有正当依据，但在职权主义的背景下恐面临制度背景的兼容性问题。值得注意的是，欧陆国家的新近改革允许控辩双方在庭审中有更自由的发言机会，但仍应受审判长指挥。故中国与“新职权主义”国家类似，是否引入“交叉询问”制度，似乎应作进一步探讨。
　　当然，中国刑事证明的实质化探索已迈出了坚实的一步。最高人民法院常务副院长沈德咏在“庭审实质化的六项具体改革措施”尤其强调了证人、鉴定人出庭作证制度以及法律援助制度。但刑事证明的实质化是一项系统的过程，需要长时间的摸索与锤炼，或许可以尝试各种不同的实验模式，让实践来作出最适合中国刑事司法传统与现状的选择。