【作者简介】杨亮，中国人民公安大学法学院博士研究生；刘璐，北京市第一中级人民法院审判员
【文章来源】《国家检察官学院学报》2017年第4期

【摘要】 实践中死刑案件辩护的有效性不尽如人意，通过对一百余件死刑一审案件的辩护情况进行考察，可发现当前死刑辩护的现状和存在的问题。发挥死刑案件有效辩护中的法官作用是程序监护人理论的必然要求及防范冤假错案的有利选择，法官要积极为辩护人的辩护行为创造有利条件，对无效辩护行为进行适度司法引导。
【关键词】 有效辩护；死刑案件；法官作用；庭前会议；错案

　　有效辩护制度[1]以辩护权的充分享有为前提，强调被追诉人有权获得达到一定质量标准的刑事辩护。死刑案件由于其刑罚的不可逆性，被追诉人应当有权获得相比普通刑事案件更为有效的辩护[2]。近年来，随着人们对自身合法权益保护意识的增强以及2012年《刑事诉讼法》
　　在完善我国刑事辩护制度中的突出努力，死刑案件中辩护律师的参与度大大提高，辩护权的行使空间也空前增强。但是，实践中死刑辩护的有效性却并无明显提高，辩护的质量也不尽如人意。死刑辩护律师不能提供有效的辩护，不仅变相侵害了被告人的合法权益，使得庭审流于形式，而且也不利于法官“兼听则明”，防止冤假错案的产生。受我国多年来职权主义诉讼模式的影响，法官传统思维对于律师的辩护持漠视、轻视或抵触的态度。随着近年来对抗式诉讼模式的渐入，法官们又错误的理解了审判中立原则，对于刑事辩护中律师的不称职行为选择“视而不见”或表示“束手无策”。越来越多的法官抱怨死刑辩护质量低下，有些法官甚至对个别律师严重不负责任的辩护行为表示十分愤慨。[3]
　　然而，除了“抱怨”、“愤慨”之外，法官在实现死刑有效辩护中是否应当有所作为，应当怎样作为，更是值得刑事法官认真思考的问题。
　　一、个案窥视：草率的死刑辩护绝非偶然
　　案例一：笔者所在的B市中级法院一审审理被告人谢某涉嫌犯强奸罪、抢劫罪一案过程中，由法律援助中心指派律师周某担任其指定辩护人。后谢某因犯强奸罪、抢劫罪被判处死刑。谢某提出上诉，在二审开庭过程中提出一审辩护人开庭前未与其进行会见。二审法院经审理认为指定辩护人在开庭前未按相关规定会见被告人，一审审判过程存在违反法律规定的诉讼程序的情形，可能影响公正审判，故撤销一审判决，将案件发回重审。
　　案例二：被告人李某某故意伤害致人死亡一案的一审审理期间，法律援助中心应李某某申请为其指派了律师周某作为辩护人。周某阅卷后没有会见被告人就因故无法参与庭审，律师事务所便又指派了律师陈某出庭辩护。陈某也未会见被告人，直接参与了庭审，当庭发表了辩护意见并在庭后提交了书面辩护意见。后被告人李某某因犯故意伤害罪，被判处死刑缓期二年执行。李某某提出上诉后，二审法院发现指定辩护人未按照相关规定在开庭前会见被告人，并且出席法庭审理的律师庭后向法庭提交的辩护词不是其当庭发表的辩护意见，而是由未出庭的律师周某早于阅卷时间7天所写的书面辩护意见，因此本案在一审审判过程中存在违反法律规定的诉讼程序的情形，可能影响公正审判，故撤销一审判决，将案件发回重审。
　　上述两个案例的引用只是从直观层面说明当前死刑案件辩护情况不容乐观，而从相关司法统计数据来看，上述情况的出现绝非偶然，其所指向的死刑案件辩护质量堪忧的情况应当引起重视。统计数据显示：2011年到2014年，B市中级法院审理的158件死刑案件中，辩护质量存在各式各样问题的达到80%以上，其中因无效辩护被改判发回的案件占全部被改判发回案件的19.05%，在所有被改判发回原因中仅次于“事实不清、证据不足”。
　　二、全景透视：死刑案件的辩护质量不容乐观
　　笔者调取了B市中级法院2011年至2014年审理的全部死刑案件的卷宗材料[4]，对其中涉及辩护的内容进行了统计。同时，为弥补卷宗材料无法反映出的辩护问题，笔者还对2014年6月至2015年6月B市中级法院审理的死刑案件的部分被告人、律师进行了问卷调查，结果显示：
　　（一）指定辩护比例高
　　从辩护的整体情况来看，近四年来B市中级法院共审理死刑案件158件，涉及被告人187人，参与辩护的律师199人，律师参与率为100%。其中委托辩护占38%，指定辩护占62%，总体上指定辩护的案件仍占大多数，且多集中于故意杀人、故意伤害、抢劫等普通刑事犯罪。但随着经济的发展和人们法律意识的增强，死刑委托辩护的比例也有所上升，尤其是贪污贿赂等犯罪的被告人一般文化程度较高、经济能力较好，故此类案件则以委托辩护为常态。
　　（二）辩护介入时间不统一
　　从辩护人介入的时间来看（见图一、图二），新刑诉法将辩护人的介入提前到侦查阶段，同时规定人民检察院和公安机关应当为可能被判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助律师，所以近两年侦查、起诉阶段辩护律师的参与度明显提高。统计数据显示，刑诉法修正前与修正后，辩护律师在侦查阶段介入的比例分别为14%、76%；在审查起诉阶段介入的比例分别为33%、84%；在审判阶段均达到100%。但由于公检法机关以及法律援助机构缺乏制度上的沟通机制，除少数委托的辩护律师会参与全程为被告人辩护外，三个阶段的指定辩护人往往是由不同的律师担任，每一个阶段的律师介入时间都极为有限，且都需要从头了解案情，不利于深入熟悉案件情况，形成成熟的辩护思路，为被告人提供有效的辩护，同时对于本就已经比较紧
　　图一刑诉法修正前后各阶段辩护律师介入比例
　　图二刑诉法修正前后律师庭前准备时间
　　张的法律援助经费也是一种变相的浪费。在审判阶段，修正后的刑诉法新增加了人民法院应当至迟在开庭十日以前将起诉书副本送达辩护人的规定，并且延长了刑事一审案件的审理期限，故之前辩护律师常诟病的庭前准备时间过短，导致准备工作不充分的问题得到一定改观。
　　（三）庭前辩护作用不理想
　　从庭前程序中辩护权的行使来看，随着新刑诉法对律师会见所需材料和安排时限的统一规定，以及公诉机关起诉时恢复移送全部案卷材料，律师会见难、阅卷难这两个难题已经得到了一定程度的解决，但会见和阅卷的质量却仍不尽如人意[5]（见表一、二）。
　　表一B市中级人民法院死刑案件律师会见情况调查表
┌──────────┬───────────┬─────────────────┐
│调查内容　　　　　　│会见次数　　　　　　　│会见时间　　　　　　　　　　　　　│
│　　　　　　　　　　├───┬───┬───┼─────┬─────┬─────┤
│　　　　　　　　　　│1次　 │2次　 │3次以 │10分钟以内│10-30分钟 │30分钟以上│
│　　　　　　　　　　│　　　│　　　│上　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　│
├──────────┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┤
│被告人回答所占比例( │65%　 │30%　 │5%　　│16%　　　 │50%　　　 │34%　　　 │
│％)　　　　　　　　 │　　　│　　　│　　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　│
└──────────┴───┴───┴───┴─────┴─────┴─────┘

　　表二B市中级人民法院死刑案件律师阅卷情况调查表
┌───────┬───────────┬────────────────────┐
│　　　　　　　│阅卷时间　　　　　　　│阅卷内容　　　　　　　　　　　　　　　　│
├───────┼───┬───┬───┼──────┬──────┬──────┤
│调查内容　　　│1小时 │1-3　 │3小时 │重点阅涉及事│重点阅纸质材│包括视听资料│
│　　　　　　　│以内　│小时　│以上　│实的材料，程│料，包括事实│在内的所有案│
│　　　　　　　│　　　│　　　│　　　│序性的材料粗│和程序，视听│卷材料全部都│
│　　　　　　　│　　　│　　　│　　　│略看看　　　│资料一般不看│看　　　　　│
├───────┼───┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤
│辩护人回答占比│29%　 │46%　 │25%　 │32%　　　　 │53%　　　　 │15%　　　　 │
│(％)　　　　　│　　　│　　　│　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│
└───────┴───┴───┴───┴──────┴──────┴──────┘

　　根据审判经验，一般来说指定辩护律师由于经费所限都只会见被告人一次，委托辩护律师则会在开庭前和一审宣判后会见被告人两次，而辩护律师在审判阶段多次会见被告人的情况则比较少见。庭前不会见被告人的情况实践中肯定也存在，如前文提到的被发回重审的两个案件，但由于案件发回后法院要求法官庭前都要向被告人了解律师会见情况，故调查中没有再出现辩护律师不会见被告人的情况。从本次调查被告人的回答来看，会见时间一般都较短，调查中个案会见时间最长的也没有超过40分钟。会见频率与时间可以反映律师与被告人沟通的充分程度，也是考察其辩护准备是否充分的一个重要依据。根据调查结果，律师会见次数少、时间短是当前死刑辩护的现状，这意味着辩护人与被告人就事实和法律问题交换意见的时间也较短，必然会影响到双方关于事实和证据问题的调查，也必然会影响死刑辩护的有效性。
　　新刑诉法规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查看案件有关的所有卷宗材料，同时规定检察机关在起诉时应将案卷材料、证据移送人民法院，这意味着辩护律师在审查起诉和审判阶段都可以查阅案件有关的所有材料。但实践中,有不少律师在检法机关为其提供阅卷便利的情况下并没有认真查阅案卷材料，尤其是有些指定辩护律师在当前一般都用拍摄卷宗材料的方式阅卷、基本没有复印费等成本花销的情况下，仍然只简单翻阅少部分材料就匆匆完成死刑案件的阅卷，其辩护质量可想而知。而从阅卷内容来看，有一部分律师重事实轻程序，对程序性材料粗略查阅，不利于从程序上保障被告人权益，更有大部分律师对于越来越多的视听资料证据“视而不见”，公诉人在庭审出示相关视听资料时，80%以上的辩护人都表示之前没有看过。
　　新刑诉法也赋予了被告人和辩护人更充分的提出各类申请的权利，实践中辩护人的申请多集中在排除非法证据、证人、鉴定人出庭、调取新证据等方面，一定程度上提高了辩护的主动性和有效性（见表三、图三）。但是，也存在辩护人不参加庭前会议，不切实履行辩护职责，不进行基础的调查和取证，仅通过简单提出申请将相关调查责任推向法庭的倾向。如在提出排除非法证据的申请中，有很大一部分辩护律师仅依据被告人声称遭到了刑讯逼供这种笼统的陈述就提出排非申请，却不搜集相关线索，对于公诉机关提交的大量讯问同步录音录像资料也多半不查看。不能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，其申请当然无法得到法庭的支持。还有的辩护人申请证人出庭，却不能提供证人的姓名、住址及联系方式。如梁某故意伤害案中，辩护人为了证明医院在抢救过程中有不当行为，应对被害人的死亡负一定责任，申请法院通知当天实施抢救的医生及当班护士出庭作证。经审查，抢救医生曾在侦查阶段提供证言，留有联系方式，而侦查机关和检察机关均未曾向当天当班护士取证。辩护人未到医院查询当天参与抢救护士的姓名等基本情况，在法官提示下仍不做相关基础调查工作[6]。合议庭认为抢救医生的证言对于案件定罪量刑有重大影响，且有出庭作证的必要，因此通知其出庭。但对于辩护人关于传唤当班护士出庭作证的申请，由于缺少传唤证人的姓名等基本条件，不具有可传性。且申请护士出庭作证的目的与申请医生出庭具有同一性，故合议庭认为当班护士无出庭的必要，对辩护人的该申请不予支持。
　　表三B市中级人民法院死刑案件律师提出申请情况
┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│年度　　　　│案件数（件）│未提出任何申│未提出任何申│提出申请案件│提出申请案件│
│　　　　　　│　　　　　　│请案件数（件│请案件占比（│数（件）　　│占比（%）　 │
│　　　　　　│　　　　　　│）　　　　　│%）　　　　 │　　　　　　│　　　　　　│
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2011-2012　 │102　　　　 │78　　　　　│77%　　　　 │24　　　　　│23%　　　　 │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2013-2014　 │56　　　　　│34　　　　　│61%　　　　 │22　　　　　│39%　　　　 │
└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

　　图三近四年B市中级法院死刑案件辩护律师提出申请内容及获得支持情况
　　（四）庭审中行使辩护权不积极
　　从庭审中辩护权的行使来看，刑诉法修正前后，死刑案件辩护律师的举证率均较低，质证频率也不高，说明律师在调查取证方面并不积极，其辩护活动的积极性与针对性也不强（见表四）。同时，在举证的内容上，辩护律师所出示的证据绝大多数为量刑证据而非定罪证据。在量刑证据中，又偏重于酌定量刑情节的证据。可见当前死刑辩护律师在举证内容方面基本没有根本否定式的证据，而多是有限减轻的证据。这在一定程度上势必影响在法庭之上与控方对抗的激烈程度，当然也显示律师倾向于量刑辩护的态势[7]（见图四）。
　　表四B市中级人民法院死刑案件律师举证质证情况
┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│年度　　　│案件数（件│辩护人数（│举证的辩护│案均举证数│发表质证意│案均质证意│
│　　　　　│）　　　　│人）　　　│律师人数（│（个）　　│见的律师人│见数（个）│
│　　　　　│　　　　　│　　　　　│人）　　　│　　　　　│数（件）　│　　　　　│
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2011-2012 │102　　　 │121　　　 │42　　　　│0.6　　　 │66　　　　│2.5　　　 │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2013-2014 │56　　　　│78　　　　│29　　　　│0.7　　　 │45　　　　│2.7　　　 │
└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

　　图四近四年B市中级法院死刑案件辩护律师举证内容构成情况
　　（五）庭后辩护意见质量低
　　撰写和提出辩护意见是当前我国死刑辩护律师在参与整个诉讼过程中的“最重头戏”。而法官对于律师的辩护意见也往往都比较重视，希望从中发现案件存在的问题，实现“兼听则明”。然而，实践中死刑案件的辩护意见质量却不容乐观。从辩护意见的形式上看，很多疑难复杂的死刑案件辩护意见尤其是指定辩护律师提交的辩护意见篇幅较少，有相当一部分案件的辩护词仅有区区一页纸，有的还是在庭审过程中匆匆手写完成的。从辩护意见的内容来看，量刑情节的辩护占了绝大多数，一些指定辩护人的辩护意见千篇一律，基本就是被告人归案后如实供述，认罪、悔罪，系初犯、偶犯，无前科劣迹，被害人有过错，请求对其从轻处罚等，缺少对事实、定罪等具体、有针对性的分析。有的委托辩护律师虽然对事实、定罪提出异议，或者做无罪辩护，但不能提出有力的证据或理由作支撑，甚至有些律师是故意曲解法律，因此辩护意见的被采纳率也并不高（见表五）。
　　表五近四年B市中级人民法院死刑案件辩护意见内容及采纳情况表
┌───────────────────────────────────────┐
│辩护意见内容　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
├───────────┬─────────────┬─────────────┤
│关于事实　　　　　　　│关于定罪　　　　　　　　　│关于量刑(法定和酌定从宽情 │
│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│节)　　　　　　　　　　　 │
├─────┬─────┼──────┬──────┼──────┬──────┤
│占全部辩护│被采纳比例│占全部辩护意│被采纳比例( │占全部辩护意│被采纳比例( │
│意见比例( │1(%)　　　│见比例(％)　│％)　　　　 │见比例(％)　│％)　　　　 │
│％)　　　 │　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│
├─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│3%　　　　│4.3%　　　│11%　　　　 │10.2%　　　 │86%　　　　 │85.5%　　　 │
└─────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

　　三、价值审视：实现死刑有效辩护法官应有所作为
　　在本文开头所提的两件案件被发回重审前，如果笔者问周围的法官，是否应当对律师的不称职行为有所作为？大多数人都会回答法官是居中裁判者，为保持中立形象，法官对辩护律师的不称职行为不便过问。但案件被发回重审后，绝大多数法官一方面会大呼“法官为律师不称职行为埋单不公平”，另一方面也会开始认真思考法官是否可以或者应当为死刑案件有效辩护的实现做些什么。在笔者看来，无论是从诉讼理论层面还是从司法实践层面，这个答案都应该是肯定的。
　　（一）程序监护人理论的必然要求
　　死刑案件关系着被追诉人的生命，死刑辩护的有效性也体现了国家对公民正当权益的保障和公平正义的实现。法官保障死刑有效辩护的实现是程序监护人理论的必然要求。因此，实现死刑的有效辩护不仅仅是辩护律师的义务，也是法官作为公正裁判的追求者和审判程序的监护人义不容辞的责任。法官有发现事实真相和公正审判的义务，如果“律师的协助行为使得这一目标没有实现，那么法院有义务干涉”[8]。无论在职权主义诉讼模式还是对抗式诉讼模式下，法官作为程序的监护人都有义务确保被告人有效辩护权的实现。[9]在职权主义诉讼模式下，法官既是事实真相的积极追求者，同时也是被告人利益的主要维护者。从这个角度来讲，职权主义诉讼模式下的法官应从实体及程序双重层面维护被告人的权利与利益。而在对抗式诉讼模式下，刑事诉讼控辩双方尤其是辩护人往往具备足够的知识、责任心等条件来称职的履行其职责，无效辩护情况较为少见。辩护人一旦出现无效辩护情形，对抗式诉讼模式中的法官亦能根据相关规则进行司法引导乃至制裁。也正因为如此，包括由美国律师协会制定的刑事司法工作标准在内的相应规定明确指出：“法官有义务确保被告人权利的实现。”[10]英国通过判例也明确表达了这样一种观念：法官应对辩护律师的错误行为进行司法干预。
　　（二）防范冤假错案的有利选择
　　法官保障死刑有效辩护的实现是司法实践中有效预防冤错案件、确保案件质量的有利选择。近年来，国内披露的一系列冤错案件引发公众关注，而在“责任终身制”的司法改革大潮面前，审理死刑案件的刑事法官们每走一步也是如履薄冰。认真分析这些冤错案件，其中不仅存在刑讯逼供、疑罪从有等问题，死刑辩护质量差、水平低也是一个重要原因。有学者曾对近年来出现的五例典型故意杀人罪死刑错案进行研究，发现案中五名被告人均有辩护律师，但这些案件的辩护中都存在辩护律师介入时间太晚、频繁更换律师、辩护律师的无罪辩护意见基本未被采纳等问题。只有杜培武案中辩护律师提出的辩护意见被部分采纳，该案中两名辩护律师在案件查明中也发挥了极大的作用，可以说该案由死刑立即执行改为死缓，又由死缓改为无罪，两位律师的优秀辩护起到了关键性作用[11]。“一个强大的律师界产生一个强大的法庭”[12]，只有辩护权的有效实现，辩方才能与强大的侦控阵容形成对抗，才能更有助于法官“兼听则明”以查明案情，作出正确判决。
　　四、出路探寻：在保障与干预之间促进死刑有效辩护的实现
　　从确保死刑案件有效辩护的角度看，法官应当从以下两方面有所作为：一方面，法官应为辩护律师的积极辩护行为提供便利，为辩护律师有充足的时间、手段进行有效辩护创造条件；另一方面法官应对辩护律师的无效辩护行为[13]进行适度司法引导，通过对诉讼过程中律师辩护的有效监督，及时对律师不称职的行为进行纠正和救济。
　　（一）法官为死刑案件有效辩护创造条件的方式
　　一是在庭前准备方面。法官应尽早告知被告人委托辩护律师和申请法律援助的权利。被告人能够及时委托或被指定辩护律师，一方面有利于被告人诉讼权利的及时保障，另一方面也有助于辩护律师更好的履行辩护使命，避免匆忙上阵、准备不足。此外，在庭审时间的安排上，法官也应充分考虑辩护律师的准备时间。虽然新刑诉法规定侦查阶段辩护人即可介入，但目前司法实践中大多数死刑案件的委托辩护还只是发生在审判阶段，指定辩护律师虽全程都有，但是不同律师分段参与，审判阶段的律师介入时间也极为有限。因此，法官不能仅为了追求第一审限结案率或满足自己处理案件的需要，而不考虑辩护准备时间是否充足。在律师介入辩护较晚的情况下，过早的开庭实际上是在变相压缩辩护律师的审前准备时间。所以，法官对于庭审时间的安排，应在综合考虑案件事实证据情况、是否需要调查取证及重新鉴定勘验、辩护律师是否在侦诉阶段即已介入、是否为指定辩护乃至辩护律师业务水平等基础上，与控辩双方充分协商，以保障辩护权能有效行使。
　　二是在开庭审理方面。庭审中的有效辩护离不开交叉询问，而没有相应的证据规则作为保障，交叉询问就名存实亡。从美国的有效辩护来看，传闻证据规则和非法证据排除规则居功至伟。[14]然而我国新刑诉法与这两个规则相关的立法设计——证人证言法庭质证原则和非法证据排除规则[15]在司法实践层面却大打折扣。实践中有些法官为了保证诉讼效率和效果，往往“多一事不如少一事”，没有过高的积极性去通知或者强制证人出庭，这意味着辩护律师基本无法通过当庭质询证人发表更实质有效的质证意见。此外，司法实践中律师对于非法证据排除的启动难、排除难也意见颇大，极大影响了死刑案件有效辩护的实现。鉴于此，法官应转变传统的刑事诉讼价值观念，努力为辩护律师的有效辩护创造条件、提供保障。如针对证人、鉴定人出庭难这一影响辩护权充分发挥，影响死刑案件庭审质量的关键问题，刑事法官应认真审查辩护人提出的证人、鉴定人出庭申请，不得随意以法庭认为没有必要为由不予支持。根据当前死刑案件中警察证人、鉴定人占有相当比例的现实情况，法院应与公诉、侦查机关等相关部门进行沟通协调、联合调研，达成一致意见，并就警察证人、鉴定人出庭作证问题与相关单位形成制度化成果。如B市中级法院通过努力，所审理的死刑案件中辩护人申请警察证人、鉴定人出庭的支持率为93%，法院通知后警察证人、鉴定人的实际出庭率达到100%。法官也越来越重视非法证据排除程序的启动和运行，实践中，法官们不仅认真审查被告人、辩护人提出的申请，而且对于没有提供相关线索的被告人和辩护人也详细予以法律释明，提示其搜集并提供线索。在非法证据的排除中，法官们亦能坚持原则，对于一些定罪的重要证据如证明系非法取得也一律予以排除。
　　三是在裁判文书的制作方面。针对律师界常常诟病的法院诉讼流程不公开、裁判文书不说理等问题，刑事法官应结合新一轮司法改革的要求，尝试在一审判决书中将案件受理及审判的全部过程予以详述，具体包括立案时间、向被告人及其辩护人送达起诉书副本时间、辩护人是否阅卷及具体阅卷时间、庭前会议召开的情况、被告人、辩护人提出的程序性申请及合议庭的答复、开庭的时间以及出庭的诉讼参与人情况等。同时法官对辩护律师的质证、辩护意见也应给予足够重视，不仅要认真归纳总结，而且在判决书中要逐条予以回应，不能以“无事实法律依据，不予采纳”笼统驳辩。通过法官的这些努力，不仅会有效增强审判程序的透明度和判决的说服力、公信力，同时也将为辩护人有效行使辩护权提供更好的保障。
　　（二）法官对死刑案件无效辩护进行司法引导的途径
　　一是对死刑辩护律师的资格进行严格审查。刑事辩护的严肃性与技术性决定了刑辩律师应具备专业性，死刑案件更是如此。然而，实践中由于死刑辩护的工作量大、报酬少、风险高，许多经验丰富、案源充足的资深律师都不愿接手。结果往往在对辩护经验、职业能力要求最高的死刑案件中，真正承担辩护任务的却是经验少、能力低，苦于没有案源的“新手”律师，辩护质量自然也难以保证。2008年最高人民法院、司法部颁布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》中首次要求法律援助机构指派担任死刑案件辩护人的应是“具有刑事案件出庭辩护经验的律师”，但我国在死刑辩护律师准入制度的建设方面还是空白。因此，法官一方面在现有的法律框架下对于法律援助机构指派的死刑辩护律师是否具备称职代理的能力应当进行必要的审查，另一方面也呼吁建立全国统一的死刑辩护律师资格准入制度、提高死刑辩护律师的准入门槛。通过相关制度规定只有通过刑事辩护专门业务能力考试，并经过一定实习、执业期限的律师方可从事死刑案件辩护工作，从而确保死刑案件辩护律师的业务水平，并能借此进一步加强其责任心。而这也使法官对死刑案件中辩护律师相关资格的监督和审查标准更加客观、统一，法官如果发现辩护人没有死刑案件辩护资格，就可以及时通知被告人或法律援助机构更换律师，以保障死刑辩护的有效进行。
　　二是利用召开庭前会议等形式对律师庭前准备情况进行监督和引导。为了有效监督辩护律师的审前准备工作，在开庭前，法官可召开由法官、辩护律师、被告人、公诉人等参加的庭前会议。在庭前会议中，法官通过程序性调查了解辩护律师是否会见过被告人，是否查阅案卷材料等庭前准备情况。同时，也可以通过公诉人、辩护人对证据的开示，进一步审查辩护律师阅卷的质量，并提示其对公诉人当庭拟出示的证据认真审阅，做好充分的准备。在庭前会议中，法官如果发现辩护律师的准备工作存在严重缺陷，也可以进行相应的引导，通过提示、警告、发送司法建议等方式督促辩护律师进行合理的审前准备，必要时可推迟开庭。
　　三是通过建立死刑案件辩护质量反馈机制对辩护人的辩护行为进行监督和引导。法官作为死刑案件的裁决者参与了整个案件的审理过程，同时其作为中立的法律人应当对辩护人的辩护质量最有发言权。目前，法官虽然可以通过司法建议的方式向律师协会等部门就辩护律师存在的问题进行反馈[16]，但这只是一种单向的仅限于个案的沟通方式，不利于法官对死刑辩护质量进行有效的监督。因此，应当建立法官对死刑案件律师辩护情况反馈的常态、长效机制，使法官能对每个死刑案件中律师的辩护行为进行客观的评价和反馈，并将法官的反馈意见纳入律师的死刑辩护人资格考核以及其他职业奖惩的考察范围中，从而使律师更自觉的遵守职业道德，更优质高效的开展辩护工作，同时也使律师管理机构能及时掌握死刑辩护律师辩护的水平和质量，以促进死刑辩护的有效开展。
　　
【注释】
　　[1] 国内学界对有效辩护的定义和内涵存在不同观点，但是有共性之处，即认为有效辩护的本质在于在刑事诉讼中充分保障辩护权行使，注重辩护的实质性以最大限度地保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。有效辩护实际包括犯罪嫌疑人、被告人自身有效行使辩护权以及获得律师提供的实质有效辩护两部分，但本文中仅指犯罪嫌疑人、被告人应获得律师提供的实质有效的辩护。
　　[2] 张佳华：《死刑案件：从“有”辩护到“有效”辩护》，《中国社会科学报》2013年7月3日。
　　[3] 曾有一位法官在博客中写道：“有些辩护律师不负责，特别是一些法律援助律师，很不尽责。”这位法官举了这样一个例子，在他审理的一个死刑案件中，指定辩护律师提交的辩护词仅有283个字，加上辩护人名字总共291个字。http：//xzljp126.wap.blog.163.com，最后访问日期：2016年7月14日。
　　[4] 这样正好是2012年《刑事诉讼法》实施前二年和实施后二年，可以形成有效对照。
　　[5] 由于会见、阅卷等相关问题无法在卷宗中充分显现，笔者向2014年6月至2015年6月B市中级法院审理的可能被判处死刑的50件案件的54名被告人和55名辩护律师发放了调查问卷。
　　[6] 本案中并非相关医院不配合律师的调查工作，而是作为法律援助律师，辩护人私下表示没有时间和费用去医院调查，法院能查到当天参与抢救的护士并传其出庭更好，如不能辩护人也无意见。
　　[7] 左卫民、马静华：《效果与悖论：中国刑事辩护作用机制实证研究——以S省D县为例》，《政法论坛》2012年第2期。
　　[8] 参见《欧洲人权公约》第6条。
　　[9] 吴纪奎等：《法官与有效辩护》，《山东警察学院学报》2013年第5期。
　　[10] Martin Marcus,“Above the Fray or into the Breach: The Judges Role in New York's Adversarial System of Criminal Justice,” Brooklyn Law Review, no.57(1992):1197.
　　[11] 刘娜：《从死刑错案反观死刑案件中的刑事辩护——以五例典型的故意杀人罪死刑错案为样本》，《犯罪研究》2014年第6期。
　　[12] ［澳］维拉曼特：《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第335页。
　　[13] “无效辩护”一词源自美国的“无效辩护”制度。该制度是指被定罪的被告人如果认为获得有效律师辩护的权利受到了侵犯，则可以以无效辩护为由提出上诉，请求上级法院撤销定罪判决。而上诉法院判断“无效辩护”的标准包括律师辩护工作存在缺陷以及律师的工作缺陷对辩护造成了不利的影响两个方面。而本文的“无效辩护”仅是对辩护律师严重不负责任或违反程序规定的辩护行为的统称。
　　[14] 汪家宝：《论中国刑事司法语境下的有效辩护问题》，《河南财经政法大学学报》2014年第5期。
　　[15] 《刑事诉讼法》第54条、第59条。
　　[16] 如本文开篇提到的两个案件被发回后，B市中级法院向B市司法局、法律援助中心、律师协会和律师所在律师事务所均发出了司法建议函，最终B市律师协对相关律师做出了行业纪律处分。